• CIDIP VII y etapas sucesivas

Posibles Temas para Cidip VII
(documento presentado por los Dres. Manuel Vázquez y João Grandino Rodas)

Se pidió a los destinatarios del cuestionario que expusieran su opinión sobre los temas que a su juicio son más apremiantes y apropiados para su consideración en CIDIP VII.  Se propuso un gran número de temas.  Se adjunta, como Apéndice II, una lista de los temas sugeridos por los respondientes del cuestionario, en una escala basada en la frecuencia con que fueron mencionados.  El tema más frecuentemente mencionado fue el del comercio electrónico.  Los siguientes fueron otros de los temas a los que se hicieron frecuentes referencias en las respuestas:  (a) migración y libre circulación de personas; (b) arbitraje y solución de controversias; (c) protección del consumidor, y (d) protección de menores. [Otro tema propuesto que a nuestro juicio merece ser tenido en cuenta a los efectos de su posible consideración en CIDIP VII es el de la insolvencia transnacional].  Recomendamos que los temas arriba mencionados sean objeto de consideración prioritaria en CIDIP VI como posibles temas para CIDIP VII.  

Con pocas excepciones, los respondientes no explicaron por qué creen que los temas que propusieron constituyan cuestiones apropiadas para su tratamiento a través del proceso de las CIDIP a esta altura.  Esta reluctancia por parte de los respondientes obedece, sin duda, a  que reconocen el hecho de que la selección de temas para CIDIP VII requerirá, de todos modos, una considerable labor preparatoria a cargo de la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos y/o de expertos externos en los temas que se consideran, incluida la recopilación de datos referentes a la legislación interna de los Estados mbros referente a los diversos temas y a la preparación de análisis de programas anteriores encaminados a hacer frente al problema a escala internacional, y la factibilidad de que el tema sea manejado con éxito en nuestra región.  También será preciso determinar el interés político de los Estados miembros en que el tema sea considerado a través de las CIDIP.  Por estas razones es imposible, a esta altura, hacer algo más que plantear cierto número de temas generales considerados merecedores de una consideración más detenida como posibles cuestiones objeto de debate en CIDIPVII.  Estos temas deberían ser analizados en CIDIP VI, y los que parezcan más apremiantes y más apropiados para ser tratados a nivel regional deberían ser objeto de una labor preparatoria adicional antes de su aprobación definitiva como temas que hayan de considerarse en CIDIP VII.  

A los efectos de facilitar las deliberaciones exponemos algunas reflexiones sobre cada uno de los temas arriba mencionados:  

Comercio electrónico.  El comercio electrónico constituye, naturalmente, un fenómeno sumamente reciente, hecho posible por el reciente y acelerado desarrollo de la Internet.  Lo novedoso del tema consiste en que pocos Estados han elaborado normas regulatorias específicas para este tipo de comercio.  En la actualidad la mayoría de los Estados regulan el comercio electrónico a través de normas preparadas para modalidades más convencionales de comercio.  La primera cuestión que debe considerarse es si el comercio electrónico constituye una modalidad mercantil suficientemente diferenciada como para merecer un tratamiento regulatorio pronunciadamente diferente.  La propuesta de los respondientes de nuestra encuesta de que el comercio electrónico sea objeto de debate en CIDIP VI obedece a que a su juicio este tema merece un tratamiento claramente distinto.  A la luz de la considerable labor ya realizada en torno a este tema a nivel mundial y regional nos sentimos inclinados a coincidir con esa opinión.   

La siguiente pregunta consiste en establecer si el tema merece ser tratado a nivel regional.  Como se señaló, son pocos los Estados miembros que hayan elaborado normas regulatorias que se refieran específicamente al comercio electrónico.  Bien puede ser preferible dejar que los Estados miembros realicen ensayos en materia de regulación interna, y que el tema recién sea objeto de un tratamiento regional una vez que los Estados hayan adquirido alguna experiencia en materia de regulación interna.  Por otra parte, como es muy probable que el comercio electrónico tenga carácter transfronterizo, parece probable que tarde o temprano sea conveniente darle un tratamiento regional.  Por lo tanto puede ser preferible abordar este tema innovador en el plano internacional antes de que surja una amplia diversidad de enfoques sobre el mismo a nivel nacional.  Una vez que los Estados comiencen a elaborar sus propios enfoques sobre el mismo puede resultar más difícil llegar a un acuerdo sobre un enfoque regional uniforme.   

Una importante cuestión conexa es la de si se podrá llegar a un acuerdo sobre la manera de regular este tema.  Algunos sostienen que en la medida de lo posible el comercio electrónico no debe ser regulado, ya que la regulación inhibiría la innovación en este ámbito todavía emergente.  Por otra parte, cierta regulación resulta inevitable:   la regulación no puede estar ausente, por ejemplo, en materia de fraude y otras prácticas engañosas.  Naturalmente, la forma y la amplitud de la regulación apropiada en este ámbito constituyen la cuestión clave a la que es preciso hacer frente en el curso del proceso de las CIDIP.  Pero si existe una gama de opiniones demasiado amplia sobre los enfoques apropiados para regular el comercio electrónico, esto puede indicar que es prematuro iniciar una labor de establecimiento de un enfoque regional uniforme sobre la cuestión.  No obstante, aunque así fuera, puede caber la posibilidad de llegar a un acuerdo tendiente a prohibir determinados enfoques del tema, limitando así a una gama más estrecha la regulación permisible.  También puede ser posible y conveniente perseguir el objetivo más modesto de acordar la ley y la jurisdicción aplicables a las disputas referentes al comercio electrónico.   

A nivel mundial y regional se han considerado ciertos aspectos del comercio electrónico.  CNUDMI tiene un Grupo de Trabajo sobre Comercio Electrónico que ya ha elaborado una Ley Modelo sobre Comercio Electrónico (1996)[i] y una Ley Modelo sobre Firmas Electrónicas (2001).[ii] En Australia, Bermuda, Colombia, Eslovenia, Francia, Hong Kong (región administrativa especial de China), Irlanda, Filipinas, Jersey (dependencia de la Corona del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte), la República de Corea, Singapur y, en Estados Unidos de América, Illinois, se han sancionado leyes basadas en la Ley Modelo de la CNUDMI sobre el Comercio Electrónico.  Se han preparado leyes uniformes --sobre las que han influido la Ley Modelo y los principios en que la misma se basa en Canadá-- (Ley Uniforme sobre Comercio Electrónico, sancionada en 1999 por la Conferencia sobre Legislación Uniforme de Canadá) y en Estados Unidos (Ley Uniforme sobre Transacciones Electrónicas, aprobada en 1999 por la Conferencia Nacional de Comisionados sobre Legislación Estadual Uniforme) y  a la que se ha dado fuerza de ley en algunas jurisdicciones de esos países.  El Grupo de Trabajo de la CNUDMI también ha elaborado un "proyecto preliminar de convención sobre contratos [internacionales] celebrados o documentados mediante mensajes de datos",[iii] y su temario comprende también:  (a) identificación y eliminación de barreras al comercio electrónico existentes en tratados en vigor, (b) desmaterialización de los documentos de títulos, (c) solución de controversias referentes a transacciones electrónicas.   

A nivel regional, la Unión Europea expidió la Directiva 2000/31/EC del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa el 8 de junio de 2000 en relación con determinados aspectos jurídicos de los servicios de las sociedades de información, en especial del comercio electrónico en el mercado internacional, así como la Directiva 1999/93/EC, del 13 de diciembre de 1999, sobre Firmas Electrónicas.  

A juicio del Comité, es evidente que el tema referido merece consideración prioritaria a los efectos de su tratamiento en una futura CIDIP.  Recomendamos que este tema sea objeto de una labor preparatoria adicional tendiente a establecer si ha llegado el momento de tratarlo a nivel interamericano.  

Protección del consumidor.  El tema de la protección del consumidor se superpone en buena medida con el del comercio electrónico, pero en algunos aspectos es más estrecho y en otros más amplio.  Es más estrecho porque no todo el comercio electrónico afecta a los consumidores, y más amplio porque es preciso dar protección al consumidor en relación con el comercio no electrónico y con el comercio electrónico.  Sin embargo, la necesidad de que el consumidor goce de protección transnacional es especialmente aguda en lo que respecta al comercio electrónico porque "el entorno en línea crea oportunidades sin precedentes para que consumidores de una jurisdicción sean víctimas de transacciones fraudulentas, deshonestas o inicuas iniciadas en otra jurisdicción eludiendo a las autoridades encargadas de la aplicación coercitiva de las leyes".[iv]  Como se ha sugerido dar un tratamiento independiente al tema comercio electrónico, una de las cuestiones que deben considerarse es si la protección del consumidor en el campo del comercio electrónico debe considerarse como parte del tema del comercio electrónico o del tema de la protección del consumidor.  

Cabe prever que la armonización de las normas sobre protección del consumidor incremente el comercio transnacional de bienes para el consumidor.  Previsiblemente, las amplias discrepancias en materia de legislación nacional sobre protección del consumidor harán que éste tenga menos confianza en la participación en transacciones transfronterizas, lo que a su vez disuadirá a las empresas de pequeña y mediana escala de ofrecer sus productos en el exterior.  Es por esta razón que la Unión Europea ha dado prioridad a este tema.  Aun cuando numerosas directrices del Parlamento Europeo y de la Comisión Europea se refieren a diversos aspectos de la protección del consumidor, la Comisión percibe la necesidad de un tratamiento más general y sistemático del tema.  En consecuencia ha llevado a cabo varios estudios sobre la materia y ha publicado un Libro Verde sobre Protección del Consumidor de la Unión Europea.  Se trata de un documento de consulta en que se exponen posibles opciones sobre protección del consumidor en la UE y se solicita a personas y entidades interesadas que a más tardar el 15 de enero de 2002 den a conocer su opinión sobre la conveniencia de proseguir la consideración del tema y los caminos que pueden recorrerse a esos efectos.   

En el Hemisferio Occidental, la Oficina Regional para América Latina de Consumers International ha elaborado una ley modelo sobre protección del consumidor.[v] La primera versión de la misma se publicó en 1987, y una versión actualizada lo fue en 1994.[vi]  Según Consumers International, la ley modelo "ha sido utilizada para redactar leyes nacionales en 14 países latinoamericanos (entre los cuales Brasil, Argentina, Ecuador, Perú, México, Nicaragua, Costa Rica y Chile)".[vii]   No obstante, Consumers International cree necesaria una labor adicional porque "esas leyes nacionales no necesariamente contienen todas las disposiciones de la ley modelo" y "[o]tros países, como Bolivia, Uruguay y Guatemala, aún carecen de leyes específicas sobre protección del consumidor".[viii]   Esta opinión coincide con las de algunos de nuestros respondientes, quienes señalaron que la mayor parte de los países latinoamericanos carecen de leyes de protección del consumidor en materia de accidentes causados por productos defectuosos, lesiones experimentadas por turistas y fraude en la comercialización.[ix]   

A nivel subregional, dentro del Mercosur se ha procurado abordar el tema de la protección del consumidor.  A lo largo de cuatro años, una comisión técnica del Mercosur elaboró un Reglamento de Defensa del Consumidor, que fue suscripto en diciembre de 1997, pero al que se opusieron grupos de consumidores de Brasil, a cuyo juicio esas normas debilitarían la protección del consumidor en ese país, y la negativa de la delegación brasileña a suscribirlas impidió la adopción del reglamento.  Luego la comisión técnica abandonó la idea de preparar un texto general, procurando en cambio la armonización de aspectos específicos de protección del consumidor.  

Migración y libre circulación de personas.  Este tema parece rebasar ampliamente el horizonte del Derecho Internacional Privado y penetrar en la esfera del Derecho Internacional Público.  Determinar quién puede ingresar en el territorio de un país y en qué circunstancias ha sido considerado tradicionalmente uno de los atributos más esenciales de la soberanía.  Por otra parte, la reducción de las restricciones a la inmigración y a la libre circulación de personas suele ir de la mano con una creciente integración económica.  La creciente integración económica del Hemisferio puede así justificar la consideración de este tema.  No obstante, debido al vínculo que el mismo mantiene con las negociaciones en curso del ALCA, y como este tema trasciende en gran medida la concepción tradicional del Derecho Internacional Privado, recomendamos que en el marco del estudio más amplio sobre el futuro de la CIDIP que se propone en la Parte I del presente informe se considere la conveniencia de tratar este tema a través de la CIDIP.  

Arbitraje y solución de controversias.  Como es natural, este tema ha sido tratado a nivel mundial a través de la Convención de Nueva York.[x]  Además, la CNUDMI ha realizado una amplia labor en esta esfera.  Las Normas sobre Arbitraje de la CNUDMI son objeto de amplia utilización.  La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial ha sido incorporada al derecho interno de numerosos Estados.  El Grupo de Trabajo sobre Arbitraje de la CNUDMI está estudiando el tema de la adhesión a la ley modelo.  Otros puntos prioritarios de su temario del 20 de septiembre de 2001 incluyen la elaboración de normas uniformes sobre los temas siguientes: (1) conciliación, (2) obligatoriedad de la forma escrita para los acuerdos de arbitraje, (3) aplicación coercitiva de medidas provisionales de protección, y (4) aplicación coercitiva de una reparación a la que no se ha hecho lugar en el Estado de origen.     

A nivel regional han sido considerados ciertos aspectos de este tema a través de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional,[xi] adoptada en CIDIP I, y que cuenta con 17 ratificaciones, así como de la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros[xii], adoptada en CIDIP II, que cuenta con diez ratificaciones.   

Al parecer, los respondientes que explicaron su interés en este tema se muestran interesados principalmente en la solución de controversias referentes a acuerdos de libre comercio y/o solución de controversias sobre inversiones entre compañías privadas y el Estado.[xiii]  Si bien un debate más profundo tal vez revele la necesidad de considerar sin dilación este tema, puede ser preferible diferir su consideración hasta que hayan avanzado más las negociaciones del ALCA.  

Protección de menores.  A nivel mundial, ciertos aspectos de este tema han sido considerados en la Convención de La Haya referente al secuestro internacional de niños,[xiv] la Convención de La Haya sobre jurisdicción, legislación aplicable, reconocimiento, aplicación coercitiva y cooperación con respecto a la responsabilidad paterna y medidas para la protección de menores,[xv] la Convención de La Haya de 1993 sobre adopción internacional, las Convenciones de La Haya sobre obligaciones de manutención y la Convención de Nueva York del 10 de junio de 1956 sobre la Obtención de Alimentos en el Extranjero.   

En las Américas, ciertos aspectos del tema han sido considerados en la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Adopción de Menores,[xvi] adoptada en CIDIPIII, y que ya cuenta con cuatro ratificaciones; la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores,[xvii] adoptada en CIDIPIV, y que ya cuenta con siete ratificaciones; la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias,[xviii] adoptada en CIDIPIV y que ya cuenta con diez ratificaciones y la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores[xix], adoptada por CIDIPV, y que ya cuenta con nueve ratificaciones.  Los respondientes que propusieron este tema mencionaron, entre las cuestiones que podrían considerarse, los de relaciones familiares, patrimonio, guarda y visitas.[xx]