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Prólogo
El presente trabajo de investigación y análisis de la concordancia entre la Convención Interamericana contra la Corrupción y la legislación penal paraguaya fue realizado en el marco de un proyecto propiciado por la Organización de Estados Americanos, con la cooperación del Ministerio Público de la República del Paraguay.
Se ha utilizado para su realización la legislación positiva nacional, así como los tratados internacionales suscritos por la República en lo atinente a la extradición y cooperación judicial.
En el orden del trabajo fueron respetados estrictamente los ítems indicados por la Organización en el documento guía que me fuera entregado. Además se introdujeron otros puntos adicionales y vinculados a los distintos temas, en los casos en que fue necesario.
El análisis hecho de los tipos penales referidos en la Convención es de carácter técnico jurídico penal, habiéndose tenido como sustento la dogmática penal moderna y el sistema jurídico penal paraguayo vigente a la fecha de realización del presente trabajo.
Podrá notarse a lo largo del presente estudio, que la legislación paraguaya se encuentra casi en su totalidad adecuada a las exigencias de la Convención Interamericana contra la Corrupción, siendo necesarias sólo pocas modificaciones de carácter normativo.
Es de resaltar a contrario sensu, que para la implementación efectiva de la cooperación en la lucha contra la corrupción en el Paraguay será necesario mucho más que una buena normativa. Se requiere de mucha capacitación de recursos humanos y de una selección más estricta de los hombres encargados de la desigual lucha contra el crimen organizado, inmiscuido directamente en los círculos de poder que dirigen la corrupción.
A más de este requisito, será necesario dotar a los órganos de control y sobre todo de persecución de los hechos de corrupción de una infraestructura mínima que les permita obtener resultados óptimos, y evitar así la sensación de impunidad que existe aún hoy en el Paraguay. Los pocos sectores encargados de la lucha contra la corrupción no cuentan con recursos suficientes para desarrollar una tarea efectiva. Esta es una necesidad que hasta hoy no fue comprendida por los miembros del Congreso nacional encargados de la sanción de la ley del presupuesto general de la nación.
La reforma penal en el Paraguay produjo cambios sustanciales que ubican al Ministerio Público en un rol protagónico en la persecución de los delitos, lo que le obliga obviamente a desempeñarse con mayor intensidad y flexibilidad. Hasta la fecha sin embargo, este cambio no fue percibido en toda su magnitud por las principales autoridades de los poderes del Estado. Esto constituye un serio riesgo para el funcionamiento de la reforma penal, y a su vez para la obtención de resultados positivos en la lucha contra la corrupción.
Tanto los órganos de control como la Superintendencia de Bancos, la Dirección de Recaudaciones de Impuestos, como los de persecución de los delitos de corrupción, como lo es la Unidad de Hechos Punibles contra el orden económico del Ministerio Público carecen de suficiente infraestructura para cumplir eficientemente su labor.
Los diferentes representantes de los poderes del Estado deben comprender que la lucha contra la corrupción requiere de una cambio total de mentalidad y de una estrategia definida, que a la fecha en el Paraguay no existe. Sólo con un plan de acción definido y fijación de metas podrá iniciarse el camino hacia un combate efectivo a los diferentes sectores que fomentan y subsisten gracias al sistema de corrupción.
CAPITULO I
Organismos vinculados a la lucha contra la corrupción en el Paraguay.
Dentro del Estado Paraguayo existen numerosas oficinas y organismos que de alguna u otra forma tienen a su cargo el combate a la corrupción.
Debe distinguirse el ámbito de prevención y detección por un lado, y el de persecución por otro. En el primer grupo se encuentran entre las principales entidades, la Contraloría General de la República, el Ministerio de Hacienda, la Superintendencia de Bancos. Mientras que en el segundo grupo se ubica el Ministerio Público por excelencia.
La Contraloría General de la República.
Es un ente creado por la Constitución Nacional de 1.992, que en su artículo 281 dice: ". De la naturaleza, de la composición y de la duración. La Contraloría General de la República es el órgano de control de las actividades económicas y financieras del Estado, de los departamentos y de las municipalidades, en la forma determinada por esta Constitución y por la ley. Gozará de autonomía funcional y administrativa.
Se compone de un Contralor y un Subcontralor, quienes deberán ser de nacionalidad paraguaya, de treinta años cumplidos, graduados en Derecho o en Ciencias Económicas, Administrativas o Contables. Cada uno de ellos será designado por la Cámara de Diputados, por mayoría absoluta, de sendas ternas de candidatos propuestos por la Cámara de Senadores, con idéntica mayoría.."
En el marco de sus atribuciones, la Contraloría debe formular denuncias ante el Ministerio Público de los delitos de los que tenga conocimiento en el desarrollo de sus funciones. Al respecto de esta institución cabe decir que cuenta con un presupuesto bastante importante, pero que la mayoría de su personal carece los conocimientos técnicos para realizar labores de auditoría. A esto debe sumarse el hecho de que precisamente se encuentra en proceso un juicio al ex Contralor por casos de corrupción.
El Ministerio de Hacienda.
Esta institución depende directamente del Poder Ejecutivo y por medio de la Dirección General de Recaudaciones ejerce el control del pago de los tributos por parte de los contribuyentes. Este es uno de los sectores en los que mayor corrupción es denunciada, motivo por el que las recaudaciones son extremadamente bajas.
La Superintendencia de Bancos.
Es una dependencia del Banco Central del Paraguay, y su función principal es la de controlar el desempeño de los Bancos e Instituciones financieras que operan en el sistema económico nacional. A pesar de contar con personas calificadas, el número de las mismas y la infraestructura de la que se encuentra dotada no es suficiente para desarrollar una tarea efectiva.
La Fiscalía de Delitos Económicos.
Es una unidad especializada del Ministerio Público que atiende los casos de delitos económicos y de corrupción. Cuenta con cuatro Agentes Fiscales y con poca asistencia técnica. A pesar de ello, se han iniciado procesos de corrupción muy importantes, en los que se encuentran procesados personas directamente vinculadas a los ámbitos de poder. Sin embargo requiere, al igual que todo el Ministerio Público de un apoyo mucho más importante para obtener resultados más positivos.
Conclusión.
Tal vez lo más importante de destacar en el contexto de la estructura de lucha contra la corrupción en el Paraguay es que además de la precariedad de medios con que cuentan los organismos citados, no se ha trazado aún una estrategia mancomunada, con tareas coordinadas, lo cual casi con seguridad permitirían pensar en mejores resultados que hasta ahora.
CAPITULO II
Artículo VI. Actos de Corrupción. Párrafo a
1. Sujeto Activo
Los cuerpos de leyes en los que se hace mención del funcionario público o de la función pública son la Constitución Nacional, el Código Penal, la ley 200 del Funcionario Público.
Al respecto es importante destacar, que a los efectos de la responsabilidad penal, el código penal es el que delimita lo que se entiende por funcionario, y en virtud del principio de legalidad y de la interpretación sistemática, la definición legal que contiene la ley penal de fondo es la que restringe la aplicación de la ley por el Juzgador al tener que subsumir la figura del sujeto activo o pasivo, según sea la descripción del tipo.
Obviamente, esta definición debe estar acorde con la normativa constitucional, por lo que se hará más adelante un análisis de la constitucionalidad o no del precepto penal.
2. La Constitución Nacional.
La Carta Magna promulgada en el año 1.992 no contiene una definición expresa de lo que se entiende por funcionario público o su actividad, la función pública. Sin embargo, contiene disposiciones referentes a tal ámbito, como por ejemplo la disposición general de que todas las personas tienen derecho a ocupar cargos públicos sin más requisito que la idoneidad.
Incluso en el capítulo VIII sección II en el que se regula la función pública, sólo se indica el derecho de los ciudadanos de desempeñar funciones públicas, sin conceptualizar las características del sujeto que realizará tales actividades.
De acuerdo a las referencias constitucionales indicadas, no existe norma que pueda contradecir la definición de funcionario introducida al sistema penal por la ley 1.160/97 (Código Penal).
3. El Código Penal.
El código penal define en su artículo 14 lo que se entiende por funcionario en el marco de la ley penal.
1º) A los efectos de esta ley se entenderán como:
14. funcionario: el que desempeñe una función pública, conforme al derecho paraguayo, sea éste funcionario, empleado o contratado por el Estado;
Esta definición es una norma de tipo remisiva, es decir, obliga al aplicador del derecho a remitirse a otra u otras disposiciones en las que se indique la función pública particular de que se trate.
Puede notarse que la norma únicamente define la palabra funcionario a partir de la actividad que desarrolla - la función pública – y no a las características que debe reunir el sujeto como tal. Por este motivo, resulta necesario determinar qué se entiende por función pública.
Según el artículo 2° de la ley 200/70 (Estatuto del Funcionario Público) se considera funcionario o empleado público a toda persona legalmente designada para ocupar un cargo presupuestado en la administración pública. Esta definición limita de alguna manera al sujeto activo, ya que es un condicionante el hecho de que el cargo se encuentre presupuestado, es decir, previsto en el Presupuesto General de gastos de la Nación paraguaya. De cualquier manera es la referencia más importante de lo que debe entenderse en el ordenamiento jurídico paraguayo por funcionario público.
Esta determinación es sumamente relevante a los efectos de individualizar y precisar a los sujetos activos de los hechos punibles previstos en el Código Penal. En otras palabras, quien no desempeñe un cargo público presupuestado en la ley no podrá ser imputado del delito o crimen en el que se requiera la calidad de funcionario del autor o partícipe.
La legislación penal paraguaya adopta la opinión mayoritaria en doctrina, en el sentido de determinar la calidad de funcionario público de una persona, a partir de la función que desempeña. Bajo la denominación de empleo público, empleado público, agente administrativo, agente estatal o función pública, quedan comprendidas las distintas formas jurídicas que reviste el trabajo, o servicio, y en algunos casos, la prestación del sujeto particular en la Administración centralizada o descentralizada.
En concreto, para confirmar en el derecho paraguayo el elemento objetivo sujeto activo de un tipo penal, es necesario indagar si el mismo desempeña una función pública.
Otro elemento a considerar, es que sin tratarse de una funcionario público, en los términos de la Convención o de la legislación paraguaya, igual pueda castigarse al sujeto como autor. En efecto, el Código Penal Paraguayo contiene la figura de la actuación en representación de otro en el artículo 16. Esta norma permite considerar funcionario al sujeto autor material del hecho, independientemente de que jurídicamente su designación haya sido hecha respetando la normativa prevista para el efecto.
Indudablemente esta norma se constituye en un instrumento fundamental para el cumplimiento de los fines de la Convención, pues salva un elemento de tipo formal como el acto jurídico de la designación, siempre y cuando el autor o partícipe obre como representante de un funcionario público.
Este precepto fue incluido igualmente con el objeto de no dejar impunes hechos que se pretende atribuir a las personas jurídicas, con lo que en numerosos casos se lograba la impunidad por la imposibilidad de aplicar sanciones penales a ese tipo de sujetos.
4. La conducta prohibida.
El apartado a. del artículo VI de la Convención utiliza los términos requerimiento o aceptación directa o indirectamente, por parte de una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad....
Requerir quiere decir pedir, solicitar a alguien algo. Es una conducta de tipo activa, una manifestación de voluntad exteriorizada por una persona, sea verbalmente, por escrito o incluso con gestos. Asimismo puede tratarse de una pedido o requerimiento interpretado a partir de ciertas actitudes del sujeto, sin que lo manifieste expresamente.
La otra forma de conducta prevista es la de aceptar el beneficio. Se trata de un comportamiento identificado en la dogmática penal como omisivo. El autor del hecho tiene una intervención pasiva en el mismo, deja de hacer algo. Pero no cualquier cosa, sino específicamente lo que la ley le manda que haga. En el caso del precepto en cuestión, la norma indica "no aceptar ningún tipo de beneficio", lo que obliga al sujeto a rechazar expresamente cualquier ofrecimiento que le sea hecho con el objetivo de que realice un acto en el ejercicio de sus funciones.
El requerimiento o aceptación puede ser hecho directa o indirectamente. Esto debe interpretarse como que la conducta puede ser realizada personalmente por el sujeto, en cuyo caso será directa, o de lo contrario por un tercero, caso en el cual se tratará de un comportamiento indirecto. Esta última variante se encuadra dentro de las prescripciones del más arriba citado artículo 16 del Código Penal.
5. Concordancia con la legislación penal paraguaya.
5.1. EL Código Penal.
El Código Penal, en su artículo 300 (cohecho pasivo) contempla el hecho de que un funcionario solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio. Esta redacción es similar e incluso más completa que la de prevista en la Convención, ya que además del requerimiento y la aceptación de un beneficio, abarca también la conducta que consiste en dejarse prometer tal beneficio. Esta es una extensión aún mayor del ámbito de protección de la norma, pues la prohibición de tolerar siquiera una promesa de un beneficio, representa una exigencia mucho más importante para el autor, en el sentido de imponerle la obligación de rechazar cualquier tipo de promesa ilícita proveniente de terceros, que tenga relación con el ejercicio de funciones públicas.
En el mismo contexto de quienes pueden ser autores del tipo penal del que se trata, el inciso 2° hace referencia de manera específica a quienes siendo jueces o árbitros solicitan, se dejan prometer o aceptan un beneficio a cambio de una resolución u otra actividad judicial realizada o a realizar. Esta distinción la realiza el legislador en razón de que considera que al ser un juez o árbitro el autor, el hecho es más grave, por lo que la pena es mayor que si se trata de otro funcionario.
Es de resaltar que de acuerdo al derecho paraguayo (ley 200) señalado más arriba el Juez se encuentra dentro de lo que se considera funcionario. Por el contrario, en el caso del árbitro, es probable que el mismo no sea funcionario. En caso de serlo, le será aplicable el inciso 1° del artículo 300.
Cuadro Comparativo de las disposiciones contempladas en la legislación penal paraguaya y en la Convención Interamericana.
Convención
Interamericana
Código Penal Paraguayo
Art. VI. 1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción: a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas...
Art. 300.- Cohecho pasivo.
1º) El funcionario que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio a cambio de una contraprestación proveniente de una conducta propia del servicio que haya realizado o que realizará en el futuro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa.
2º) El juez o árbitro que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio como contraprestación de una resolución u otra actividad judicial que haya realizado o que realizará en el futuro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.
Art. 301.- Cohecho pasivo agravado.
1º) El funcionario que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio a cambio de un acto de servicio ya realizado o que realizará en el futuro, y que lesione sus deberes, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años.
2º) El juez o árbitro que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio a cambio de una resolución u otra actividad judicial ya realizada o que realizará en el futuro, y lesione sus deberes judiciales, será castigado con pena privativa de libertad de hasta diez años.
3º) En estos casos, será castigada también la tentativa.
4º) En los casos de los incisos anteriores se aplicará también lo dispuesto en el artículo 57.
5.2. La forma agravada de la conducta. Violación de deberes. Cohecho pasivo agravado (301 CP).
Es conveniente resaltar que la redacción de la conducta prevista en el apartado a. del articulo VI de la convención tiene que ver con el requerimiento o la aceptación de beneficios a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas. En doctrina se identifica a este tipo de hechos como cohecho impropio. El autor recibe un beneficio a cambio de un acto u omisión desarrollado en el marco de sus actividades en el marco de la función que desempeña.
Por el contrario, también se da la posibilidad de que el autor realice algo u omita una acción en contra de lo que sus obligaciones le imponen (cohecho propio). Esta variable está contemplada por el artículo 301 del Código penal: Cohecho pasivo agravado.
1º) El funcionario que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio a cambio de un acto de servicio ya realizado o que realizará en el futuro, y que lesione sus deberes, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años.
2º) El juez o árbitro que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio a cambio de una resolución u otra actividad judicial ya realizada o que realizará en el futuro, y lesione sus deberes judiciales, será castigado con pena privativa de libertad de hasta diez años....
Puede verse que el precepto citado se distingue del artículo 300 (cohecho pasivo) en el sentido de que mientras en este primero, la conducta del autor se encuadra dentro de las facultades que la ley le confiere como funcionario; en el caso del cohecho pasivo agravado (301) la realización u omisión del acto es contraria a sus deberes.
La ley penal considera esta violación de deberes como una agravación de la conducta, motivo por el que impone una sanción mayor que la prevista en el caso del cohecho simple o impropio, en el que el sujeto requiere o acepta un beneficio por un acto que debe realizar o no realizar de acuerdo a lo que la ley establece.
Respecto concretamente de la agravación, debe decirse que la misma es significativa. En primer lugar, en la sanción del artículo 301 desaparece la posibilidad de aplicar multa, que sí está contemplada en el art. 300. Por otro lado, se eleva la sanción privativa de libertad, llegando incluso, en el caso de ser el autor, Juez o Arbitro a diez años de privación de libertad, con lo que el tipo penal, de acuerdo a la clasificación de la ley penal es un crimen.
Esto a su vez tiene una connotación penal y procesal penal. Desde el punto de vista penal, se castiga la tentativa (27 CP), y desde el aspecto procesal desaparece la posibilidad de aplicar el procedimiento abreviado, la suspensión condicional del procedimiento o el criterio de oportunidad.
5.3. De la autoría y la participación.
En lo que guarda relación con el ámbito de la autoría y la participación corresponde igualmente hacer algunas consideraciones adicionales a las ya realizadas en particular sobre el autor funcionario público como sujeto activo del hecho punible.
De acuerdo a lo previsto por el Código Penal, en su artículo 29, son autores los que realizan el hecho obrando por sí o valiéndose para ello de otro. También serán castigados como autores los que obraran de acuerdo con otro de manera tal que, mediante su aporte al hecho, compartan con el o los otros sujetos el dominio sobre su realización.
La primera parte de la norma se refiere a la forma individual de autoría, sea que el autor realice el hecho por sí mismo, o que haga que otro lo realice.
La segunda parte de la norma (inciso 2°) contempla la denominada coautoría. Es decir, la variante en la que más de un sujeto realiza el hecho.
Para poder hablar de coautoría, además de tratarse de un hecho en el que intervengan dos o más sujetos, estos deben actuar de acuerdo respecto del hecho a realizarse. Es decir, debe existir en ellos la conciencia y la voluntad de llevar adelante la ejecución de un plan común.
Otro requisito es el de compartir el dominio del hecho. Esto implica que todos los que participen como autores deben tener, cada uno de ellos, una parte del dominio del hecho. Deben compartirlo. Se considera que existe dominio, cuando el hecho no puede realizarse sin que cada uno de los coautores haga su aporte al mismo. O dicho desde otra perspectiva, cuando sin el aporte de uno de ellos el hecho no se realizaría.
El código penal paraguayo adopta como técnica legislativa de redacción, esencialmente dos variantes. En una de ellas describe al autor como "El que....", caso en el cual no se requiere ninguna particularidad en el sujeto que realiza el hecho, sea que este lo haga por sí o valiéndose para ello de otro. En este sentido, cualquier persona puede ser considerada autor del hecho, independientemente de que ejerza alguna función en particular (funcionario público, juez, árbitro, etc. ) o tenga algún título (abogado, escribano, etc.).
En otra de las variantes de redacción adoptadas por el legislador, el tipo penal requiere que el autor reúna una característica particular para que el elemento objetivo autor sea confirmado.
Por ejemplo en el caso del cohecho (300 CP) se requiere que el autor sea funcionario en el caso del inciso 1° y Juez o árbitro en la variable del inciso 2°. Lo que quiere decir que sólo quien es funcionario, Juez o árbitro puede ser autor del tipo penal cohecho pasivo.
El requisito del dominio del hecho es un factor adicional determinante que debe ser analizado dentro del tipo objetivo, pues si el autor no tiene tal capacidad de determinar la realización o no del hecho, no se le podrá siquiera imputar la realización del resultado, con lo cual se tratará de un hecho atípico.
La teoría del dominio del hecho, influyente en el finalismo del que está impregnado el Código Penal paraguayo del año 97, es útil precisamente para delimitar la responsabilidad como autor o partícipe de quienes intervienen en el hecho punible en cuestión.
Dominio quiere decir tener en las manos el curso causal de los acontecimientos, de tal manera que el autor, como personaje central de estos eventos, tiene en su poder la facultad de decidir dejar que la realización del hecho se produzca o impedirla.
Este aspecto debe ser atendido con mucha puntillosidad, ya que en los casos de corrupción, precisamente una de las características es que el sujeto acusado o sospechoso, alega haber actuado como miembro del Estado y en su representación o cumpliendo órdenes superiores, pretendiendo de esta forma desligarse de su responsabilidad en el hecho. Situación que obliga a definir, si en el caso concreto, la toma de decisión en la realización de la conducta es atribuible al autor acusado, o como fuera dicho, si el mismo tenía dominio del hecho del que se trata.
5.4. La otras formas de participación. El encubrimiento, la complicidad y la instigación.
5.4.1. El encubrimiento.
Si bien la Convención prevé como formas de participación en su inciso e. la instigación, la complicidad y el encubrimiento, es de desatacar que el Código Penal paraguayo acepta como formas de participación además de la autoría, a la complicidad y la instigación, no así al encubrimiento.
Se entiende en la dogmática penal moderna que el encubrimiento no es una forma de participación, pues esta conducta se produce una vez que el hecho ha acontecido y no durante o antes de su realización, como ocurre con la complicidad y la instigación. Esto no quiere decir sin embargo que la conducta de encubrir un hecho o a alguien no esté castigada. Lo está como tipo penal independiente en la parte especial del Código Penal. Por un lado se encuentra la figura de la obstrucción a la restitución de bienes, consistente en ayudar a alguien que haya realizado un hecho antijurídico, en el sentido que disfrute de los beneficios provenientes de aquél.
La otra forma de encubrimiento contenida en un tipo penal específico dentro del Código Penal está prevista en la figura de la frustración de la persecución y ejecución penal. Se trata en este caso de quien impida de cualquier manera que otra persona sea condenada o sometida a una medida por un hecho antijurídico que haya cometido con anterioridad.
Esta decisión de castigar de manera independiente el encubrimiento es más útil y ayuda al principio de prevención general, dando un mensaje más a los miembros de la sociedad respecto de la conducta prohibida.
5.4.2 La complicidad.
La otra forma de participación prevista en el código penal es la complicidad, con una redacción que abarca un ámbito de actuación bastante amplio.
El artículo 30 del CP dice que son cómplices todos los que ayudan a realizar el hecho. Este es un término que contempla cualquier tipo de contribución proveniente de alguien que no sea autor. La descripción de la norma no hace una especificación del tipo de la ayuda que debe darse, por lo que independientemente del grado o la calidad del aporte, la conducta colaborativa dolosa en la realización del hecho será interpretada como complicidad a los efectos penales.
El código penal prevé una sanción atenuada para el cómplice, sirviendo de base una tabla contemplada en el artículo 67 de la ley penal.
5.4.3. La instigación.
Otra forma de participación prevista en el Código Penal paraguayo es la instigación. Al respecto, el art. 30 dice: Será castigado como instigador el que induzca a otro a realizar un hecho antijurídico doloso. La pena será la prevista para el autor. En principio la redacción de la norma no ayuda mucho a comprender lo que se entiende por instigación. Se considera instigador a aquél que determine a un tercero a realizar un hecho antijurídico, el que motiva al autor a que haga aquello que la ley prohibe o deje de hacer lo que la ley manda.
La sanción que el Código penal contempla para el instigador es la misma que la prevista para el autor del hecho. Con lo cual queda claro que la intervención de un instigador es igual de reprochable que la del autor, ya que de él depende en gran parte que el hecho sea realizado.
6. La utilización de la frase cualquier otra forma de participación.
El inciso e. del artículo VI de la Convención al referirse a las formas de participación en los actos de corrupción, con la intención de no dejar fuera de castigo a cualquier persona que de cualquier forma intervenga en el hecho, emplea la frase "o de cualquier otra forma". Esta podría ser una técnica válida en legislaciones en las que las formas de participación no están lo suficientemente descritas, pero en el caso de la legislación paraguaya el espectro de la autoría y la participación está correctamente contemplado, por lo que no existen lagunas o situaciones no previstas. Tanto la autoría, la complicidad, como la instigación son en la doctrina moderna las modalidades que puede adoptar una participación en un hecho punible.
Es importante resaltar, que el Decreto Ley 448/40 que reprime el enriquecimiento ilegítimo prevé sanciones distintas que las del Código Penal. En efecto, el artículo 1º en su segundo párrafo indica que "Los que hicieren las dádivas que constituyen enriquecimiento ilegítimo y las personas interpuestas para hacerlas o recibirlas, serán castigadas con la mitad de las penas establecidas en el párrafo anterior". Esto implica que en determinados casos, una u otra legislación puede ser más o menos benigna, debiendo acudirse por tanto a la aplicación de la que sea más favorable al encausado.
7. El beneficio o enriquecimiento.
El párrafo a. contiene entre los elementos objetivos del tipo, el denominado beneficio, término utilizado para generalizar cualquier forma de ventaja que logre el autor como resultado de su conducta antijurídica. EL Código Penal contiene en su artículo 304 la definición de beneficio, pero sólo para el caso de que el autor o el sujeto pasivo sea un árbitro, por lo que la misma no es aplicable a los demás casos.
La conducta, como fuera dicho consiste en requerir o aceptar cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad. Es importante definir lo más posible el contenido de estos sustantivos como integrantes del tipo penal.
El término objeto es sinónimo de cosa que es todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta.
El Código Civil Paraguayo tiene una clasificación distinta de lo que se entiende por cosa. En su artículo 1.872 dice que se llaman cosas en este Código, los objetos corporales susceptibles de tener valor. Con esta decisión del legislador, se marca una diferencia a lo que se entiende etimológicamente en la lengua española.
Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente cosas, en el Código Civil se llaman bienes. Y el conjunto de los bienes de una persona, con las deudas o cargas que lo gravan, se denomina patrimonio.
Además de esto, la cosa requerida o aceptada debe tener un valor pecuniario, es decir, debe ser contenido económico. En sentido estricto, será de carácter pecuniario siempre que sea convertible en dinero efectivo. Las cosas con valor histórico, sentimental, o de cualquier otro tipo no ingresan dentro de la categoría requerida por el tipo. Por otro lado, es irrelevante si la cosa es de mucho o poco valor, basta que tenga un valor económico.
A diferencia de lo que sucede con la primera referencia a las cosas de valor pecuniario, se contempla el requerimiento o aceptación de otros beneficios, como las dádivas. Se entiende por dádiva toda cosa que se da graciosamente, es decir sin contraprestación.
Los favores también se encuentran dentro lo que puede ser requerido o aceptado. Se considera como favor a la honra, beneficio o gracia que se otorga a otro.
Se incluye también a las promesas o ventajas. En cuanto a promesa, se entiende como tal a la expresión de voluntad de dar a otro o hacer por él una cosa.
En el caso del término ventaja, es la superioridad o mejoría de una persona o cosa respecto de otra.
Es relevante apuntar que salvo en el caso del objeto de valor pecuniario expresamente descrito en la conducta del párrafo a., el resto de las circunstancias vinculadas a los demás beneficios no necesitan tener un valor pecuniario, o valuable directamente en efectivo.
Al respecto, dice la jurisprudencia alemana que la prohibición de requerir o aceptar algo, abarca también cosas sin valor económico, en tanto el propietario tenga un interés en conservarlo. En este sentido serán parte del tipo penal, tanto una cámara de fotografiar antigua como un automóvil nuevo.
Sobre este elemento objetivo del tipo, el beneficio obtenido u objeto de promesa es sumamente amplio, abarcando tanto el beneficio patrimonial como el que no lo es. Es de destacar que esta perspectiva permite abarcar a los casos ocurridos en el marco del denominado tráfico de influencias, que en la mayoría de las situaciones no tiene un correlativo directo con el factor pecuniario, pero que casi siempre indirectamente representan una ventaja para sus intervinientes.
Son relevantes a los efectos del tipo penal aquellas ventajas que el funcionario recibirá efectivamente o mediante promesa, que no tiene derecho a percibir de acuerdo a la ley, y que mejoran la situación de aquél de una manera que sea objetivamente apreciable, sea desde el punto de vista económico, jurídico o de su situación personal.
Muchas veces se trata de un obsequio. Incluso, por no ser indispensable el contenido económico de la ventaja, se incluye también al tráfico sexual dentro del ámbito de protección de la norma, considerándolo un beneficio.
En cuanto a lo que disponen los artículos 300 y 301 del Código Penal, en los mismos se utiliza únicamente el término beneficio sin especificar si el mismo debe tener contenido patrimonial o no. Con esta redacción se contemplan todos los supuestos sugeridos por el párrafo a. del artículo VI de la Convención.
Con relación a quién debe ser el destinatario del beneficio, mientras la Convención abarca la recepción o aceptación por parte del funcionario o a favor de otra persona o entidad, la legislación penal paraguaya no hace esa distinción de manera expresa. Sólo describe que es el sujeto activo el que debe percibir el beneficio o aceptar la promesa.
Sobre este aspecto, la jurisprudencia alemana indica que la ventaja o beneficio debe mejorar la situación concreta del funcionario, siendo insuficiente que el beneficio sea para terceros como los parientes.
En el mismo sentido que las disposiciones aludidas del Código Penal, el decreto 448/40 en su artículo 1° señala que el enriquecimiento debe ser del funcionario o empleado público.
8. La consumación.
De acuerdo a la redacción de la Convención, se trataría de un delito formal, entendido por tal, aquél que se consuma con la sola realización de la conducta, sin que sea necesaria la producción de un resultado. En efecto, el artículo XII indica que para la aplicación de la Convención no será necesario que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado.
Esta es la misma idea manejada por el código penal en sus artículos 300 y 301, es decir se trata de delitos formales, sin que se contemple como elementos objetivos del tipo el resultado del perjuicio para el Estado.
Por su parte, el artículo 1 del decreto 448/40, tampoco considera el perjuicio estatal como un requisito del tipo objetivo. Sin embargo, se trata de un delito de resultado, pues para la consumación debe producirse el enriquecimiento del autor del hecho. Precisamente este es uno de los factores que dificultan la persecución de estos delitos, teniendo en cuenta que resulta altamente complicado demostrar el destino dado a los beneficios obtenidos de la conducta antijurídica, por la misma facilidad de ocultarlos que tiene el sujeto activo, debido al control deficiente de las rentas de las personas en el sistema tributario paraguayo.
En este mismo sentido, es de resaltar que un sinnúmero de hechos punibles, como por ejemplo la evasión de impuestos (261 CP), registra una importante cifra negra de la criminalidad debido a la inexistencia del impuesto a la renta personal.
9. Sanciones.
En atención las sanciones como reacción estatal ante una conducta antijurídica como la referida en el párrafo a. del artículo VI de la Convención, la misma no refiere sanción alguna. En cambio, el código penal paraguayo en sus artículos 300 y 301 prevé sanciones de privación de libertad y multa.
Estas dos sanciones son de acuerdo al artículo 37 del código penal, penas principales, que pueden ser aplicadas sólo de manera alternativa.
En el caso del cohecho pasivo (300 CP) la pena privativa de libertad tiene un marco penal de seis meses a tres años en caso de que el autor sea funcionario. Como otra alternativa, el Magistrado o el Tribunal puede optar por aplicar la pena de multa. El sistema adoptado por el Código Penal paraguayo es un sistema brasilero de días-multa en el que para calcularlo se toma en cuenta el ingreso neto del autor y sus condiciones personales, como ser las cargas familiares que tiene. De esta forma se pretende que la aplicación de la multa sea más equitativa.
En el caso de que el autor sea un Juez o un árbitro la pena puede ser mayor, ya que el marco penal va de seis meses a cinco años de privación de libertad o multa. Esto implica obviamente que para el legislador es de mayor gravedad el cohecho pasivo, cuando se trata de un Juez o un árbitro, debido a que en los litigios judiciales o para-judiciales como los arbitrajes, está en juego además el valor justicia que es alterado por la actuación de quien tiene a su cargo precisamente impartirla.
El código penal establece como forma agravada del cohecho la conducta descrita en el artículo 301, introduciendo como elemento objetivo del tipo la violación o lesión de deberes. A diferencia de lo que acontece en el cohecho pasivo impropio (300 CP), el autor realiza el requerimiento o acepta un beneficio, realizando a cambio de ello un acto que atenta contra las normas que le otorgan competencia para ello. Esta circunstancia tiene como consecuencia que la reacción estatal es mas dura.
En el caso de tratarse de un funcionario la pena será de hasta cinco años, sin posibilidad para el Juez o Tribunal de aplicar una multa.
Es sumamente grave la pena prevista, en caso de que el autor sea un Juez o un árbitro. En esta variable, cuando el autor viola sus deberes judiciales la pena será de hasta diez años, sin posibilidad de aplicar multa como alternativa. Puede notarse que la agravación es significativa, doblando a la prevista en el caso del cohecho pasivo impropio y eliminando la posibilidad de la multa, lo que de hecho ocurre en la gran mayoría de los casos en los que el hecho punible es un crimen.
10. Otras sanciones previstas en la legislación.
Además de las penas principales de privación de libertad y multa, el Código Penal contempla penas complementarias y adicionales. Así, dentro de las complementarias se encuentran:
a) la pena patrimonial; y b) la prohibición de conducir. Por otro lado son penas adicionales: a) la composición y b) la publicación de sentencia.
En cuanto a los tipos penales que se analizan en esta parte del análisis, sólo el cohecho pasivo agravado (propio) contempla la aplicación de la pena complementaria patrimonial, según la cual en los casos de una pena privativa de libertad mayor de dos años, y cuando el tipo penal expresamente lo contemple, se puede ordenar el pago de una suma de dinero cuyo monto máximo debe ser fijado teniendo en cuenta el patrimonio del autor.
El artículo 301 en su inciso 4° prevé expresamente la pena patrimonial y además tiene prevista una pena privativa de libertad mayor de dos años. Por el contrario, el cohecho pasivo impropio no contempla esa alternativa, motivo por el que no es posible su aplicación.
En cuanto al resarcimiento integral del daño, si bien el Código Penal contempla en su artículo 59 la composición, la misma debe estar expresamente prevista en el tipo penal, situación que no se da en el caso de los artículos 300 y 301. Sin embargo, el código procesal penal refiere expresamente que una vez dictada una sentencia condenatoria, se podrá solicitar la reparación del daño.
Esto implica que independientemente que se pueda aplicar una pena patrimonial, en todos los casos el afectado o el Representante del Ministerio Público pueden lograr la reparación del daño o la indemnización correspondiente.
Con respecto a la inhabilitación para ejercer cargos públicos, el código penal ha eliminado de su catálogo esta sanción como pena. Sin embargo prevé en el catálogo de medidas de seguridad la prohibición de ejercer una determinada profesión u oficio.
En primer lugar, debe decirse que ya en las bases de medición de la pena, una de las circunstancias a ser tenidas en cuenta por el Juez o Tribunal es la importancia del daño y del peligro, así como las consecuencias reprochables del hecho. Igualmente se considera el grado de ilícito de la violación del deber de no actuar, o en caso de omisión de actuar. En este último parámetro se considerará precisamente el cargo o rango del funcionario, y cuanto mayor sea el mismo, más reprochable será su conducta.
Con respecto al otorgamiento de jubilaciones, puestos de trabajo, pensiones u otro tipo de contrataciones, una de las alternativas, aún cuando no sea del todo convincente, es la que se contempla en el código penal como lesión de confianza, ya que se trata en algunos casos de un perjuicio causado al Estado.
Sin embargo, no es una conducta específicamente prevista en la legislación penal paraguaya, por lo que debería introducirse como una forma de hecho punible contra el ejercicio de funciones. Como ya fuera dicho anteriormente, el tráfico de influencias es uno de los hechos más perniciosos que se ha convertido en una constante, sobre todo en el ámbito de la administración pública.
11. Atenuación por reintegro o indemnización.
En principio, los tipos penales de cohecho no contienen una atenuación específica de la pena. Por lo que se debe recurrir en primer lugar a lo que dispone el artículo referente al desistimiento o arrepentimiento. Es de recordar empero, que esta norma se adecua a todos los casos en lo que no se ha producido el resultado. Y la consecuencia es que el autor es eximido de la pena, y no la atenuación como pretende la convención.
La atenuación de la sanción puede beneficiar al autor en los casos en que el mismo reintegre el valor del beneficio obtenido, circunstancia que será analizada por el Juzgador al momento de medir la sanción. Según el numeral 7 del inciso 2°, se debe tener en cuenta la conducta posterior a la realización del hecho, y en especial, los esfuerzos para reparar los daños. Motivo por el que en caso de que el autor repare o indemnice el perjuicio causado, esta actitud se valorará a favor del mismo.
12. Lege ferenda.
En conclusión, puede decirse que desde este punto de vista, la redacción de la Convención es en cierto sentido más amplia, ya que incluye dentro del tipo la posibilidad de que sea un tercero el beneficiado y no directamente el autor.
Considero oportuno también eliminar la pena de multa como alternativa, así como la adición de la pena patrimonial, la composición y la prohibición de ejercer la función pública, todas estas, figuras previstas en el código penal. En caso de ser un Juez o un árbitro la pena puede ser aumentada.
Sería recomendable modificar el tipo penal del cohecho pasivo, adecuándolo a la propuesta del párrafo a. del artículo VI de la Convención. En cuanto al cohecho pasivo agravado, entiendo que el mismo puede permanecer de la manera en que está redactado.
Cohecho pasivo.
1º) El funcionario que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio para sí mismo o para un tercero, a cambio de una contraprestación proveniente de una conducta propia del servicio que haya realizado o que realizará en el futuro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años.
2°) Si el funcionario es un Juez o un árbitro, la pena será aumentada a cinco años de pena privativa de libertad.
3°) Tanto en el inciso 1° como en el 2° serán aplicables la pena patrimonial, la composición y la prohibición de ejercer una determinada profesión
CAPITULO III
Artículo VI. Actos de Corrupción. Párrafo b
1. Sujeto activo.
La conducta descrita en el párrafo b. no indica qué características debe reunir el sujeto activo de la conducta. Es decir es en ese sentido, un tipo penal indeterminado. Consecuentemente cualquier persona puede cometer el hecho en cuestión y ser imputable por ese hecho, una vez que se confirme la existencia de los demás presupuestos de la punibilidad.
Sujeto pasivo de la conducta es el funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas. A estos sujetos se dirige la conducta del autor.
2. La conducta.
La conducta prohibida consiste en ofrecer u otorgar, sea directa o indirectamente cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas, para el mismo funcionario u otra persona que ejerza tales funciones.
Los verbos rectores de la conducta son ofrecer y otorgar, indistintamente pudiendo darse cualquiera de las dos situaciones. Es decir, puede ocurrir que el funcionario o quien ejerce funciones públicas efectivamente reciba el beneficio, como también basta con que se efectúe el ofrecimiento por parte del autor. En el caso del ofrecimiento se trataría de un tipo penal formal, consumándose el mismo inmediatamente con la realización de la conducta.
En el caso del otorgamiento en cambio, es necesario que el beneficio efectivamente se produzca, que el funcionario reciba algún tipo de ventaja, dádiva etc.
Sobre este punto, como fuera indicado anteriormente, el artículo 304 del Código Penal entiende como beneficio del árbitro la retribución que éste solicitara, se dejara prometer o aceptara de una parte, sin conocimiento de la otra, o si una parte se la ofreciere, prometiere o garantizare, sin conocimiento de la otra.
A la conducta como elemento objetivo del tipo debe sumarse otro elemento que es el hecho de que las promesas o las dádivas deben efectuarse a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas. En otras palabras, debe haber una contrapartida por parte del sujeto pasivo, quien debe hacer o dejar de hacer algo que se encuentre dentro de sus atribuciones como funcionario. A diferencia de lo que ocurre con la conducta del autor principal del hecho (quien promete u ofrece), el funcionario o quien ejerce la función publica debe desarrollar concretamente un comportamiento consistente en una acción o en una omisión vinculada al ejercicio de sus funciones.
De acuerdo a la descripción, la promesa u oferta puede ser hecha personalmente por el autor o indirectamente a través de interpósita persona.
3. La legislación jurídica interna.
3.1. El código penal.
EL código penal paraguayo contempla la figura más arriba descrita en los artículos 302 y 303, denominándolas soborno y soborno agravado respectivamente.
El artículo 302 dice: 1º) El que ofreciera, prometiera o garantizara un beneficio a un funcionario a cambio de un acto de servicio ya realizado o que realizará en el futuro, y que dependiera de sus facultades discrecionales, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa.
2º) El que ofreciera, prometiera o garantizara un beneficio a un juez o árbitro a cambio de una resolución u otra actividad judicial ya realizada o que realizará en el futuro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa.
Al igual que lo que indica el párrafo b. del artículo VI, el sujeto activo o autor del hecho punible puede ser cualquier persona, independientemente de su condición o profesión. En cuanto al sujeto a quien se dirige la conducta, el mismo debe ser un funcionario.
4. La conducta.
La redacción de la conducta es más amplia que la prevista en la Convención, ya que se habla de ofrecer, prometer o garantizar un beneficio. No se requiere la efectiva entrega de alguna cosa o dádiva, basta con la promesa. La utilización del vocablo beneficio es mejor desde el punto de vista que no es recomendable en la redacción de los tipos penales utilizar una técnica muy descriptiva, sobre todo si con menos palabras se puede abarcar el ámbito de protección pretendido.
Al igual que lo indicado por la Convención, el autor debe hacer lo que el tipo describe a cambio de un acto de servicio. Es decir, debe pretender recibir una contraprestación del funcionario que consista en un acto que se haya realizado o se realizará. Este acto debe estar previsto en la legislación (ley, decreto, reglamento, etc.) como una facultad discrecional del funcionario.
Es importante destacar la utilización del término discrecional implica que la realización del acto no debe depender de otra persona más que del mismo funcionario.
Dice Dromi que la función administrativa puede ser reglada o discrecional. Será discrecional cuando el órgano puede decidir, según su leal saber y entender, si debe actuar o no y, en caso afirmativo, qué medidas adoptar. La discrecionalidad es la libertad que el orden jurídico da a la Administración para la elección oportuna y eficaz de los medios y el momento de su actividad, dentro de los fines de la ley.
La sanción prevista para este hecho es de seis meses a dos años de privación de libertad o multa, lo que lo convierte en un delito de acuerdo a la clasificación del artículo 13 del Código Penal. Esta clasificación hace que no sea punible la tentativa, según lo establece el artículo 27 de la ley penal de fondo.
El mismo artículo contiene un inciso independiente en el que se especifica aún más otros detalles referidos al funcionario, que en este caso debe ser un Juez o un árbitro, y la contraprestación proveniente de este debe tratarse de una resolución u otra actividad judicial. Son resoluciones judiciales las providencias, los autos interlocutorios y las sentencias definitivas.
Como acto judicial se entiende todo acto procesal realizado por el Juez o árbitro en el marco de un juicio, sea este de la jurisdicción que fuere.
A diferencia del caso previsto en el inciso 1°, en el que se trata de un funcionario que no tiene la investidura de un magistrado o un árbitro, la pena privativa de libertad es mayor en un año, es decir puede llegar hasta tres años.
El código penal contiene también la figura del soborno agravado. En su art. 303 refiere: 1º) El que ofreciera, prometiera o garantizara un beneficio a un funcionario a cambio de un acto de servicio ya realizado o que realizará en el futuro, y que lesione sus deberes, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años.
2º) El que ofreciera, prometiera o garantizara a un juez o árbitro un beneficio a cambio de una resolución u otra actividad judicial, ya realizada o que se realizará en el futuro, y que lesione sus deberes judiciales, será castigado con pena privativa de libertad de uno a cinco años.
3º) En estos casos, será castigada también la tentativa.
La diferencia que existe respecto del soborno simple es que el acto de servicio que se espera recibir del funcionario, y que en el caso del Juez o el árbitro debe consistir en una resolución judicial o un acto desarrollado en ese contexto, deben representar la violación de sus deberes. Es decir, debe tratarse de actos que la normativa no le autoriza a realizar, o que no le autoriza a realizar de la forma en que se pretende que lo haga.
Con relación a las sanciones previstas para el soborno agravado, las mismas son obviamente mayores que para el soborno simple, pudiendo llegar la pena privativa de libertad hasta tres años, cuando el ofrecimiento o promesa se dirige a un funcionario cualquiera y hasta cinco años, cuando se trata de un Juez o un árbitro.
En cuanto al soborno agravado debe acotarse además que la pena mínima es también mayor que seis meses, debiendo ser de un año como base.
En ambos casos del soborno agravado desaparece la posibilidad de aplicar multa, lo que indica, al igual que sucede con el cohecho, que la forma agravada de estas conductas tiene una consecuencia penal más importante.
En lo que guarda relación con otras formas de sanción, como la pena patrimonial, la misma no puede ser aplicada en estos casos por no estar expresamente prevista, ya que esta es una condición de su aplicación.
Sin embargo, conviene hacer un comentario sobre la posibilidad de aplicar otro tipo de medidas como ser el comiso o la restitución de los bienes producto de los hechos punibles. Sobre este punto, conviene destacar que al igual que la gran mayoría de las legislaciones penales, la paraguaya no admite la posibilidad de aplicar sanciones a las personas jurídicas.
Con relación al comiso, el código penal paraguayo lo contempla de una manera bastante completa en sus artículos 86 al 89, dedicándole todo un capítulo a continuación de las medidas de seguridad.
De acuerdo a la regulación del Código Penal, es posible decomisar los objetos producidos y con los cuales se realizó o preparó el hecho punible del que se trata.
Es importante destacar que técnicamente el comiso no es una pena, es decir no depende del grado de culpabilidad del autor, sino sólo de criterios objetivos, fundamentalmente de su vinculación al hecho punible y de la eventual peligrosidad. Si es imprescindible que exista una sentencia condenatoria.
La condicionante más importante tal vez para la aplicación del comiso, que podría considerarse como un obstáculo es que la naturaleza de los objetos y de acuerdo a las circunstancias, sean peligrosos para la comunidad o exista el peligro de su uso para la realización de otros hechos antijurídicos.
En efecto, entiendo que esto limita en gran medida la lucha contra la corrupción, ya que en muchos casos los objetos no son en sí peligrosos, y tampoco existe la posibilidad de que con ellos se cometa un hecho punible, existiendo a pesar de ello el vínculo con el hecho punible. Impedir la incautación de este tipo de bienes resulta un despropósito, ya que en numerosos casos se abriría la posibilidad de que el autor del acto de corrupción retenga el producto ilícito del mismo.
5. Privación de beneficios y ganancias.
Además de la figura clásica del comiso del artículo 86 del Código Penal, el mismo cuerpo legal contiene la privación de beneficios o comiso especial. Esta es una institución más dúctil a los efectos de recuperar o incautar legalmente el producido del ilícito e impedir al mismo tiempo que el autor del hecho goce de los mismos.
A diferencia de lo que establece el comiso simple del artículo 86, en el caso del comiso especial no es necesario que el objeto sea peligroso para la comunidad o que haya el peligro de que sea utilizado en la realización de otros hechos antijurídicos. Basta con que se trate de un beneficio proveniente de la realización del hecho.
El antecedente directo de esta norma es el parágrafo 73 del Código Penal alemán. Sin embargo, la redacción del antecedente es mejor que la del artículo 90 del CP paraguayo, ya que en lugar de utilizar la palabra beneficio, se emplea el término algo, que es más abarcante. Lackner dice en su comentario al CP alemán que algo debe ser interpretado como cada aumento patrimonial del autor, por lo que no es necesario que se trate de una cosa o un derecho. Puede consistir en una mejor posición económica o en ventajas en la utilización de determinados servicios, así como en el ahorro de determinados bienes.
La única condicionante para la aplicación del comiso especial es que este no perjudique la satisfacción del derecho de la víctima.
Igualmente se contempla la posibilidad de que el autor haya actuado por otro, quien es el que recibe finalmente el beneficio. En estos casos, se podrá dirigir la privación del beneficio contra quien lo obtuvo, independientemente de que haya participado directamente en el hecho punible.
La norma es aún más amplia, y abarca también el usufructo u otro beneficio proveniente de lo obtenido, e igualmente cuando se obtuvo un objeto en reemplazo del beneficio inicialmente alcanzado, este puede ser pasible del comiso especial.
Como impedimento general, el inciso 4° del artículo 90 indica que el comiso especial no procede sobre cosas de terceros que no fueron autores, partícipes o beneficiaros. Sin embargo, la ley penal otorga una salida a este inconveniente, estableciendo que puede exigirse el pago de una suma de dinero que corresponda al valor de lo obtenido.
Finalmente el artículo 94 del Código Penal permite aplicar el comiso especial sobre otros objetos cuando las circunstancias permiten deducir que fueron obtenidos mediante un hecho antijurídico.
La figura del comiso especial, cuyo antecedente directo es el parágrafo 73 d del CP alemán, tiene por finalidad principal servir de instrumento en la lucha contra la criminalidad organizada. Esta fue la idea ampliamente aceptada en los trabajos previos de elaboración de la ley alemana contra la criminalidad organizada del año 1992.
6. Comiso especial extensivo.
El artículo 94 del CP paraguayo prevé la aplicación del denominado comiso especial extensivo, permitiendo el comiso de objetos del autor o del partícipe que se presumen fueron obtenidos mediante un hecho antijurídico.
Es mi parecer que esta norma resulta innecesaria y confunde en cierta medida la aplicación del comiso especial, ya que introduce la frase objetos del autor o del partícipe. En principio no hay motivo para pensar que los objetos a los que se refiere el artículo 94 no deben ser considerados como beneficio según lo que dice el precepto contenido en el artículo 90 del Código Penal.
7. La técnica legislativa respecto de los hechos punibles contra la función pública.
En cuanto a la técnica legislativa empleada de separar en dos tipos penales (cohecho y soborno) las conductas vistas como actos de corrupción en los párrafos a. y b. del art. VI de la Convención, la decisión del legislador paraguayo es correcta, pues la especificación en tipos penales diferentes favorece a la certeza jurídica que se requiere en el derecho penal.
Resulta más claro para el aplicador del derecho, sea este juez, fiscal o abogado particular, cuáles son las conductas prohibidas por la ley penal.
Además, puede notarse que para el legislador paraguayo determinadas circunstancias ameritan una reacción más fuerte del Estado a través de las sanciones. Pues de hecho, contempla penas más severas cuando el autor es un funcionario, y también cuando existe una violación de deberes por parte del sujeto funcionario, ya sea en el caso de ser el mismo sujeto activo o pasivo de la conducta antijurídica descrita en el tipo penal.
CAPITULO IV
Artículo VI. Actos de Corrupción. Párrafo c
1. Sujeto Activo.
En lo que respecta al sujeto activo descrito en este párrafo como funcionario público o persona que ejerza funciones públicas, valga lo dicho sobre este punto en el comentario al párrafo a. del mismo artículo VI de la Convención.
2. La conducta.
El párrafo c. se refiere a la realización de una conducta que puede adoptar la forma activa como la omisiva. Puede tratarse de un movimiento corporal voluntario dirigido a un fin, o un no hacer lo que la ley obliga a hacer.
La conducta debe estar en relación con el ejercicio de las funciones que le son conferidas por imperio de la ley en su carácter de funcionario, o como un sujeto al que se le otorga la potestad de ejercer una función pública.
El otro elemento a considerar es el beneficio que persigue obtener el autor. Debe reunir las características de ser:
a) Ilegítimo: no estar previsto como una remuneración o acreencia a percibirse en el ejercicio de sus funciones.
b) Para sí o para un tercero: Es irrelevante que el beneficio perseguido sea para el autor o para una tercera persona. Esta previsión es adecuada, ya que lo que la norma busca impedir es que el cargo de funcionario público sea utilizado para fines ilícitos.
Lo más importante del tipo del cual se trata es el aspecto subjetivo que se requiere dentro del tipo, cual es un dolo directo o dolo de primer grado, ya que se exige que el funcionario desarrolle su comportamiento persiguiendo como fin la obtención ilícita de beneficios.
Hay que considerar que este es un aspecto que restringe el ámbito de protección de la norma, pues sólo serán típicas las conductas en las que los autores las lleven a cabo con la finalidad específica de obtener un acrecentamiento en su patrimonio.
Consecuentemente quedan fuera de la tipicidad los casos en los que el autor realiza el hecho con dolo indirecto, como cuando su finalidad es otra, y el enriquecimiento es sólo un medio. Menos aún se podrían tipificar los hechos de dolo eventual, donde el autor ve como posible la realización del resultado (la obtención del beneficio).
En este sentido, lo importante, a los efectos de ampliar el ámbito de protección de la norma, sería no utilizar la frase con la intención de..., o con la finalidad de..., lo que permitirá considerar típica cualquier conducta dolosa, independientemente del tipo de dolo.
Una de las formas de subsanar por lo menos en parte esta dificultad es la de castigar la tentativa del hecho.
3. La legislación paraguaya.
Al introducirse el elemento del enriquecimiento dentro del tipo, entran en consideración una serie de disposiciones penales contempladas en las leyes penales nacionales.
El Código Penal paraguayo en sus artículos 300 (cohecho pasivo) y 301 (cohecho pasivo agravado) contempla la misma conducta, pues refiere los actos de funcionarios que en el ejercicio de sus funciones obtienen algún beneficio a cambio de los mismos. Entiendo que la forma en que el Código Penal describe las conductas es más apta para proteger el bien jurídico, ya que no contiene la exigencia del dolo directo aludido, lo que de alguna forma provocará inconvenientes en el ámbito procesal probatorio.
Un tipo penal que puede en determinados casos adecuarse a la conducta es el 313 del Código Penal (Cobro indebido de honorarios), ya que en el mismo, el funcionario público, abogado u otro auxiliar de justicia (escribano, oficial de justicia, etc) percibe una remuneración que no le es debida, y lo hace en el ejercicio de sus funciones.
4. El enriquecimiento ilegítimo.
El tipo penal que más se acerca a la descripción del párrafo c del artículo VI es el inciso 1° del Decreto Ley 448/40 que textualmente dice: "Todo funcionario o empleado público de cualquier clase o jerarquía, sea designado por el nombramiento o elección, que se enriqueciera directamente o por interpuesta persona, por el ejercicio ilegal o deshonesto de su cargo o de la influencia derivada del mismo, será castigado con prisión de uno a diez años o inhabilitación por mismo tiempo, siempre que el hecho no constituyere un delito más grave.
Los que hicieren las dádivas que constituyen enriquecimiento ilegítimo y las personas interpuestas para hacerlas o recibirlas, serán castigadas con la mitad de las penas establecidas en el párrafo anterior."
Es mi opinión que la norma contempla la misma conducta que el párrafo c. del artículo VI de la Convención, pero contiene un requisito que la hace más exigente en cuanto a la consideración de la tipicidad: se exige que el funcionario se enriquezca mediante el acto. Es decir se trata de un delito de resultado. Sólo cuando el autor se enriqueció, el hecho se considerará consumado.
En cambio, la Convención no exige la confirmación del enriquecimiento como elemento objetivo del tipo, sino que basta la intención del autor de enriquecerse. Esto es una diferencia sustancial entre las dos descripciones normativas.
5. Lege ferenda.
Sería consecuentemente recomendable modificar la redacción del artículo 1° del Decreto 448/40 y eliminar el requisito del enriquecimiento como parte objetiva del tipo, pudiendo formularse el tipo de la siguiente manera: El que como funcionario, empleado público, o ejerciendo funciones públicas del grado o jerarquía que fuese, sea designado por el nombramiento o elección, intente enriquecerse directamente o por interpuesta persona, mediante el ejercicio de su cargo o de la influencia derivada del mismo, será castigado con privación de libertad de uno a diez años y prohibición de ejercer la función pública.
Esta nueva redacción amplia el elemento del autor también a personas que ejercen funciones públicas sin ser funcionarias designadas o electas. Además se suprime el término deshonesto que es bastante vago, y consecuentemente no recomendable para el derecho penal. Igualmente se hace una adecuación de las sanciones vigentes a partir del Código Penal posterior al decreto en cuestión.
El segundo párrafo del artículo 1° del Decreto 448/40 castiga como autores también a los que realizan las dádivas que constituyen el enriquecimiento ilegítimo. Esta figura puede encontrarse en concurso con la figura del soborno del Código Penal.
6. Sanciones.
Como ya fuera explicado anteriormente las sanciones penales son las que introdujo el Código Penal en su artículo 37 (Clases de penas) que fueron comentadas en el párrafo a. del artículo VI al cual me remito.
Además de las penas aplicables se encuentran previstas en el artículo 72 del Código Penal las medidas de seguridad, entre las que se encuentra la prohibición de ejercer una determinada prohibición. Si bien se ha eliminado la inhabilitación como sanción penal propiamente dicha, la medida no privativa de libertad referida cubre sin problemas ese espacio en el contexto de las sanciones.
CAPITULO V
Artículo VI. Actos de Corrupción. Párrafo d
1. Tipo Penal. Descripción de la Conducta
El párrafo d. del artículo VI está directamente vinculado a los tipos descrito en los párrafos a, b y c, por propia redacción del mismo. Efectivamente, se describe como formas de conducta: a) el aprovechamiento de bienes, y b) el ocultamiento de bienes. Los bienes aprovechados por el autor u ocultados por el, deben ser el producto o provenir de las conductas anteriormente descritas en el artículo VI.
Aprovecharse de algo implica disfrutar, utilizar, gozar de algo determinado, a lo que se debe sumar un contenido ilegítimo, es decir atentatorio de las normas.
Ocultar implica no hacer accesible a otros algo. En este caso se trata de bienes provenientes de hechos antijurídicos.
El término bienes es definido en la propia Convención, que en su artículo I, párrafo tercero dice que son los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refiere a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.
Como ya fuera dicho, el código civil paraguayo identifica como bienes a los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente a las cosas. Y el conjunto de los bienes de una persona, con las deudas o cargas que lo gravan, se denomina patrimonio.
El código penal paraguayo no contempla una definición de bienes, por lo que existen dos alternativas: remitirse a la definición del código civil, o de lo contrario incluir en alguna norma penal la definición contenida en el artículo I de la convención. Aparentemente esta última es la vía más correcta.
2. La legislación penal paraguaya.
Tres son las normas del ordenamiento jurídico penal paraguayo (Código Penal) que más se acercan al tipo descrito en el párrafo d. La primera es la contenida en el artículo 194.- Obstrucción a la restitución de bienes.
1º) El que ayudara a otro que haya realizado un hecho antijurídico, con la intención de asegurarle el disfrute de los beneficios provenientes de aquel, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.
2º) En estos casos, la pena no excederá de la prevista para el hecho del cual provienen los beneficios.
3º) No será castigado por obstrucción el que sea punible por su participación en el hecho anterior.
4º) Será castigado como instigador el que indujera a la obstrucción, a una persona no involucrada en el hecho anterior.
5º) La persecución penal del hecho dependerá de la instancia de la víctima o de la autorización administrativa correspondiente, en su caso, en el supuesto de que el autor haya sido participante del hecho anterior.
Este es un precepto que castiga como autores a todas aquellas personas que de alguna manera colaboran con quienes realizaron un hecho antijurídico. El precepto no califica a la ayuda, por lo que cualquier tipo de colaboración destinada a asegurar que los participantes del hecho disfruten de los bienes ilícitamente obtenidos será típica.
El requisito previsto en el inciso quinto como una condición objetiva de perseguibilidad (la instancia de la víctima) no es una buena decisión, pues teniendo en cuenta que es la persecución penal la que se entorpece, la misma no debería tener ningún tipo de condicionamiento, por ser un tema de interés público.
De acuerdo a la sanción de seis meses a cinco años de privación de libertad o multa, se trata de un delito, conforme lo establece la clasificación del artículo 13 del Código Penal. Esto tiene como principal consecuencia que la tentativa no es punible. Consecuentemente este sería un apartado que habría que incluir en el tipo, es decir el castigo de la tentativa.
El otro tipo penal es el de la Reducción (art. 195 CP) 1º) El que con la intención de obtener para sí o para otro un beneficio patrimonial indebido, recibiera la posesión de una cosa obtenida mediante un hecho antijurídico contra el patrimonio ajeno, la proporcionara a un tercero, lograra su traspaso de otro a un tercero o ayudara en ello, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.
2º) Se aplicará en lo pertinente lo dispuesto en los artículos 171 y 172.
3º) En estos casos, será castigada también la tentativa.
4º) Cuando el autor actuara:
1. comercialmente;
2. como miembro de una banda formada para la realización continuada de hurtos, robos o reducciones,
la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta diez años. Se aplicará además lo dispuesto en los artículos 57 y 94.
Como puede verse, el tipo penal describe en primer lugar como prohibida la conducta de recibir la posesión de una cosa obtenida mediante un hecho antijurídico contra el patrimonio ajeno. Es una variante de lo que en determinadas legislaciones e conoce como encubrimiento. En el caso concreto, el hecho antijurídico será el acto de corrupción previsto en la legislación nacional.
Tal vez lo que deba apuntarse respecto de la propuesta de la Convención es que en el tipo penal del artículo 195 se utiliza el término cosa, que etimológicamente es una especie del término bien, como de hecho lo indica el Código Civil Paraguayo. Por lo que una modificación posible es la de reemplazar el vocablo cosa por el de bien, de tal manera a ampliar el ámbito de aplicación de la norma.
La otra conducta prohibida es la de proporcionar a un tercero la cosa obtenida del hecho antijurídico. Esto es entregar la cosa obtenida ilícitamente a alguien que no participó del hecho.
Se considera típica también la conducta consistente en lograr el traspaso de la cosa de un sujeto a otro, o el hecho de ayudar a ello. En esta redacción tampoco se indica el tipo de ayuda, motivo por el que cualquier tipo de colaboración será típica, independientemente de su importancia o relevancia.
A diferencia de lo que sucede con el artículo 194, la tentativa es castigada.
Otra circunstancia que introduce una variante dentro del tipo es la posibilidad de agravar la sanción cuando el autor desarrolle la actividad como algo constante y con el fin de obtener un lucro de ello. La otra forma de conducta agravada es la cometer el hecho como miembro de una banda formada para la realización continuada de hurtos, robos o reducciones. En estos últimos casos, ya no existe posibilidad de optar por la pena de multa.
Interesante resulta la aplicabilidad de la pena patrimonial (57 CP) y del comiso especial extensivo (94 CP). Estas penas pueden ser agregadas a la pena privativa de libertad, pero sólo si se trata de una de las formas de realización del inciso cuarto.
Finalmente, una de las figuras penales introducidas en el nuevo código penal que abarca el tipo descrito en el párrafo d. del artículo VI, es la del lavado de dinero. Sobre esta norma es necesario apuntar que anteriormente al Código Penal, la ley 1.015/96 reprimía esta conducta, con algunas diferencias, por lo que una de las tareas a realizar, es determinar si la ley 1.015/96 fue derogada por el Código Penal o no, teniendo en cuenta que este último entró en vigencia con posterioridad a aquella. Valga como punto de partida la siguiente comparación.
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Ley 1015/96 |
2. de un hecho señalado en el inciso 1º, realizado antijurídicamente por otro, el tribunal podrá atenuar la pena con arreglo al artículo 67 ó prescindir de ella. |
Art. 3º.- Tipificación del delito de lavado de dinero o bienes. Comete delito de lavado de dinero o bienes, el que con dolo o culpa: a) oculte un objeto proveniente de un crimen, o de un delito perpetrado por una banda criminal o grupo terrorista, o de un delito tipificado por la Ley 1340/88 Que reprime el tráfico de estupefacientes y drogas peligrosas y sus modificaciones; b) respecto de tal objeto, disimule su origen, frustre o peligre el conocimiento de su origen o ubicación, su encuentro, su decomiso, su incautación, su secuestro, o su embargo preventivo; y, c) obtenga, adquiera, convierta, transfiera, guarde o utilice para sí u otro el objeto mencionado en el párrafo primero. La apreciación del conocimiento o la negligencia se basarán en las circunstancias y elementos objetivos que se verifiquen en el caso concreto. |
Luego de observar los dos tipos penales, puede concluirse que el Código Penal contempla la figura prevista en el artículo 3° de la ley 1015/96, ya que se encuentran previstas todas las formas de conducta que castiga este último precepto.
La mayoría de las figuras de la citada ley especial se encuentran previstas por el Código Penal, por lo que por imperio del principio de lex posteriori, y por expresa disposición del artículo 323 inc. 2°.
Existen sin embargo algunas diferencias y acotaciones que deben ser apuntadas. En primer lugar el sistema de redacción del código penal es distinto al de la ley 1.015/96, que habría tenido un origen en la legislación penal norteamericana.
Por ejemplo, el castigo de la conducta imprudente o culposa es tratada en el código penal en un inciso aparte, a diferencia de lo que se hace en la ley especial, donde tanto la forma culposa como la dolosa describen en un mismo lugar normativo. En este punto hay que decir que la redacción del código penal está más acorde con la técnica legislativa y es más lógica, de acuerdo a criterios de política criminal, ya que no se debería castigar con la misma sanción la conducta culposa y la dolosa, como aparentemente lo hace el artículo 4° de la ley de lavado y bienes.
Finalmente puede decirse que el Código Penal regula con mayor racionalidad y con criterios de política criminal más modernos la figura del lavado de dinero y bienes.
3. Sanciones.
Con respecto a las sanciones, la variedad y sistemática ofrecida por el Código Penal es más satisfactoria que la prevista en la ley 1.015/96, que en su artículo 10 regula las clases de penas y su graduación: Art. 10.- Gradación de la pena. La autoría moral, complicidad o encubrimiento, como también el delito tentado y el frustrado serán igualmente punibles conforme a lo previsto en la presente ley.
Al autor moral se le impondrá idéntica pena que la que corresponda al autor material; la complicidad, con la mitad de la pena que corresponda al autor material; y el encubrimiento, con la quinta parte de la pena que corresponda al autor material.
El delito tentado será sancionado con la mitad de la pena que corresponda al delito consumado, y el delito frustrado con las dos terceras partes de la pena que corresponda al delito consumado, de conformidad con las disposiciones pertinentes del Código Penal.
Como puede verse, las formas de participación previstas en la norma son las que anteriormente se contemplaban en el CP de 1.914. Igualmente la graduación de las penas no se corresponde con el sistema actual, en el que no se establece una tabulación fija de las penas para el cómplice, y no se hace una distinción entre autor moral o material, pues esto corresponde a la doctrina y la jurisprudencia. Asimismo han desaparecido como tales las figuras del encubrimiento, y del delito frustrado.
Las sanciones previstas en el Código Penal (art. 196) pueden llegar hasta diez años de privación de libertad en casos graves como la asociación criminal, o la realización continuada como forma de vida o sustento. Igualmente en estos casos puede aplicarse la pena patrimonial (57 CP) y el comiso especial extensivo (94 CP).
A esto se suma la medida de seguridad de prohibición del ejercicio de la profesión u oficio, cuando el participante cometió el hecho aprovechándose de esa profesión.
Obviamente se da también la posibilidad de aplicar el comiso (86 y sigts. CP).
Con relación a la restitución o indemnización debida por el autor, además de la figura del comiso y sus consecuencias para el participante de un hecho punible, el procedimiento penal contempla la reparación del daño por parte del condenado.
El Código Procesal Penal establece también en este orden de cosas que las medidas cautelares reales (embargo, secuestro, inhibición de vender y gravar, etc.) serán implementadas con el objeto de garantizar la reparación del daño.
En conclusión, el proyecto de tipo penal del párrafo d en el artículo VI está cubierto sin mayores diferencias por la legislación nacional (Código Penal y Código Procesal Penal). Al respecto es de recordar que las normas previstas en la ley 1015/96 que no sean de contenido penal, como las de carácter administrativo, siguen vigentes.
CAPITULO VI
SOBORNO TRANSNACIONAL. ARTICULO VIII
1. Sujeto Activo. Legislación Unificada. Principio de Extraterritorialidad.
Es de criticable la técnica empleada para identificar al sujeto activo de este tipo penal descrito en el artículo VIII, en el que se requiere que el autor sea un nacional del funcionario sobornado, persona que tenga residencia habitual en su territorio o empresas domiciliadas en él. Esta forma descriptiva restringe excesiva r innecesariamente el tipo penal, y consecuentemente disminuye las posibilidades de castigar la conducta.
Si el fin de protección de la norma consiste reprimir las conductas mediante las que se busca obtener un beneficio ilegítimo de un funcionario, es absolutamente irrelevante el origen del autor, o su residencia. Estos son factores circunstanciales que no deben influir en la tipificación del hecho, salvo cuando sea imprescindible, y en el caso del soborno obviamente no lo es.
Este elemento objetivo del tipo debe referirse a un sujeto indeterminado (el que...), con lo que se ampliaría el ámbito de protección de la norma.
En lo que hace a la residencia habitual a la que hace referencia el tipo, entiendo que restringe innecesariamente el tipo, debilitando las posibilidades de persecución de los hechos de corrupción. En este punto rigen las disposiciones de aplicación de la ley penal en el espacio del Código Penal. Así, el artículo 7 numeral 6 castiga los hechos punibles en general cometidos en el extranjero por funcionarios públicos paraguayos y en perjuicio de bienes jurídicos paraguayos, y que estén relacionados con sus funciones.
Asimismo, el artículo 8 inciso primero, numeral siete, permite el castigo de hechos realizados en el extranjero, que en virtud de un tratado internacional vigente, la República del Paraguay está obligada a perseguir. Esta es una norma verdaderamente revolucionaria, ya que abre la posibilidad al derecho penal internacional de manera concreta y clara. A partir de este precepto, es posible castigar conductas antijurídicas aludidas en un tratado internacional, independientemente de que la figura esté tipificada en las leyes penales nacionales.
A esta primera circunstancia se suma la condicionante de que el autor haya ingresado al territorio nacional, de lo contrario no puede ser procesado.
Esta figura le da mayor fuerza a la Convención Interamericana contra la Corrupción, y debe ser empleada como uno de los argumentos más fuertes para ampliar la Convención, momento en e que se deberían especificar los tipos penales en concreto que se buscan perseguir. Entiendo que este es un paso indispensable en el fortalecimiento del sistema anticorrupción.
Existe como norma complementaria y subsidiaria, en el artículo 9 del Código Penal, la posibilidad de castigar otros hechos no comprendidos en los artículos seis al ocho. Se podrá castigar fuera de esos casos, hechos punibles cometidos en el extranjero, siempre y cuando se den ciertos requisitos.
El único condicionante para esto es que se debe tener presente el principio de legalidad, en el sentido que los tipos penales estén directamente aludidos, y si es necesario incluir los artículos de manera puntual. Sin desconocer que este es un paso difícil, en el que están enmarcados por ejemplo los países de la comunidad europea, es necesario hacer el intento de una legislación más unificada de la región. Este será uno de los instrumentos útiles en la lucha contra la corrupción, y en ese mismo contexto contra la criminalidad organizada transnacional.
2. La figura de la Empresa y las Personas Jurídicas. Organismos y sistemas de control.
Con relación a la inclusión en carácter de autor a una persona jurídica (empresa), es opinión mayoritaria en la doctrina, que las personas jurídicas no pueden cometer hechos punibles, entre otras cosas por la imposibilidad de realizar acciones, y por carecer de dolo, características exclusivas de las personas físicas.
En este contexto la Convención en su artículo tercero párrafo diez se refiere a las sociedades mercantiles y otro tipo de asociaciones mediante las cuales se cometan hechos de soborno transnacional. En este sentido se recomienda la implementación de mecanismos de control que permitan reflejar con exactitud las operaciones realizadas por las sociedades, sea en el ingreso como el egreso de activos.
Al respecto corresponde apuntar que estas son medidas vinculadas al derecho mercantil o comercial y al administrativo. En el Paraguay existe una profusa y a su vez dispersa legislación referida al control de las sociedades.
Entre los ámbitos más destacados pueden citarse el de los bancos y financieras, regulado por la ley de bancos (N°861), que otorga la facultad de controlar el sistema financiero a la Superintendencia de Bancos. Este es un aspecto sumamente delicado que requiere de una revisión urgente, teniendo en cuenta la experiencia padecida en los años 1.995, 1.996 y 1997, en los que se produjeron crisis bancarias, entre otras cosas, precisamente por la deficiente capacidad del órgano contralor (Superintendencia de Bancos). Sin que se pueda descartar decisiones políticas del ente de la Administración Central de no intervenir a tiempo las entidades en crisis o que cometían hechos irregulares.
Por otro lado, el Ministerio de Hacienda tiene a su cargo el control del aspecto impositivo de las sociedades anónimas y las modificaciones que las mismas sufran.
En lo que se refiere a las entidades del sector público, es la Contraloría General de la República, la encargada de auditar a las mismas.
En el ámbito específico del lavado de dinero y bienes, es la ley 1.015/96 la que indica cuáles son las operaciones registrables y cuál es la autoridad de aplicación. A continuación se enuncian las disposiciones de la ley relacionadas:
Artículo 17.- Obligaciones de registrar las operaciones.
Los sujetos obligados deberán identificar y registrar con claridad y precisión las operaciones que realicen sus clientes.
Artículo 18.- Obligación de conservar los registros.
Los sujetos obligados deberán conservar durante un período mínimo de cinco años los documentos, archivos y correspondencia que acrediten o identifiquen adecuadamente las operaciones. El plazo de cinco años se computará desde que se hubiera concluido la transacción o desde que la cuenta hubiera sido cerrada.
Artículo 19.- Obligación de informar operaciones sospechosas.
Los sujetos obligados deberán comunicar cualquier hecho u operación, con independencia de su cuantía, respecto de los cuales exista algún indicio o sospecha de que estén relacionados con el delito de lavado de dinero o bienes.
De acuerdo a la misma ley la autoridad de aplicación es la Secretaría de Prevención de Lavado de Dinero o bienes. Como puede verse en la normativa, y la experiencia lo ha demostrado, el funcionamiento de la Secretaría es deficiente, probablemente debido a su composición, ya que quienes la integran son funcionarios de alto rango sobre todo vinculados a la Administración Central, por lo que sus posibilidades de actuar independientemente y dedicarle mayor tiempo son mínimas.
Esta composición debe ser revisada y la legislación modificada, debiendo ser incluido el Ministerio Público y sobre todo integrar el órgano con funcionarios de rango medio, con facultades de actuación.
En general, y como elemento de análisis es de resaltar que no existe un sistema de trabajo coordinado entre las diferentes autoridades de control y el Ministerio Público, principal órgano de persecución de los hechos punibles y titular de la acción penal, situación que entorpece notablemente la efectividad en la lucha contra la corrupción. Tampoco hay una estrategia de lucha contra la corrupción, factor preponderante para lograr los fines de la Convención.
Resulta imperioso crear elementos de enlace entre las diferentes instituciones, de tal manera a acceder más rápidamente a la información vinculada a un posible hecho de corrupción, del que generalmente toman conocimiento en primer lugar, las autoridades de control.
3. Actuación en representación de la persona Jurídica.
Como ya fuera dicho anteriormente, el Código Penal contempla la figura de la actuación en representación de otro (16 CP), de tal manera a lograr el castigo de aquellos que actúan representando a una persona jurídica, con lo que buscan evitar la sanción penal.
Esta norma tiene por finalidad servir de instrumento en la lucha contra la criminalidad económica, sin embargo es aplicable a cualquier hecho punible en el que se cometan hechos punibles utilizando como "pantalla" a una persona jurídica.
Así, los numerales 1 y 2 del inciso 1° del citado artículo refieren la circunstancia de que una persona física actúe como representante de una persona jurídica, como miembro de sus órganos o como socio apoderado de una sociedad de personas. En estos casos, la persona física responderá personalmente por el hecho punible.
El inciso primero del artículo 16 apunta a quienes actúan como representantes o socios apoderados de una persona jurídica. Mientras que el inciso segundo se habla del encargado que fue nombrado por el titular de la empresa.
Igualmente se aplica esta figura a quienes hayan sido nombrados como encargados del establecimiento o de la empresa, o como encargados en forma particular y expresa del cumplimiento, bajo responsabilidad propia, de determinadas obligaciones del titular.
El inciso tercero contempla la situación que se trate de una repartición vinculada a la administración pública.
El artículo 16 en su inciso cuarto incluso establece que el mismo será aplicable aún cuando el acto jurídico formal de nombramiento del representante carezca de validez.
4. Sujeto Pasivo
En lo que tiene que ver con el sujeto pasivo, que conforme al tipo penal es un funcionario público de otro Estado, valga lo dicho sobre el contenido de este concepto, en el comentario al artículo VI.
