Resoluciones Asamblea General


ORGANIZACI? DE LOS ESTADOS AMERICANOS
INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS (IIDH)
OPEN SOCIETY INSTITUTE (OSI)
PROYECTOS SOBRE MIGRACIONES FORZADAS
ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS REFUGIADOS


Conferencia sobre emergencias repentinas provocadas
por migraciones forzadas en las Am?icas
Washington, D.C., 30 de septiembre - 1 de octubre de 1997

Propuestas de medidas ante migraciones forzadas repentinas

Juan E. M?dez 1

I.     Introducci? y definiciones

     Por "migraci? forzada repentina" hacemos referencia al complejo fen?eno social que se produce cuando importantes n?eros de personas atraviesan las fronteras de sus propios pa?es, obviamente huyendo de una situaci? que afecta su idea de seguridad f?ica y la de sus familias, as?como su sustento. De acuerdo con nuestra definici?, aun en los casos en que existan ciertas se?les de alerta previa, esas corrientes migratorias se producen en r?agas repentinas que provocan importantes distorsiones en el contexto pol?ico, econ?ico y legal del pa? y de los pa?es hacia los que esas personas huyen. Estas distorsiones pueden provocar problemas en las relaciones exteriores de los pa?es que env?n y de los pa?es que reciben a estas personas, as?como entre ellos y las naciones vecinas que deben hacer frente a su cuota parte de esta carga imprevista. A los efectos de nuestra definici?, suponemos que estas personas deciden expatriarse en respuesta a una serie de factores con frecuencia, a una combinaci? de factores. No pueden considerarse autom?icamente refugiados de acuerdo con las definiciones internacionalmente aceptadas, ni pueden ser considerados prima facie "emigrantes econ?icos" puesto que, por definici?, son tambi? personas despose?as.

     La definici? del p?rafo anterior es m? amplia que la definici? de "refugiado" aceptada internacionalmente.2 Dado que esta huida est?precedida de una situaci? de riesgo provocada por el hombre, cabe esperar que algunas de las personas que huyen queden comprendidas en la definici? de la Convenci?, inclusive en su interpretaci? m? estricta posible. Al mismo tiempo, en nuestra definici? se acepta que muchas personas pueden no satisfacer la definici? independientemente de las circunstancias conforme a las cuales presenten una petici? a tal efecto. Los refugiados notorios est? debidamente cubiertos en el derecho y la pr?tica internacionales, pero las situaciones complejas en todos los casos crear? confusi? y socavar? la protecci? vigente. Por otro lado, las migraciones forzosas repentinas est? sin duda vinculadas al fen?eno de m? vasto alcance de la migraci? entre los pa?es de nuestro continente. Sin minimizar el inter? leg?imo que generan los problemas de la migraci? en general para nuestros pa?es y sociedades y reconociendo los v?culos innegables entre ambos fen?enos, nuestro estudio se concentra espec?icamente en el subconjunto de problemas planteados por la migraci? forzada repentina que acabamos de definir.

     Existen inclusive relaciones m? estrechas con otras dos situaciones: la de las personas que procuran asilo en el exterior y las personas desplazadas internamente. Quienes buscan asilo est? en principio protegidos por el derecho internacional que rige la condici? de refugiado. Nuestra definici? reconoce que muchas personas envueltas en migraciones forzadas repentinas pedir? asilo, si alg? pa? extranjero les da esa oportunidad. Podemos examinar en qu?circunstancias tienen derecho a formular esa petici?; sin embargo, m? importante a? es que tratemos de examinar las respuestas que el car?ter repentino de estos flujos provocan en general en el pa? receptor y su vinculaci? con otras obligaciones internacionales. Con respecto a las personas desplazadas internamente, las incluimos en nuestro estudio (aunque no en la definici?) por la posibilidad absolutamente real de que los movimientos forzados de personas dentro de fronteras puedan ser el preludio de una migraci? forzada repentina a trav? de las fronteras. Dado que sostendremos la necesidad de evitar o de preparar respuestas humanitarias y pr?ticas, los desplazamientos internos, en este sentido, deben entrar en nuestro esquema.

II.     El contexto

     La migraci? a trav? de las fronteras se est?transformando r?idamente en un tema important?imo de las relaciones internacionales pues las presiones econ?icas producen un ritmo cada vez m? creciente de movimientos de los pa?es pobres hacia los desarrollados. En esa atm?fera, el inter? leg?imo de preservar el control fronterizo se ve desvirtuado por reacciones xenof?icas de la opini? p?lica, con frecuencia explotadas por pol?icos que r?idamente culpan a los advenedizos de todos los males de la sociedad. En el confuso debate pol?ico sobre el control de la inmigraci?, los pa?es receptores tienden a olvidar que el fen?eno global de la migraci? incluye a personas que no s?o est? procurando mejorar la suerte de sus familias, sino que realmente escapan a una grave amenaza contra su vida. Con respecto a este subgrupo de emigrantes, las recetas de pol?ica deben respetar en todos los casos las obligaciones internacionales del Estado con respecto al derecho de los refugiados. Lamentablemente, la tendencia en la mayor? de los pa?es receptores es desconocer esas obligaciones o reinterpretarlas de manera restrictiva y presuntamente desautorizada.

     Las migraciones masivas provocadas por persecuciones siguen creciendo y la comunidad internacional reacciona de manera inadecuada o no reacciona. Cientos de miles de personas atraviesan las fronteras de Africa, a veces en d?s. Un ?odo masivo similar puede inclusive ocurrir en la propia Europa, como en el reciente caso de Albania. La presencia repentina de personas reci? llegadas crea emergencias humanitarias y presiones en la ya limitada capacidad del pa? receptor renuente a recibirlas. En ese contexto, los pa?es receptores pobres tienden a imitar a los ricos y reinterpretan las normas internacionales para restringir la definici? de refugiado, su libertad de movimiento y sus derechos a la asistencia alimentaria y la protecci?. En realidad, estos cada vez son menos considerados como derechos y m? como concesiones graciosas que pueden en cualquier momento suspenderse en aras de un "inter? nacional" vagamente definido. Aunque el alcance y los aspectos dram?icos de los ejemplos de Africa y Europa Meridional agregan un dimensi? diferente al problema, el tema no se limita a esas partes del mundo. En efecto, nuestra propia regi? ha sufrido problemas similares no hace mucho, y no existe garant? alguna de que no se vuelvan a repetir.

     Muchos emigrantes, incluidos algunos de nuestra regi?, huyen de situaciones que plantean grave riesgo para su vida. La medida en que esos riesgo conllevan una situaci? de "persecuci?" como lo prev?la legislaci? internacional sobre refugiados es un asunto que hay que debatir en serio. Dejando de lado por el momento la determinaci? de cu? ser? la mejor respuesta legal a esta cuesti?, es innegable que las situaciones de las que escapan los emigrantes forzados no son con frecuencia las formas cl?icas de persecuci? pol?ica. En efecto, pueden o no los agentes del Estado ser los principales responsables del riesgo que corren las vidas de esas personas. Las rivalidades ?nicas, los conflictos por la tierra, los ej?citos privados, el narcotr?ico y otras formas del delito organizado con frecuencia crean una violencia desenfrenada que obliga a grandes n?eros de personas a abandonar sus hogares. Inclusive cuando los agentes del Estado son claramente quienes perpetran esos delitos, sus motivos pueden no ser necesariamente pol?icos en un sentido cl?ico: los integrantes de las fuerzas de seguridad con frecuencia son contratados para ejercer una acci? violenta tendiente a resolver conflictos rurales por la tierra o la mano de obra agr?ola, o para librar "guerras contra el delito" que en realidad est? indiscriminadamente dirigidas contra las zonas m? pobres de las grandes ciudades.

     Aunque algunas de las guerras intestinas de los a?s ochenta por fortuna han quedado atr?, el fen?eno de la insurgencia armada no ha desaparecido de nuestro continente. Y donde subsiste el problema (o donde ha resurgido) ambas partes tienden a violar las leyes de guerra y a afectar a la poblaci? civil y a los inocentes. Grandes n?eros de personas escapan de la guerra y mucho se discute sobre si re?en la definici? de refugiados cuando han cruzado una frontera internacional.

     Aunque la mayor parte de nuestro continente atraviesa un inusual momento de imperio de la constituci?, no es secreto para nadie que nuestras noveles democracias est? cada vez m? abrumadas por las distintas formas de violencia que hemos se?lado y dif?ilmente puedan pretender brindar a sus ciudadanos protecci? contra ellas. Si un refugiado es alguien que no puede o no quiere aceptar la protecci? de su propio pa?, el problema de los Estados debilitados y de su incapacidad para garantizar a los ciudadanos la seguridad merece por lo menos cierta atenci? cuando se habla del debido alcance de la definici? de refugiado.

     Todos estos factores obligan a grandes grupos de personas a movilizarse. Cuando lo hacen dentro de sus propios pa?es, no son t?nicamente refugiados, pero el asunto debe sin embargo preocupar a la comunidad internacional, como emergencia humanitaria y como preludio de una crisis de refugiados.3 Cuando atraviesan las fronteras, la comunidad internacional como tal es responsable, por lo menos de defender principios b?icos del derecho de los refugiados tales como el non-refoulement, la no discriminaci? y una oportunidad justa de plantear una petici? para acogerse a la condici? de refugiado o al asilo. Sin embargo, cada nueva crisis de migraci? forzada nos lleva a socavar a? m? esos principios. Las personas son en la pr?tica repatriadas a sus pa?es sin ver si cumplen con la definici?, cuando muy probablemente haya refugiados genuinos entre ellas. La interdicci? en alta mar y otras medidas forman parte de un intento de evitar que estas personas lleguen a los pa?es de primer asilo, seg? la teor? de que las personas detenidas fuera de los l?ites nacionales no tienen derecho a la protecci? que se brinda a los que s?arriban al pa?.4 Otros son enviados a campamentos, donde s?son protegidos contra el refoulement. Pero son detenidos all?deliberadamente, sin ninguna libertad de movimiento y con frecuencia en condiciones muy penosas, sin que se intente en modo alguno examinar su situaci? para decidir qui?es son refugiados genuinos. En realidad, los campamentos se utilizan como desincentivo para otros que proyecten abandonar su pa? y como medio de obligar a quienes se encuentran en ellos a renunciar al intento y retornar "voluntariamente".

     Algunos pa?es han recurrido al dise? de ciertos esquemas jur?icos --aunque precarios-- de inmigraci? que no llegan a reconocer a estas personas como refugiados o como personas que buscan asilo. Este "estatuto de protecci? temporal" bien puede resolver problemas de organizaci? y pr?ticos enormes y aportar una soluci? humanitaria y digna a la emergencia, especialmente si a ello se suma un permiso de trabajo. Pero las personas que se encuentran amparadas por este esquema jur?ico no tienen oportunidad de obtener una condici? m? estable y viven bajo la amenaza de deportaci? masiva tan pronto se considere que no imperan las condiciones que los obligaron a huir. Dado que los requisitos para esta "protecci? temporal" tienden a ser menos exigentes que los de la definici? de refugiado, el sistema permite proteger a un n?ero mayor de personas que los principios internacionalmente reconocidos del derecho de los refugiados. Pero, aunque esta protecci? tiene mayor alcance, es, sin duda, m? superficial y precaria. Para quienes pueden probar que son refugiados genuinos, si se les da la oportunidad, este nuevo esquema cercena sus derechos.

     Por ?timo, las crisis sucesivas (y, a veces, s?o crisis percibidas) provocan proyectos de enmiendas legislativas de dudosa congruencia con las obligaciones internacionales. Aunque esas enmiendas legislativas no resulten aprobadas o eventualmente resulten impugnadas en los tribunales, el estado de ?imo de la opini? p?lica as? creado favorece actitudes de hostilidad hacia los extranjeros en los organismos administrativos encargados de controlar la inmigraci?. Al no existir modificaciones claras en la doctrina o en la ley, los agentes de inmigraci? act?n con discreci? al analizar las pruebas y aplicar las normas contra los inmigrantes y la carga de la prueba que deben satisfacer para obtener autom?icamente un estatuto jur?ico se torna m? onerosa.

     Como surge de este somero examen, la comunidad internacional no s?o se niega a aceptar su responsabilidad colectiva ante las emergencias humanitarias provocadas por la migraci? forzada repentina, sino que a veces se preocupa m? en culpar a quienes crean las condiciones que inducen a las personas a huir que en hallar soluciones humanitarias. Tambi? es necesario explorar la manera de evitar las migraciones forzadas repentinas atacando las causas de fondo en que se funda el temor que impulsa a las personas a dejar sus hogares. Pero, hasta ahora, el mundo no ha encontrado una manera adecuada de hacer frente a las se?les de alerta temprana --con frecuencia, muy visibles-- en forma constructiva y eficaz.5

     Las crisis sucesivas de migraciones forzadas repentinas han dado lugar a ciertas ideas creativas y han permitido recoger valiosas lecciones en materia de organizaci?, pero, sin duda, han tenido tambi? el efecto de contribuir a la erosi? de principios fundamentales del derecho de los refugiados, al deterioro de las libertades civiles en los pa?es receptores, a la tirantez en las relaciones internacionales y a dificultades para establecer lazos de cooperaci? entre las naciones. Dado que cabe esperar nuevas olas de migraciones forzadas repentinas en nuestro continente, sugerimos que es hora de que nuestros gobiernos, la sociedad civil, los estudiosos y los investigadores emprendan un an?isis sistem?ico de la experiencia pasada y un proceso de comprensi? que pueda prepararnos mejor a todos para esta contingencia.

III.     Resumen de la evoluci? reciente

     En 1994, en medio de la mayor crisis de refugiados que afect?a Centroam?ica, una reuni? de diez representantes gubernamentales y quince expertos independientes emiti?la Declaraci? de Cartagena en la que se reafirman los principios que informan nuestras mejores tradiciones de asilo y derechos humanos.6 Al vincurar los problemas de los refugiados, las personas desplazadas y los repatriados, la principal contribuci? de la Declaraci? podr? resumirse en cinco puntos: a) llen?un vac?, al ofrecer una manera de ampliar la definici? de refugiado de la Convenci? de 1951; b) promovi?la adopci? de medidas dentro de los Estados al poner de relieve la necesidad de prestar atenci? a la suerte de las personas desplazadas internamente, aunque esta categor? no fue elaborada espec?icamente en la oportunidad; c) subray?la importancia del principio de non-refoulement; d) acentu?la necesidad de que los Estados sigan elaborando las normas m?imas consagradas en los instrumentos internacionales de protecci? y e) ubic?el tema de los refugiados, repatriados y desplazados dentro del contexto m? amplio del respeto de los derechos humanos y el fomento de la paz en la regi?.7

     A partir de 1987, los Gobiernos de Centroam?ica, con la asistencia de otras naciones hermanas del continente, iniciaron un proceso de paz que culminar? con el Acuerdo Esquipulas II. El propio proceso permiti?reunir iniciativas vinculadas a la soluci? de conflictos, la democracia, los derechos humanos y el desarrollo, y en el curso de las negociaciones, los Gobiernos centroamericanos prometieron prestar atenci? urgente a los flujos de refugiados y a los desplazados, para ofrecerles protecci? y socorro inmediato, y fomentar la repatriaci? y la reinserci? productiva en sus sociedades. Un subproducto importante de este proceso fue la Conferencia Internacional sobre Refugiados, Repatriados y Desplazados de Centroam?ica, de 1980 (CIREFCA). El principal resultado fue promover la b?queda de nuevas soluciones jur?icas, pol?icas y econ?icas y mecanismos de negociaci? en Centroam?ica (bilaterales y multilaterales) con la participaci? de organismos intergubernamentales como el ACNUR y el PNUD, y el apoyo de los pa?es desarrollados.

     En 1995, se celebr?un coloquio para conmemorar el d?imo aniversario de la Declaraci? de Cartagena, que, a su vez, dio lugar a la Declaraci? de San Jos?8 Esta Declaraci? subray?el car?ter complementario y la convergencia entre los tres grandes sistemas de protecci? internacional de la persona humana (el derecho internacional en materia de derechos humanos, el derecho de los refugiados y el derecho internacional humanitario), y determin?que las violaciones de los derechos humanos son algunas de las causas primordiales de los desplazamientos, en vista de lo cual la observancia de los derechos humanos es un elemento integral de toda soluci? duradera. Adem?, postul?que la protecci? de los derechos humanos y el fortalecimiento de los sistemas democr?icos son las mejores formas de evitar los conflictos, los ?odos y las graves crisis humanitarias. Al mismo tiempo, reconoci?la creciente importancia del fen?eno de los desplazados internos y la incidencia de las migraciones forzadas provocadas por causas no espec?icamente previstas en Cartagena.

     La Declaraci? de San Jos?pone en particular de manifiesto la relaci? entre las migraciones forzadas y la suerte especial de las mujeres, los ni?s y los ind?enas.9 La Declaraci? gener?nuevos conceptos sobre el derecho de los refugiados y espec?icamente la adopci? de criterios objetivos en relaci? con las necesidades de protecci?, en contraposici? a las categor?s subjetivas de personas, de acuerdo con las razones para temer a la persecuci?, posici? que obviamente determinar? la cobertura de un n?ero mayor de v?timas.10

     Como surge de este resumen, cada una de estas declaraciones fue una reacci? a las nuevas prioridades de su tiempo. Nuestra regi? ha demostrado una gran capacidad de adaptaci? a situaciones evolutivas y a nuevos desaf?s. Aunque estas declaraciones no son obligatorias desde el punto de vista del derecho internacional, creemos que tienen peso como opinio juris y como declaraci? de la intenci? y el deseo de nuestra regi? y, como tales, merecedoras de consideraci? al elaborar nuevas normas de comportamiento internacional en este campo. En realidad, algunos pa?es han incorporado expresamente la Declaraci? de Cartagena en su legislaci? nacional (Bolivia, Ecuador, M?ico), en tanto otros la han aplicado administrativamente ante ingresos masivos de refugiados (Costa Rica y Honduras entre 1989 y 1991). Argentina la ha aplicado regularmente en las decisiones administrativas y contempla la posibilidad de incorporarla mediante un proyecto de enmienda de la actual ley sobre refugiados. En 1991, Belize promulg?nueva leyes de refugiados que incorporan la definici? elaborada por la Organizaci? de la Unidad Africana, que es una de las fuentes de la definici? propuesta en Cartagena.11 M? recientemente, el Congreso colombiano aprob?una ley sobre desplazados internos en la que se adopta una definici? basada en la Declaraci? de Cartagena.

     El sistema interamericano de protecci? tambi? ha tenido ocasi? de prestar atenci? a este problema. La Comisi? Interamericana de Derechos Humanos, ?gano de la Organizaci? de los Estados Americanos y de la Convenci? Americana sobre Derechos Humanos, ha considerado el tema reiteradamente y ha exhortado a la Asamblea General de la OEA a prestarle atenci? al mismo. Desde 1985, la Asamblea General ha venido adoptando anualmente una resoluci? en la que subraya la importancia del tema y su propia preocupaci? por el mismo. En una reuni? reciente celebrada en Lima (junio 1997), se aprob?una resoluci? en la que se exhortaba "a contemplar la necesidad de armonizar en lo posible las normas, criterios y procedimientos en materia de refugiados, con el prop?ito de brindar tratamiento adecuado a las personas en esas condiciones". En su informe de 1993 y 1994 sobre Hait? la Comisi? Interamericana de Derechos Humanos abord?espec?icamente la situaci? de los refugiados y dedic?a ellos un cap?ulo.

     La Declaraci? de San Jos?ha sido aclamada por la Organizaci? de los Estados Americanos y su Asamblea General "tom?nota de los principios consagrados en las conclusiones y recomendaciones de la Declaraci? de San Jos?de 1994".12 Pese a esta aprobaci?, y a los ejemplos citados, es evidente que se ha avanzado pero poco en la incorporaci? de los principios de estas declaraciones en el derecho interno, y en los hechos esa ha sido la estrategia de la mayor? de los que apoyaban las ideas que se avanzan en esos textos. Algunos de nuestros colegas han cuestionado la eficacia de este criterio y sugirieron una revaluaci?.13 Quiz?sea hora de pensar en la necesidad de fomentar un tratado multilateral que adopte principios m? modernos de protecci? en esta esfera.

     Como queda ilustrado, el continente ha prestado bastante atenci? a esta materia, reflejando los profundos efectos que las migraciones forzadas repentinas han tenido en nuestras instituciones democr?icas, en la vida y el bienestar de miles de nuestros compatriotas y en las relaciones pac?icas y armoniosas entre nuestros pa?es. Ha habido intentos de aplicar soluciones globales y duraderas como el Programa de desarrollo para los desplazados, refugiados y repatriados de Centroam?ica (la sigla en espa?l es PRODERE) que han dado lugar a medidas hacia la cooperaci? internacional y deben ser encomiados por su intento de ir a la causa de fondo de las migraciones forzadas y ofrecer soluciones all?donde se encuentran presentes las poblaciones afectadas. Pero estas medidas en la direcci? correcta no deben dar lugar a una complacencia infundada, as?como la ola de democratizaci? que estamos atravesando no debe hacernos pensar que el problema de las migraciones forzadas repentinas se va a resolver solo.

     Los factores que han causado recientes migraciones forzadas repentinas siguen all? a saber, la incidencia de graves violaciones de los derechos humanos y la violencia pol?ica o cuasi-pol?ica. Quiz?ya no sean expresiones de la pol?ica de Estado, como por cierto lo fueron en el pasado, pero nuestras d?iles e incompletas democracias no son capaces de controlar la violencia ni de proteger a los sectores m? vulnerable de nuestras sociedades. As?como estuvimos mal preparados para absorber el efecto de las fugas repentinas a trav? de las fronteras de Hait? Cuba, Guatemala, El Salvador, Nicaragua y Colombia, tambi? puede tomarnos por sorpresa la pr?ima migraci? repentina.14

     Por estas razones, es imperativo asimilar las experiencias recientes, emprender un an?isis comparativo de las soluciones y de su aplicabilidad en diferentes contextos, capacitar a funcionarios p?licos en la normativa y los aspectos de organizaci? vinculados a la administraci? de programas complejos en los que incide el tiempo para recibir y procesar a grandes n?eros de emigrantes recientes, para examinar las normas internacionales y los mecanismos de implementaci? en cuanto a su viabilidad y pertinencia a los problemas actuales, generar propuestas para el desarrollo progresivo de esas normas y mecanismos, crear oportunidades para que los funcionarios p?licos compartan su preocupaciones y experiencias con las contrapartes de otros pa?es y concentrar y facilitar una investigaci? rigurosa y un estudio cient?ico de estos problemas entre expertos y universitarios independientes de nuestra regi?.


IV.     Problemas conceptuales que plantean los desaf?s actuales

     Las migraciones forzadas repentinas afectan los derechos de personas que se encuentran fuera de su pa? de nacionalidad y sin estatuto alguno, y los intereses del Estado a cuyo territorio llegan de mantener el control de sus fronteras, su poblaci? y sus servicios sociales. Las personas que emigran no est? autom?icamente protegidas por la ley de refugiados, al menos no lo est? hasta que se determine que satisfacen los requisitos de la definici? pertinente. Pero, asimismo, no est? autom?icamente comprendidas por la ley de extranjeros, dado que las circunstancias y las razones de su presencia repentina en un pa? extranjero no son irrelevantes.15 Desde esa perspectiva, debemos tratar de elaborar normas y mecanismos aplicables a este grupo especial de personas y de circunstancias o insistir en el uso de los mecanismos apropiados para definir el nivel de protecci? a que puede tener derecho cada individuo del grupo.

     El meollo del asunto son las definiciones, porque no existe un consenso acerca de si el art?ulo 1 de la Convenci? de 1951 debe interpretarse estrictamente o con amplitud. En otras palabras, determinar si la f?mula del art?ulo 1 restringe la definici? a una persona afectada por las formas "cl?icas" de persecuci? pol?ica o si se puede aplicar tambi? a una persona cuyo fundado temor de persecuci? no se encuadra perfectamente en las categor?s de "raza, religi?, nacionalidad, pertenencia a un grupo social particular o a una opini? pol?ica determinada". Podr? argumentarse que una interpretaci? de buena fe y de acuerdo con el objeto y prop?ito del tratado debe ser lo suficientemente amplia como para comprender a aquellas personas que abandonaron su pa? debido a operativos b?icos que ten?n por blanco a civiles, por ejemplo, o que podr?n ser se?lados como blanco de persecuciones porque viv?n en una zona considerada en general "territorio enemigo" por grupos que ejercen el monopolio de la violencia.

     An?ogamente, ?es preciso demostrar que se teme la persecuci? por el Estado para ser calificado como refugiado, o se puede invocar la protecci? para ser libre de la persecuci? de entidades no gubernamentales tales como las facciones guerrilleras o los ej?citos privados o los grupos armados de narcotraficantes o los grupos paramilitares? Si la respuesta se basa en la disponibilidad de protecci? de parte del Estado,16 el grado de protecci? que pueden ofrecer los Estados a sus ciudadanos depender?de dif?iles cuestiones de hecho que, a su vez, nunca se pueden determinar totalmente ni son est?icas.

     El principio de non-refoulement es el m? ampliamente reconocido en este campo. Existe un amplio consenso en cuanto que, m? all? de su inclusi? en el art?ulo 33 de la Convenci? de 1951, ha adquirido el estatuto de derecho internacional consuetudinario, por lo cual es efectivamente obligatorio inclusive para los pa?es que no son parte de la Convenci?.17 Sin embargo, en situaciones de migraci? forzada repentina, los gobiernos tienden a sostener que el principio se aplica s?o a aquellos que han sido reconocidos como refugiados, intentan luego evitar una determinaci? y procuran arbitrios para repatriar a los emigrantes o reorientarlos hacia otro destino. En Europa, los pa?es receptores est? recurriendo al uso del concepto del "pa? seguro" sea o no el pa? de primer asilo, para negar la admisi? a los refugiados y devolverlos a una situaci? en la que supuestamente ya no corren peligro. Huelga decir que el pa? siguiente act? de la misma manera hasta que llega un punto en que existe un riesgo muy real de que sean devueltos a una situaci? de persecuci?. Aun con una amplia aceptaci? doctrinaria, el principio de non-refoulement es objeto de una erosi? constante y grave.

     Los aspectos de definici? nunca se deben plantear a priori ni por categor?s amplias. Si esas categor?s se basan en la raza, religi? o pa? de origen, violan el art?ulo 3 de la Convenci? de 1951. No obstante, la migraci? forzada repentina lleva a los pa?es receptores a adoptar providencias especiales para tratar el problema que crean y esas medidas no ser? generalmente aplicables a otras personas que buscan asilo o a otros posibles refugiados. Hasta donde las medidas especiales constituyen respuestas razonables a diferentes circunstancias, podr?n bien ser compatibles, en principio, con la prohibici? de discriminaci? que estipula la Convenci?. Por otro lado, cabe se?lar que el fundamento de las distinciones en el tratamiento inevitablemente incluir? factores tales como la raza, la religi? y, particularmente, el pa? de origen de los posibles refugiados. Por lo tanto, existe un gran riesgo de que esas distinciones creen una discriminaci? denigrante en el tratamiento basado en las categor?s fijadas. Por esa raz?, aunque las medidas especiales pueden no ser autom?icamente ilegales de acuerdo con el derecho internacional, requerir? siempre un estricto an?isis a la luz del principio de no discriminaci?. Debe corresponder al Estado la carga de determinar que las medidas especiales est? justificadas por la situaci?, que constituyen una reacci? razonable a circunstancias especiales y que no son discriminatorias en base a categor?s prohibidas.

     Un tercer principio cardinal del derecho de los refugiados es que se debe ofrecer a ?tos una oportunidad justa de presentar una petici? de la condici? de refugiado. Este principio no est?espec?icamente consagrado en la Convenci? pero sugerimos que es fundamental para la adopci? de una decisi? acerca de si un extranjero tiene derecho a la protecci? de la Convenci?. Si un Estado puede decidir si analiza o no la situaci? de quienes entran para seleccionar a los refugiados genuinos, tambi? estar?en libertad de repatriarlos, incurriendo en el riesgo de que, por lo menos algunos, regresen a una situaci? de persecuci?, en violaci? del principio de non-refoulement. Por otro lado, si un gran n?ero de emigrantes no son repatriados ni se estudia su situaci? individual, su detenci? indefinida en campamentos violar?el derecho a no sufrir un arresto arbitrario prolongado. Al mismo tiempo, no se debe concebir el an?isis de las situaciones individuales como un ejercicio pro forma ni se debe considerar que admite decisiones colectivas y uniformes. Aunque es discutible lo que falta avanzar en estas cuestiones, creemos que se impone la oportunidad de presentar una petici? en condiciones humanas y f?icas adecuadas, una audiencia individual y el beneficio de cierta asistencia o asesoramiento acerca de los derechos que amparan al individuo. Lamentablemente, en la mayor? de nuestros pa?es se ha prestado poca atenci? a la creaci? de procedimientos y mecanismos para que estas decisiones adjudicatorias cumplan con normas b?icas de justicia.

     Adem? de los tres principios esbozados, las migraciones forzosas repentinas plantean problemas sumamente dif?iles en materia de socorro de emergencia y para determinar c?o se reparte esta carga entre los pa?es, para no mencionar la necesidad de establecer contactos permanentes entre los Estados para que se puedan llevar a cabo negociaciones efectivas y oportunas. Ninguno de estos tres elementos puede garantizarse efectivamente sin alg? tipo de preparaci? o sin un mecanismo pr?tico para aprovechar los recursos y experiencias intelectuales actualmente desperdigados que permita aprender y transmitir efectivamente las lecciones.

V.     Planificaci? avanzada, investigaci? y capacitaci? especializada
        en prevenci? y tratamiento de las migraciones forzadas repentinas en las Am?icas

     Creemos que los p?rafos anteriores fundamentan decididamente la necesidad de prepararse. Si nuestros gobiernos y sociedades tienen que enfrentar el desaf? de nuevas olas de migraciones forzadas repentinas sin perjudicar sus propias instituciones democr?icas o el sentido de solidaridad de sus comunidades, o sus relaciones amistosas con los pa?es vecinos, tienen que estar preparados para las distorsiones que esas nuevas oleadas casi con seguridad provocar?. Por "estar preparados" queremos hacer referencia esencialmente a la capacidad de aprender de las experiencias pasadas en forma sistem?ica y rigurosa y traducir esas experiencias en aplicaciones pr?ticas por parte de quienes est? en condiciones de hacerlo.

     Por supuesto que la primera necesidad es recabar y sistematizar toda la informaci? relevante acerca de esas experiencias y de otras, as? como todo el material bibliogr?ico que han generado, para que puedan estudiarse, disecarse y analizarse de acuerdo con las normas acad?icas m? estrictas. Segundo, tenemos que fomentar la investigaci? y nuevas ideas jur?icas, sociales, econ?icas y pol?icas sobre el fen?eno de las migraciones forzadas y las respuestas de la pol?ica de Estado a que dan lugar. Tenemos que reunir las mentes m? l?idas y rigurosas y los investigadores m? capacitados para estudiar este tema a fin de que en el futuro podamos evitar la improvisaci? que ha caracterizado las reacciones de los gobiernos ante la presencia repentina de inmigrantes inesperados. Pero es crucial que la documentaci? y la nueva investigaci? est?al servicio de la ciencia aplicada, a fin de que pueda estar a disposici? de quienes adoptan las decisiones pol?icas bajo la presi? de las circunstancias y de quienes tienen que implementar esas pol?icas en el terreno. Por esa raz?, nuestro empe? debe orientarse a utilizar las conclusiones de la investigaci? en la capacitaci? de los funcionarios gubernamentales, los agentes de las organizaciones intergubernamentales, los miembros de las organizaciones de socorro que son destacados para atender las necesidades de los emigrantes, y las organizaciones no gubernamentales para las que las migraciones forzosas repentinas son parte importante de su misi?. Al mismo tiempo, el mecanismo de capacitaci? debe ser flexible para adaptarse a los diferentes antecedentes y necesidades e incorporar el uso sistem?ico de adiestramiento pr?tico en el campo.

     La documentaci? as?reunida y la capacidad de adiestramiento que imaginamos debe estar a disposici? de los funcionarios gubernamentales y de otros para que puedan ponerlas en pr?tica y realizar una planificaci? avanzada, cuidadosa y fundada de las respuestas que las distintas instituciones pueden ofrecer ante futuros incidentes de migraciones forzadas repentinas. Debe estudiarse detenidamente la experiencia recogida hasta ahora para cuantificar los efectos de ciertas respuestas de pol?ica y aprender de los ?itos y fracasos de las soluciones aplicadas en cada ocasi?. De esta manera, los gobiernos pueden prepararse para enfrentar futuras crisis generadas por migraciones forzosas repentinas sabiendo qu? recursos desplegar, qu?adaptaciones leg?imas deben incorporar a sus contextos reguladores y legales, con qui? ponerse en contacto en caso de emergencia para establecer la coordinaci? y una cooperaci? constructiva con otras naciones, y c?o detectar las se?les de alerta temprana de una ola inminente de emigrantes forzados. La capacidad de planificaci? debe surgir del examen cuidadoso de los datos, incluidos los experimentos recientes y sus resultados. La planificaci? basada en la experiencia tambi? debe permitir la adopci? de medidas efectivas de prevenci? a trav? de una acci? oportuna para detener o reparar las violaciones de los derechos humanos y los actos de violencia que podr?n provocar la huida.

     Por lo tanto, sugerimos que los gobiernos, los centros de ense?nza superior y las fuentes de financiamiento se re?an para concebir y organizar un instituto de planificaci? regional sobre migraciones forzadas en las Am?icas que re?a las caracter?ticas a que hicimos referencia en los p?rafos anteriores. La idea ser? contar con un lugar donde se puedan poner a prueba todas las ideas y tendencias contra los principales requisitos jur?icos y principios ?icos, pero tambi? incorporando un an?isis pol?ico serio y racional y una evaluaci? rigurosa de los efectos econ?icos y sociales del fen?eno migratorio. No debe ser un centro de defensa de un grupo de soluciones ni un centro productor de alternativas politizadas que reflejen una u otra tendencia ideol?ica. Debe estar regido por las normas m? estrictas de rigor acad?ico y libertad de pensamiento, permitir la expresi? de todas las opiniones y conceptos y someterlos a un an?isis racional y una investigaci? basada en los hechos. En tales condiciones, debe acoger con benepl?ito todas las propuestas y fomentar todos los cursos de acci? en la investigaci? de nuestro tema, con la ?ica condici? de que sean pr?ticos y aplicables a situaciones posibles.

     Sin embargo, la investigaci? y documentaci? del instituto tambi? debe estar claramente orientada a la aplicaci? pr?tica y a compartir el conocimiento y la experiencia, y especialmente a elaborar normas adecuadas de prevenci? y alerta temprana. Parte importante de sus recursos debe destinarse a la educaci? y la capacitaci? de manera de contemplar oportunidades para el aprendizaje y la investigaci? posuniversitaria y satisfacer las necesidades a corto plazo e inmediatas en materia de capacitaci? de los agentes del Estado y de otros que deben aplicar las t?nicas adquiridas en tareas que no pueden esperar. Un instituto de este tipo cumplir? una importante funci? pues garantizar? a las autoridades que cuentan con los conocimientos y con respaldo educativo y consultivo para las situaciones en que las instituciones se vean obligadas a atender problemas creados por fen?enos imprevistos. Debe estar organizado de manera de permitir una r?ida reacci? y adaptaci? a circunstancias r?idamente cambiantes, pero tambi? debe estar preparado para enfrentar situaciones previsibles con el m?imo grado posible de improvisaci?. Tambi? debe servir para estimular la creaci? de organizaciones de la sociedad civil que puedan brindar defensa de derechos, capacitaci?, servicios jur?icos y operaciones de socorro de acuerdo con principios s?idos y con resultados efectivos.

     Para empezar con cierto grado de legitimidad, deben estar presentes algunas condiciones en el inicio de un instituto como el que imaginamos:


     Con respecto a la documentaci?, el instituto no s?o debe tratar de compilar la colecci? m? completa de material bibliogr?ico, sino que debe ponerlo tambi? a disposici? de los funcionarios gubernamentales, los universitarios, los investigadores y planificadores de la regi?. Adem?, debe aprovechar la posibilidad de generar nueva documentaci?, informaci? estad?tica y f?tica desde el terreno, para mantenerse siempre actualizado y al tanto de circunstancias que cambian r?idamente. En este sentido, la base documental del instituto debe concebirse de manera tal que satisfaga las necesidades de una alerta temprana y de la prevenci?, as?como de la preparaci? avanzada, y no s?o como material de biblioteca que debe consultarse cuando ya ha estallado la crisis.

     El instituto debe estar en condiciones de acoger a planificadores e investigadores a largo y corto plazo y debe procurar mantener un equipo interdisciplinario de universitarios, planificadores y administradores altamente calificados que puedan producir un pensamiento creativo propio de la regi? en torno a estos problemas y a sus desaf?s de pol?ica. Algunos ejemplos de ?eas de investigaci? que exigen atenci? inmediata son las siguientes:


     ?tas y otras ?eas de investigaci? no deben ser abordadas exclusivamente por universitarios, puesto que debe evitarse la imagen de "torre de marfil". Por el contrario, el instituto debe poner sus servicios de investigaci? a disposici? de los profesionales en el campo, en particular los funcionarios gubernamentales, cuya labor puede beneficiarse de una investigaci? bibliogr?ica y de campo intensiva en condiciones que permitan confrontar ideas y recetas de pol?ica en forma seria y constructiva con otros que cuentan con experiencia y antecedentes relevantes. En este sentido, el equipo de investigaci? interdisciplinario debe ser flexible para permitir las contribuciones de estos becarios temporales o visitantes.

     Debe pedirse a los investigadores que pongan sus productos intelectuales a disposici? no s?o de su publicaci? acad?ica, sino tambi? para su uso en contextos educativos. El instituto debe organizar su capacidad de adiestramiento para poder brindar con poca antelaci? por lo menos los tipos de servicios de capacitaci? siguientes:


     Cursos posuniversitarios de estudio para profesionales con experiencia y acad?icos con amplios antecedentes en el campo, conducidos o supervisados por los acad?icos m? altamente reconocidos de la regi?.

     Adem? de la capacitaci?, el instituto debe estar organizado de manera de acoger a profesionales de la planificaci? en forma regular y en momentos de emergencia. La capacidad de planificaci? debe concebirse teniendo en cuenta, por lo menos, las siguientes caracter?ticas:

     Por ?timo, el instituto debe contar con un programa de publicaciones serio, con arreglos de distribuci? bien pensados para que el conocimiento as?generado pueda difundirse adecuadamente y su efecto se multiplique.

     Aparte de las caracter?ticas esbozadas, el instituto debe adoptar algunos principios directrices que rijan no s?o su creaci? sino sus actividades a largo plazo:

VI.     Conclusi?

     Hemos intentado fundamentar la necesidad de crear en nuestros gobiernos, sociedades y organizaciones internacionales la posibilidad de enfrentar los nuevos desaf?s de las migraciones forzosas repentinas en forma m? constructiva y humana, con menos riesgo para la credibilidad de nuestras instituciones democr?icas y menos perjuicio para los valores consagrados en el derecho internacional que rige estos movimientos de personas. A falta de una palabra m? precisa, hemos hablado de la "preparaci?" para indicar la necesidad de crear esas posibilidades que, a nuestro juicio, ahora no existen.

     Estamos convencidos de que la clave para prepararse y poder enfrentar esos desaf?s es un criterio que combine la educaci? y la ciencia aplicada, espec?icamente en la planificaci? avanzada, no s?o porque creemos que hay mucho que aprender y muchas experiencias ricas que compartir, sino tambi? porque la educaci? abre las puertas en lugar de cerrarlas e induce a los protagonistas a actuar en forma humana y de acuerdo con principios en situaciones en que la falta de tiempo puede aconsejar otro curso de acci?. La educaci?, en este sentido, incluye la generaci? de conocimientos, su difusi? y su aplicaci? en condiciones de laboratorio. Por esa raz?, la educaci? debe considerarse inseparable de la investigaci? rigurosa y el enfrentamiento de ideas que crear?el contenido del conocimiento que se compartir?y se mantendr?siempre actualizado; y, an?ogamente, es inseparable de las posibilidades de aplicar esas conclusiones y t?nicas en el mundo real y a situaciones previsibles.

     Tambi? hemos formulado una propuesta concreta de creaci? de un instituto que puede reunir esas tareas y acoger? a todas las personas e instituciones con deseos de aprender sobre las migraciones forzadas y sus relaciones con fen?enos sociales, pol?icos y econ?icos de m? vasto alcance. Las ideas pr?ticas para la organizaci? de un instituto de este tipo se basan sin duda en nuestra propia experiencia en el tema de la migraci? y los estudios sobre refugiados y, en t?minos m? generales, en los 17 a?s de experiencia del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, dedicado al fomento de los derechos humanos y la democracia a trav? de la educaci?. Huelga decir que la idea de este instituto de planificaci? regional debe enriquecerse con las ideas e impresiones de muchos otros con experiencia espec?ica en las migraciones y la educaci? transfronterizas. Esa es la raz? de que hayamos optado por sugerir esta modesta propuesta en esta reuni?: porque valoramos sus opiniones sobre la materia y estamos dispuestos a examinar con ustedes nuestras propias ideas.

Gracias.

1 Director Ejecutivo, IIDH. El autor reconoce la valiosa asistencia en investigaci? que sus colegas del IIDH Roberto Cu?lar, Cristina Zeled?, Nicol? Boeglin y Francisco Cox, as?como los valiosos comentarios y sugerencias de Arthur Helton y Eliana Jacobs, de OSI.

2 Art?ulo 1.A.2, Convenci? sobre la Condici? de Refugiado, 1951.

3 Goldman, Robert K., "Internally Displaced Persons: Global and Regional Initiatives, Specific Protection Needs and the Importance of an Inter-agency Framework", en ACNUR-IIDH, Diez a?s dela Declaraci? de Cartagena sobre Refugiados, Memoria de un coloquio internacional, San Jos? 1994, p?s. 279-303.

4 Corte Suprema de los Estados Unidos, Sale c. Centro de refugiados haitianos, 113 S.Ct.2549, 125 L.De. 2d. 128.

5 Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos, Declaraci? del Alto Comisionado de la ONU para los Refugiados, Viena, 15 de junio de 1993 (mimeo). La tendencia reciente de las publicaciones europeas es establecer una responsabilidad internacional al pa? de env?: Gowlland-Debas, V. "La responsabilit?internationale de l'Etat d'origine pour des flux de r?ugi?", in Societ?Fran?ise pour le Droit International, Droit d'asile et des r?ugi?, Paris, Pedone, 1997, p?s. 93-131, y Sturma P. y Czplinski, W., "La responsabilit?des Etats pour les flux de r?ugi? provoqu? par eux", in 40 Annuaire Fran?is de Droit International, 1994, p?s. 156-169.

6 ACNUR, Declaraci? de Cartagena. Coloquio sobre la Protecci? Internacional de los Refugiados en Am?ica Central, M?ico y Panam? Problemas Jur?icos y Humanitarios, Ginebra, 1985.

7 Can?do Trindade, A.A., "Derecho Internacional de los derechos humanos, derecho internacional de los refugiados y derecho internacional humanitario", en ACNUR-IIDH-Gobierno de Costa Rica, Memoria Coloquio Internacional, Diez A?s despu? de la Declaraci? de Cartagena sobre Refugiados, San Jos? 1995.

8 Declaraci? de San Jos? sobre Refugiados y Personas Desplazadas, en ACNUR y otros, Memoria Coloquio... cit.

9 Vale la pena se?lar que los ind?enas constituyen el sector m? empobrecido en todos los pa?es del mundo; inclusive en los pa?es altamente desarrollados, los bolsones de pobreza en general afectan desproporcionadamente a los ind?enas. Por ejemplo, en M?ico, las ?eas mayoritariamente ind?enas tienen tasas de pobreza de hasta el 80%. En Guatemala, la mayor? de los habitantes de origen ind?ena carece de estudios escolares formales y s?o el 40% ha participado en programas de alfabetizaci?. En Bolivia y M?ico, los ni?s ind?enas reciben promedialmente tres a?s menos de educaci? que los ni?s no ind?enas (PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano, 1997). Durante el conflicto armado de Guatemala, llegaron a M?ico casi 100.000 ind?enas. En Per? el 90% de la poblaci? desplazada por conflictos armados es ind?ena. Aunque los c?culos son imprecisos, tambi? en Colombia los grupos ind?enas que viven en el norte del pa? han sido desplazados por la violencia.

10 Can?do Trindade, cit.

11 Garreton, Roberto

12 OEA-AG/RES. 1336 (XXV-O/95).

13 Cu?lar, Roberto, "Bases jur?ico-pol?icas de Cartagena ante los nuevos retos de la protecci? integral de los derechos humanos de las poblaciones migrantes", (Ponencia para reuni? de expertos de ACNUR, Montevideo, 10-12 de mayo, 1993 (mimeo).

14 La interdicci? en el mar, las pr?ticas adjudicatorias discriminatorias, el estatuto de protecci? temporal, la internaci? prolongada y el retorno forzoso sin examinar cada uno de los casos, son todos mecanismos que han sido utilizados por distintos gobiernos en distintos momentos frente a estos grupos de emigrantes forzados. En todos los casos, el razonamiento en que se fundan esas medidas consiste en que estas corrientes repentinas crean emergencias a las que los gobiernos deben responder con rapidez, sin adecuada preparaci? y con una gran dosis de improvisaci?. Por un an?isis detallado, v?se U.S. Committee for Refugees, World Refugee Survey 1993 y 1994, Washington, D.C.

15 Vale la pena se?lar que, inclusive si decidimos que los integrantes del grupo son extranjeros que han entrado al pa? ilegalmente, eso no los coloca en una situaci? de completa desprotecci?. Todas "las personas dentro de la jurisdicci?" de un Estado tienen por lo menos el derecho a un trato humano y no discriminatorio, al debido proceso de la ley y a no sufrir un arresto arbitrario prolongado, entre otros derechos. ICCPR, art?ulos 1, 7, 9, 10 y 16; Am. Conv., art?ulos 5, 7 y 25.

16 Art?ulo 1.A.2 de la Convenci? de 1951. El ACNUR sostiene que algunos actos pueden ser considerados persecuci? si son conocidos y tolerados por las autoridades o si las autoridades no desean o no pueden ofrecer una protecci? efectiva.

17 Arthur C. Helton, "Non-refoulement", en ACNUR-IIDH-Gobierno de Costa Rica, Diez A?s..., cit., p?. 233.