Liberdade de Expressão

6. CAPÍTULO V - DESIGNAÇÃO DISCRIMINATÓRIA DA PUBLICIDADE OFICIAL

A.                  Introdução[1]

1.                O assassinato de jornalistas investigativos, o fechamento de um jornal pelo  Estado, manifestações de violência contra jornalistas por parte das forças de segurança ou a negativa em permitir que sigam no ar certos programas de televisão são todos exemplos eloquentes de violações diretas do direito à liberdade de expressão. Entretanto, por trás destas violações flagrantes, existem formas indiretas mais sutis e às vezes mais efetivas pelas quais o Estado limita a liberdade de expressão.  Como estas violações indiretas são frequentemente obstruções às escuras, impostas silenciosamente, geralmente não dão lugar a investigações nem merecem uma censura generalizada, como ocorre com outras violações mais diretas.

2.                Com a finalidade de analisar este tipo de violações, a Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão iniciou um estudo sobre o uso da  publicidade oficial como restrição indireta da livre circulação de idéias. A designação discriminatória de publicidade oficial não é mais que uma das manifestações possíveis das restrições indiretas ao direito à liberdade de expressão. Contudo, o Relator Especial para a Liberdade de Expressão considera que este tema merece especial atenção nas Américas, onde a concentração dos meios de comunicação fomentou, historicamente, o abuso de poder por parte dos  governantes na administração do dinheiro destinado à publicidade.

B.             Publicidade oficial

3.                Existem dois tipos de publicidade do Estado: a publicidade não paga e a publicidade paga.  A publicidade “não paga” inclui os comunicados de imprensa, os textos de leis ou sobre reuniões legislativas, e informação que conta com respaldo do governo, mas  que pode ser paga por um particular.  Frequentemente existem obrigações jurídicas que os meios de comunicação nacionais devem obedecer para divulgar esta publicidade como condição de uso das frequências e as ondas pertencentes ao Estado.  Estas condições estão habitualmente incluidas nas leis fundamentais de radiodifusão e imprensa.  A publicidade “paga” inclui os anúncios pagos na imprensa, na rádio ou na televisão, o material de software e vídeo produzido pelo  governo ou patrocinado por este, as campanhas com folhetos, o material publicado na Internet, as exposições, etc.[2]  Os governos utilizam a publicidade paga para informar a opinião pública sobre assuntos importantes (por exemplo, anúncios vinculados a temas de saúde e segurança), para incidir no  comportamento social dos  cidadãos e das empresas (como os estímulos à cidadania para que votem nas eleições) e para gerar verbas através de diversos programas (geralmente através do setor público).  O uso dos  meios de comunicação para transmitir informação é uma ferramenta importante e útil para os Estados e aporta verbas de publicidade bastante necessárias para os meios de comunicação.

4.                Os custos de produção dos  meios de comunicação são elevados, e a forma mais lucrativa de cobrir estes gastos é uma ampla publicidade.  Tradicionalmente, os orçamentos de publicidade do Estado representam uma porcentagem substancial do total de investimentos em publicidade dos  meios de comunicação.  Em geral, o público não conhece as cifras exatas do que se gasta em publicidade.  Contudo, existem relatórios de vários meios de comunicação que indicam que 40% e 50% de suas verbas são recebidas do Estado. A publicidade estatal frequentemente oferece meios a vozes que, sem a ajuda financeira do Estado, não poderiam sobreviver.  A crescente consolidação da  propriedade de meios de comunicação significa que os jornais e as estações de rádio e televisão menores enfrentam uma concorrência cada vez mais forte pelas verbas de publicidade disponíveis. Outros provedores importantes de verbas, as grandes empresas, muitas vezes colocam apenas anúncios em meios de comunicação que favorecem seus interesses comerciais, evitando aqueles que denunciam os escândalos financeiros, os danos ambientais e as disputas trabalhistas. A publicidade estatal pode compensar os vastos recursos da  comunicação controlados por interesses empresariais ou pelos  círculos financeiros, pois podem ampliar a voz de jornalistas e meios de comunicação locais, da mídia pequena e daqueles que criticam as empresas.[3]

5.                Uma grande parte do gasto interno do Estado destina-se à publicidade.  A informação sobre os critérios utilizados para designar a publicidade é muito escassa. O Estado distribui sua publicidade entre vários meios de comunicação, geralmente sem nenhuma  restrição ou supervisão legal. Isto dá lugar a uma certa seletividade na colocação de publicidade.  A decisão do Estado de continuar ou suspender a publicidade num determinado meio de comunicação terá efeitos muito importante no orçamento anual por publicidade desse meio.[4]

6.                Historicamente, uma porção considerável de capital produtivo dos  meios de comunicação nas Américas teve origem na designação de publicidade oficial pelos  Estados. Este fato, somado à seletividade discricionária na colocação da  publicidade, dá lugar ao perigo de autocensura, aplicado pelos meios de comunicação para evitar penúrias financeiras quando o Estado nega a concessão de publicidade.  Um estudo recente das estruturas de propriedade dos  meios de comunicação em 97 países concluiu que:

 (...) os monopólios ou a propriedade concentrada dos  meios de comunicação que exercem controle sobre a informação dos cidadãos e as organizações públicas ou privadas, reduzem a efetividade da  cobertura dos  meios de comunicação e intervém regularmente nas decisões sobre os conteúdos.[5]

7.                Dentre os  critérios de distribuição, existem designações discriminatórias negativas e positivas da  publicidade.  A designação negativa é outorgada a uma pessoa ou um meio de comunicação para induzí-lo a não informar de modo desfavorável sobre aqueles que estão no poder. A designação positiva exige que o beneficiário manifeste-se  favoravelmente para receber as verbas estatais.[6]  Tanto a designação positiva como a negativa podem constituir uma violação da  livre expressão.  As designações negativas são formas de coerção baseadas nos  conteúdos, que obrigam os meios de comunicação ao silêncio sobre questões de interesse público, e as designações positivas podem distorcer  artificialmente um debate público ao apoiar as opiniões do governo para aqueles que, em outras circunstâncias, teriam adotado uma posição contrária (ou teriam optado por não expressar-se de modo algum).[7]

8.                Existem três tipos de subsídio estatal para os meios de comunicação, que podem assemelhar-se às designações positivas da  publicidade estatal: por categorias, por pontos de vista, e pela  necessidade de seleção.[8]

9.                Uma decisão “por categorias” de designar publicidade é uma opção neutra de financiar uma categoria, indivíduo ou classe particular de expressão (como seria optar por anunciar nos  jornais nacionais, na televisora municipal ou nas rádios locais).  Essa decisão pode ser compatível com a liberdade de expressão, com base nos  objetivos do governo, mas se esta designação positiva é efetuada de acordo com critérios discriminatórios, será violatória da  liberdade de expressão.

10.            Nas decisões “por pontos de vista”, os critérios para designar recursos baseiam-se totalmente nas opiniões expressadas por um meio de comunicação em particular.  Obviamente, esta é a forma mais flagrante de violação do direito à liberdade de expressão na publicidade oficial.

11.            A necessidade de seleção relaciona-se com a necessidade dos funcionários do Estado estabelecerem uma diferenciação entre uma série de meios de comunicação dentro de uma categoria (em qual jornal nacional, de grupo de jornais com distribuição e alcance similares, colocarão a publicidade?).  Para adotar essas decisões de acordo com os princípios da  liberdade de expressão, as mesmas devem estar baseadas em critérios “substancialmente relacionados” com o propósito descrito e que sejam neutras em relação aos pontos de vista do meio de comunicação.[9]  Por exemplo, se o objetivo do Estado é promover a venda de passes mensais no transporte público da cidade, poder-se-ia optar legitimamente por colocar os anúncios somente nos  jornais de grande distribuição dentro da  cidade. Os jornais de outras regiões, que podem ter pouca distribuição dentro dessa cidade não seriam injustamente discriminados pela  eleição do Estado de não anunciar em suas páginas.  Os critérios para escolher um jornal de distribuição grande dentro da  cidade está relacionado substancialmente com o propósito de neutralidade do programa de fomento do uso de transporte público e, portanto, não são discriminatórios.

C.              Designação discriminatória da  publicidade oficial

12.            Não existe um direito intrínseco a receber recursos do Estado por publicidade.  Somente quando o Estado designa esses recursos de forma discriminatória é que se viola o direito fundamental à livre expressão.  Um Estado poderia negar-se fazer publicidade em todos os meios de comunicação, mas não pode negar esta verba a somente alguns meios de comunicação com base em critérios discriminatórios.  Embora os Estados possam adotar decisões de designar publicidade baseada na porcentagem da  população que um determinado meio de comunicação cobre, as decisões de designar ou não publicidade que estejam baseadas na cobertura de atos oficiais, em críticas a funcionários públicos ou a cobertura que poderia prejudicar a contribuição financeira desses funcionários, equivale a penalizar os meios de comunicação por exercerem o direito à liberdade de expressão.  É possível que a publicidade estatal seja tão fundamental para o funcionamento de um meio de comunicação que a negativa de designá-la tenha um impacto muito adverso que equivale a uma multa ou uma condenação judicial.  Como suas esperanças de obter verbas por publicidade giram em torno de uma designação favorável da  publicidade estatal, os meios de comunicação estarão comprometidos e, com efeito, obrigados a produzir relatórios favoráveis sobre aqueles que tomam as decisões sobre designação de publicidade estatal.

13.            A obstrução indireta através da  distribuição de publicidade estatal atua como um forte disuasivo da  liberdade de expressão.  Embora a jurisprudência nesta esfera seja escassa dentro do sistema interamericano, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos oferece um marco legal contra essas violações indiretas, ao estabelecer que a designação discriminatória de publicidade estatal, com base na informação crítica de uma publicação ou em uma rádio, é violatória do direito à livre expressão garantido pela  Convenção.

            D.       Normas interamericanas

14.            O documento legal de controle de direitos humanos nas Américas é a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.  Quanto à liberdade de expressão, a Convenção dispõe, em seu artigo 13(3):

Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.[10]

15.            A Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão foi aprovada pela  Comissão Interamericana de Direitos Humanos como instrumento para interpretar o artigo 13 da  Convenção Americana. A Declaração tem sido um fator decisivo, ao refletir as normas regionais emergentes acerca desta questão, e estabelece, no  Princípio 13:

A utilização do poder do Estado e dos recursos da fazenda pública; a concessão de vantagens alfandegárias; a distribuição arbitrária e discriminatória de publicidade e créditos oficiais; a outorga de freqüências de radio e televisão, entre outras, com o objetivo de pressionar e castigar ou premiar e privilegiar os comunicadores sociais e os meios de comunicação em função de suas linhas de informação, atentam contra a liberdade de expressão e devem estar expressamente proibidas por lei. Os meios de comunicação social têm o direito de realizar seu trabalho de forma independente. Pressões diretas ou indiretas para silenciar a atividade informativa dos comunicadores sociais são incompatíveis com a liberdade de expressão.[11] 

16.            A Declaração de Chapultepec foi preparada por especialistas no tema de liberdade de expressão.  A Sociedade Interamericana de Imprensa patrocinou a Declaração e pediu aos líderes latino-americanos que a respaldassem e a firmassem.  Embora esta não seja juridicamente vinculante, a Declaração é uma manifestação de vontade e apoio de numerosos defensores do direito à liberdade de expressão.  O Princípio 7 estabelece  explicitamente que:

As políticas alfandegárias e de câmbio, as licenças para a importação de papel ou equipamento jornalístico, a concessão de frequências de rádio e televisão e a concessão ou cancelamento de publicidade estatal, não devem ser aplicadas para presentear ou castigar os meios de comunicação ou jornalistas. [12]

17.             No que se refere ao reconhecimento internacional da ilegalidade da  designação discriminatória de publicidade estatal, o Relator Especial da ONU para a Liberdade de Opinião e Expressão, o Representante da  Organização para a Segurança e a Cooperação Européia sobre a Liberdade dos  Meios de comunicação e o Relator Especial para a Liberdade de Expressão da  Organização dos  Estados Americanos afirmaram em uma declaração conjunta:

Os governos e os órgãos públicos nunca devem abusar de sua custódia das finanças públicas para tratar de influir no  conteúdo da  informação dos  meios de imprensa; o anúncio de publicidade deve basear-se em razões de mercado[13].            

            E.       A experiência européia

18.            O direito contra a designação arbitrária de publicidade estatal também foi reconhecido pela  Corte Européia de Direitos Humanos.  No  caso de Vgt Verein Gegen Tierfabriken contra Suiça, [14]  a empresa responsável por colocar publicidade na rádio nacional havia negado-se a divulgar um anúncio que foi apresentado pelo  demandante, uma associação para a proteção dos  animais.  O anúncio, que tentava dissuadir o consumo de carne na Suiça, foi rejeitado pela  estação de rádio argumentando que tinha um caráter claramente político.  A Corte concluiu que a restrição em questão equivalia a uma violação por parte de Suiça ao direito à liberdade de expressão garantido no  artigo 10 da  Convenção Européia.[15]  Ao determinar se a interferência foi “necessária numa sociedade democrática”, a Corte manifestou que:

Éverdade que grupos financeiramente poderosos podem obter vantagens competitivas na  área da  publicidade e podem com isto exercer pressão nas estações de rádio e televisão, e eventualmente, coartar a liberdade destas.  Essas situações prejudicam o papel fundamental da  liberdade de expressão numa sociedade democrática consagrada no  artigo 10 da  Convenção, em particular nos  casos em que sirvam como canal para comunicar informação e idéias de interesse geral que o público tem direito a receber.[16]

19.            Embora o caso Vgt Verein Gegen Tierfabriken refere-se à proibição de anúncios políticos por particulares, e não à publicidade estatal, condenou efetivamente uma lei que dava lugar à designação discriminatória de publicidade, ao respaldar a idéia de que esta designação - seja feita por entidades particulares seja por entidades estatais- não pode estar baseada em critérios claramente discriminatórios.  Ao examinar a medida impugnada à luz da  proibição de anúncios políticos prevista na seção 18(5) da  Lei Federal de Rádio e Televisão, a Corte abordou a questão sobre se a lei se aplicava somente às estações de rádio e televisão, e não a outros meios de comunicação, como a imprensa:

Embora as autoridades nacionais possam ter razões válidas para este tratamento diferenciado, uma proibição dos anúncios políticos aplicada somente a certos meios de comunicação, e não a outros, não parece ser de caráter particularmente necessário.[17]

20.            Ao expor o significado do artigo 10.2 da  Convenção Européia,[18] a Corte Européia de Direitos Humanos entendeu que o requisito “prescrito por lei” proibe as leis insuficientemente precisas e as faculdades inaceitavelmente discricionárias.[19]

21.            Ainda que a Corte não tenha abordado esta questão de modo específico no  contexto da  publicidade estatal, ela ocupou-se da  existência de leis confusas e de faculdades amplamente discricionárias como a violação da  liberdade de expressão no  caso de Autronic A.G. c. Suiça.[20]  Neste caso, a Corte Européia questionou se as leis para a outorga de licenças de radiodifusão na Suiça eram suficientemente precisas, dado que “não indicavam exatamente quais os critérios que deveriam ser utilizados pelas autoridades para decidir sobre as solicitações”.[21]  A Corte não decidiu a questão nesse caso, indeferindo-o por outras razões, mas advertiu que as leis para o outorgamento de licenças que não estabeleçam critérios claros poderiam constituir uma violação à liberdade de expressão.

22.            No caso Herczegfalvy contra Áustria[22]  a Corte afirmou a necessidade de que a legislação seja precisa para que satisfaça o requisito de “prescrito por lei” estabelecido pelo artigo 10 da   Convenção Européia.  Neste caso, a Corte Européia determinou que as restrições à liberdade de movimento dos detidos psiquiátricos eram insuficientemente precisas para satisfazer o requisito de estarem “prescritas por lei” disposto no  artigo 10 (e no  artigo 8) porque não especificavam o alcance  ou as condições para o exercício da  faculdade discricionária.  A Corte Européia entendeu que a falta de indicações quanto ao tipo de restrições admitidas, seu propósito, duração e alcance, e a falta de disposições para a revisão das restrições impostas, dava lugar à insuficiência de um grau mínimo de proteção contra a arbitrariedade.[23]

23.            A insuficiente precisão das leis e as faculdades inaceitavelmente discricionárias constituem violações à liberdade de expressão.  Com efeito, uma legislação é contrária à liberdade de expressão quando as leis vinculadas à designação de publicidade oficial não são claras ou deixam as decisões à discricionariedade de funcionários públicos.

continua...



[1]A preparação deste capítulo foi possível graças à assistência de Rachel Jensen, estudante de Direito do segundo ano da Georgetown University, que realizou a investigação e a redação preliminar deste relatório, e de Andrea da  Fuente, recente diplomada da  Universidade Torcuato Di Tella, Argentina, que também contribuiu para a elaboração do relatório.  Ambas foram estagiárias na Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão durante o ano de 2003.  A Relatoria agradece suas contribuições.

[2]Gabinete do Reino Unido, Government Printing and Advertising, disponible em http://www.cabinet-office.gov.uk/central/1999/workgis/annex_a.htm

[3] Mark G. Yudof, When Governments Speak: Toward a Theory of Government Expression and the First Amendment, 57 Tex. L. Rev. 863, 866 (1979).

[4] Marylene Smeets, Americas Overview 2001, disponible em: http://www.cpj.org/ attacks01/pages_ att01/acrobat_att01/AmericasOverviews.pdf

[5]Grupo do Banco Mundial, Relatório de Desenvolvimento Mundial 2002, 185-186.

[6] Money Talks, Martin H. Redish, NYU Press (New York 2001), 205.

[7]Ibid, 207.

[8]Ibid.

[9]Ibid, 198.

[10]Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em Documentos Básicos em Matéria de Direitos Humanos no  Sistema Interamericano, OEA/SER.L/V/I.4 rev.8 (22 de mayo de 2001), 9.

[11]Declaração de Princípios sobre a Liberdade de Expressão, Princípio 13.

[12]Declaração de Chapultepec, aprovada na Conferência Hemisférica sobre Livre Expressão, Cidade de México, 11 de março de 1994, Princípio 7.

[13]Declaração conjunta dos  mecanismos internacionais para promover a liberdade de expressão, novembro de 2001.  Ver, Anexo ao Relatório da Relatoria Especial para a Liberdade de Expressão 2001, OEA/Ser.L/II.114, Doc. 5 rev. 1, 16 de abril de 2002.

[14] Corte EDH, Caso de Vgt Verein gegen Tierfabriken contra Suiça, 28 de junho de 2001, Demanda No. 24699/94 R.

[15] Artigo 10: 1. Toda pessoa tem o direito a la liberdade de expressão. Este direito compreende a liberdade de opinião e a liberdade de receber ou de comunicar informações ou idéias, sem que possa haver ingerência de autoridades públicas e sem consideração de fronteiras. O presente artigo não impede que os Estados submetam as empresas de rádio-difusão, de cinematografia ou de televisão a um regime de autorização prévia.  2. O exercício destas liberdades, que implicam em deveres e responsabilidades, poderá ser submetido a certas formalidades, condições, restrições ou sanções previstas pela  lei, que constituam medidas necessárias, numa sociedade democrática, para a segurança nacional, a integridade territorial ou a segurança pública, a defesa da ordem e a prevenção do delito, a proteção da  saúde ou da  moral, a proteção da  reputação ou dos  direitos alheios, para impedir a divulgação de informações confidenciais ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial.

[16]Caso de Vgt Verein gegen Tierfabriken contra Suiça, supra nota 15, par. 73.

[17]Ibid, par. 74.

[18]Ver nota 16 supra.

[19]Human Rights Practice R.O. junho de 2000, P. 10.1031.

[20]Corte EDH, Caso de Autronic A.G. contra Suiça, 24 de setembro de 1990, Demanda No. 12726/87.

[21]Ibid, 485.

[22]Corte EDH, Caso de Herczegfalvy contra Áustria, 24 de setembro de 1990, Demanda No. 10533/83, pars. 91-94.

[23] Human Rights Practice R.O. Junho de 2000, P. 10.1031.