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A Y U D A M E M O R I A
Legislación laboral de los Estados Unidos y del Distrito de Columbia aplicable al personal que no pertenece al servicio diplomático ni al servicio civil de las Misiones Permanentes ante la OEA
I. INTRODUCCIÓN
II. ANTECEDENTES
III. DERECHOS LABORALES: SUELDO Y BENEFICIOS
IV. OBLIGACIONES DERIVADAS DEL IMPUESTO A LA RENTA
V. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CENTRO DE TRABAJO
VI. CUMPLIMIENTO DE LAS LEYES LABORALES POR PARTE DE LAS MISIONES DIPLOMÁTICAS CON RESPECTO A SUS EMPLEADOS QUE NO SEAN MIEMBROS DEL SERVICIO EXTERIOR O DEL SERVICIO CIVIL DE UN GOBIERNO EXTRANJERO Y CUENTEN CON LA CORRESPONDIENTE VISA DIPLOMÁTICA O VISA DE PERSONAL DE APOYO DE LA MISIÓN
Varias misiones permanentes ante la Organización de los Estados Americanos (OEA) han solicitado una opinión jurídica sobre la legislación laboral de los Estados Unidos con la intención de aplicar, en la medida de lo posible, dicha legislación a sus empleados que no sean miembros del servicio civil ni de su servicio exterior (personal no-diplomático)[1]. La legislación laboral de los Estados Unidos incluye leyes, regulaciones y jurisprudencia tanto a nivel federal como estatal. Dentro del Distrito de Columbia, tanto la ley federal como la ley del Distrito de Columbia, son aplicables.
Entendemos que los gobiernos que han solicitado esta opinión jurídica ya han tomado la decisión de aplicar las leyes laborales pertinentes de los Estados Unidos a su personal no-diplomático, al cual no le alcanza los derechos y beneficios del servicio civil y del servicio exterior de sus países. Por lo tanto, el presente escrito no está dedicado a analizar a profundidad si las misiones diplomáticas de los gobiernos extranjeros, operando en los Estados Unidos, están obligadas a aplicar las leyes laborales referidas a dichos empleados, conforme al derecho internacional y a las leyes de los Estados Unidos. Por el contrario, se da por entendido que los gobiernos que solicitaron esta opinión jurídica han decidido otorgarles a sus empleados, que no sean miembros de su servicio exterior ni de su servicio civil, el mismo trato laboral al cual estaría obligado un empleador del sector privado en Washington, D.C.
La mayor parte de esta Ayuda Memoria está dedicada a explicar las leyes laborales fundamentales aplicables a los empleadores del sector privado en el Distrito de Columbia, y lo que tendrían que hacer las Misiones Permanentes ante la OEA para su cumplimiento. En la parte final, se analiza brevemente los asuntos jurisdiccionales y judiciales, los cuales podrían surgir en el caso de que algún miembro del personal no-diplomático de una Misión ante la OEA decida demandar a dicha Misión en relación a sus obligaciones y a sus derechos, conforme a las leyes laborales de los Estados Unidos.
Comparadas a las leyes laborales de la mayor parte de los países latinoamericanos, del Caribe y de Europa Occidental, las leyes laborales de los Estados Unidos no protegen excesivamente al trabajador. Hasta el inicio del presente siglo, los mismos principios que se aplicaban en las transacciones comerciales se hacían extensivos al mercado laboral. Los empleadores en los Estados Unidos establecían los sueldos y los beneficios en base a las condiciones del mercado. Los congresos estatales y los tribunales no interferían en el establecimiento ya sea del sueldo mínimo, de los beneficios o de las protecciones laborales. La jurisprudencia que prevalecía en la época sostenía que el derecho a contratar constituía un derecho fundamental de los empleadores y que de no existir intereses estatales apremiantes, no debía ser reglamentado por el Gobierno, de conformidad con la cláusula sobre el debido proceso de la Enmienda XIV de la Constitución de los Estados Unidos [2]. Véase Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905) (leyes sobre un mínimo de horas de trabajo declaradas nulas); Adkins v. Children's Hospital, 261 U.S. 525 (1923) (ley sobre sueldo mínimo revocada). Asimismo, el Gobierno Federal se abstuvo de aprobar leyes que regularan el centro de trabajo ya que la opinión que prevalecía era que si la facultad para adoptar dichas leyes en realidad existía, había sido delegada a los estados, conforme a la Enmienda X de la Constitución [3] y no formaba parte de las facultades conferidas al Gobierno Federal, según la cláusula de comercio de la Constitución. Véase la Sección 8 del Artículo I de la Constitución de los Estados Unidos.[4]
Durante la segunda década del presente siglo, esta situación comenzó a modificarse cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció la autoridad de los gobiernos de los estados para adoptar leyes que requieran de condiciones más humanas en el centro de trabajo. En 1917, después de alegarse su inconstitucionalidad conforme a la cláusula sobre el debido proceso, la Corte Suprema reconoció la constitucionalidad de una ley de Oregon que establecía un tope máximo de horas de trabajo a los niños. Véase Bunting v. Oregon, 243 U.S. 426 (1917) (se confirmó a nivel estatal un tope máximo de horas de trabajo en el caso de los niños). El caso Bunting resultó ser un caso fundamental y el inicio de una serie de fallos judiciales subsecuentes que establecieron en forma definitiva la autoridad de los gobiernos estatales de regular el centro de trabajo. Véase West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379 (1937) (se confirmó la ley sobre sueldo mínimo para las mujeres revocando la decisión en el caso Adkins); Day-Bright Lighting, Inc v. Missouri, 342 U.S. 421 (1952).
Hasta mediados de 1930, la jurisprudencia de la Corte Suprema sostuvo que la adopción de leyes nacionales que regularán el trabajo constituía un uso impermisible de las facultades federales, conforme a la cláusula de comercio, ya que transgredía los poderes de los gobiernos estatales, según la Enmienda X de la Constitución [5]. Sin embargo, en 1936, la Corte Suprema adoptó una interpretación más amplia de la cláusula de comercio y afirmó la constitucionalidad de la autoridad del Gobierno Federal para regular y sancionar aquellas prácticas laborales desleales en las relaciones gerenciales con las organizaciones sindicales. Véase National Labor Relations Board v. Jones & Laughlin Steel Corp., 301 U.S. 57 (1937). Varios años más tarde, la Corte Suprema confirmó por vez primera la facultad del Gobierno Federal de promulgar estándares laborales mínimos como corolario de su facultad para regular el comercio. Véase United States v. Darby, 312 U.S. 100 (1941). Actualmente, la facultad del Gobierno Federal de regular los negocios que afectan el comercio interestatal está ampliamente aceptada.
A pesar de los avances en la doctrina del Derecho Constitucional, las leyes laborales vigentes en la mayor parte de los Estados Unidos, se encuentran relativamente poco desarrolladas en comparación con los otros "países occidentales". Por ejemplo, en los casos de terminación, no hay leyes nacionales o leyes en el Distrito de Columbia que le impongan a los empleadores la obligación de notificar a los empleados en forma previa, o la obligación de pagar indemnizaciones en dichos casos. Tampoco hay leyes que requieran el seguro de salud obligatorio, las licencias por maternidad, por enfermedad y por vacaciones, todas ellas con goce de sueldo. Y aunque muchos empleadores ofrecen estos beneficios para mantenerse competitivos en el mercado, ya sea reclutando y reteniendo empleados calificados, otros, simplemente, no los ofrecen.
Existen, sin embargo, leyes federales y locales que proveen de seguridad social mediante una pensión mínima en los casos de jubilación e incapacidad, financiada con los aportes del empleador y del empleado, y seguro médico para los pobres y ancianos. También hay leyes que establecen niveles mínimos de sueldos, niveles máximos de trabajo semanal, y leyes que imponen a los empleadores el pago de sobretiempo por las horas extras de sobretiempo requerido (a personal que no ocupa cargos profesionales o gerenciales). Finalmente, existe un régimen de normas destinadas a garantizar la igualdad de oportunidades y la seguridad en el centro de trabajo. Estas leyes garantizan que no haya discriminación por razones de edad, sexo, preferencia sexual, color, raza, religión, discapacidad y origen; que no haya acoso sexual; aseguran el derecho a formar parte de un sindicato y a la negociación colectiva; y aseguran el derecho a no ser expuesto de manera irracional a peligros físicos en el centro de trabajo. A continuación, pasamos a discutir estas disposiciones.
III. DERECHOS LABORALES: SUELDO Y BENEFICIOS
A. Sueldo (sueldo mínimo y sobretiempo)
La "Ley sobre Estándares Laborales" ("Fair Labor Standards Act" o "FLSA" en inglés), las leyes del Distrito de Columbia, 29 U.S.C. 207(a)(a) y el Código de D.C. §36-220(c) establecen dentro del Distrito, la obligación de los empleadores de pagarle a sus empleados el sueldo mínimo. Actualmente, el sueldo mínimo por hora asciende a $5.15 [6]. Cualquier empleador que pretenda que su empleado trabaje más de cuarenta horas semanales deberá compensarlo con no menos de lo que el empleado recibe por una hora normal de trabajo o con el equivalente a lo que recibiría por una hora y media de trabajo [7].
B. Seguro laboral compensatorio
Las leyes laborales compensatorias del Distrito de Columbia proveen de seguridad económica a aquellos empleados que hayan sufrido lesiones, enfermedad o muerte como resultado de su empleo. Véase el Código de D.C. §36-301 et seq. Al respecto, la ley establece niveles compensatorios obligatorios en el caso de lesiones, enfermedad o muerte relacionadas con el empleo. Conforme a esta ley, todos los empleadores en el Distrito de Columbia están obligados a contratar pólizas de seguro que garanticen el pago de sumas fijas, dispuestas por ley, a los empleados afectados. Se puede obtener un relación de las compañías que proveen de este tipo de seguro llamando al "Consejo Nacional de Compañías de Seguros Compensatorios" ("National Council of Compensation Insurers" en inglés) al teléfono 1-800-622-4217, o contactando a la "Oficina de Compensación Laboral" del Gobierno de D.C. en la "División de Estándares Laborales" del "Departamento de Servicios de Empleo" de D.C. ("D.C. Government's Office of Worker Compensation in the Labor Standards Division of the D.C. Department of Employment Services" en inglés). Un empleador también podría solicitar permiso a la "Oficina de Compensación Laboral" en caso de que quiera asegurarse por su cuenta para responder a las demandas relacionadas a indemnizaciones laborales. Véanse las Regulaciones Municipales de D.C., Título 7, Capítulo 2, §217.
La indemnización que un trabajador pueda obtener como consecuencia de haber sufrido lesiones relacionadas a su empleo constituirá el único recurso en contra de su empleador por dichas lesiones. Generalmente, el trabajador no puede demandar a su empleador por responsabilidad civil a menos que le sea imposible obtener una indemnización debido al incumplimiento del empleador de su obligación de contar con un seguro compensatorio. Véase el Código de D.C. §36-304.
C. Seguro de desempleo
El Departamento de Servicios de Empleo del Distrito de Columbia administra un programa de seguro de desempleo. El propósito de este programa es proveer de beneficios temporales a aquellos trabajadores que han perdido sus empleos sin su culpa, y que puedan y estén aptos para trabajar. El programa está compuesto de un fondo fiduciario financiado por un impuesto pagado por los empleadores en el Distrito de Columbia y recaudado por el Departamento de Servicios de Empleo de D.C. Los costos relacionados a la administración y a la recuperación del fondo se financian, en parte, por medio del "Impuesto Federal de Desempleo" ("Federal Unemployment Tax" o "FUTA" en inglés) pagadero al "Servicio de Recaudación de Impuestos" ("Internal Revenue Service" o "IRS" en inglés) del Gobierno de los Estados Unidos. Véase 22 U.S.C Sección §3301 et seq. La obligación de pagar estos impuestos se cumple y se deben pagar trimestralmente. Código de D.C. §46-101 et seq. Véase el "Manual de Seguro Compensatorio de Desempleo" ("Unemployment Insurance Compensation Handbook" en inglés) (Departamento de Servicios de Empleo de D.C.).
Generalmente, las organizaciones sin fines de lucro, las organizaciones internacionales y los gobiernos extranjeros están exentos del pago de seguros de desempleo. Véase 26 U.S.C. §3306 (6)(11); Código de D.C. §46-101. No obstante, la "Ley de Seguro Compensatorio de Desempleo" ("Unemployment Compensation Act" en inglés) establece que cualquier empleador que este fuera del alcance de esta ley podría optar por este seguro. Véase 26 U.S.C. §3309. En tal caso, tendría que solicitar el permiso para participar en el programa a la Oficina de Seguro Compensatorio de Desempleo del Departamento de Servicios de Empleo de D.C. [8].
Los gobiernos extranjeros que optan por participar en el programa tendrán que pagar el impuesto de desempleo, calculado en forma trimestral por el Gobierno del Distrito de Columbia. Sin embargo, dichos gobiernos se encuentran exentos del pago del "Impuesto Federal de Desempleo" ("Federal Unemployment Tax" en inglés). Véase 26 U.S.C. §3306 y 3309.
El Gobierno de D.C. calcula el impuesto en base al porcentaje de los sueldos totales pagados a los empleados que están cubiertos. Para los nuevos participantes, el porcentaje es de 2.7% para los primeros tres o cuatro años de participación del empleador [9]. Posteriormente, el Distrito de Columbia ajusta la tasa en base a los antecedentes del empleador. En consecuencia, los empleadores con antecedentes de inestabilidad y cuyos ex-empleados hayan tenido que recurrir a los recursos del programa, tendrán que pagar más. Aquellos empleadores con antecedentes de estabilidad laboral y con pocos reclamos de sus ex-empleados pagarán menos.[10].
En lugar del impuesto de desempleo descrito en los párrafos anteriores, los gobiernos y las organizaciones sin fines de lucro, conforme a la ley de D.C., tienen la opción de pagar trimestralmente al fondo de desempleo de D.C. una suma que le permita al fondo recuperar los pagos efectuados a los empleados de dichos gobiernos y organizaciones por concepto de seguro de desempleo. El Gobierno de D.C. calcula y, periódicamente, ajusta dicha suma atendiendo a los pagos y a los antecedentes del empleador. Véase §46-103(h).
Sólo aquellos empleados cuyos servicios se hayan terminado por causas que escapan a su control son elegibles para recibir la compensación proveniente del fondo fiduciario de desempleo. En consecuencia, no calificará un empleado cuyos servicios se hayan terminado por razones disciplinarias o que voluntariamente haya renunciado. Véase el Código de D.C. §46-108. Asimismo, para calificar, un ex-empleado deberá demostrar que se encuentra buscando otro empleo en forma diligente.[11] Las leyes de D.C. contemplan un procedimiento administrativo de audiencia para los casos de apelaciones de las denegatorias del Gobierno de D.C. Id, §46-112-115.
Lo máximo que se puede pagar por concepto de desempleo se calcula en base a una fórmula que toma en cuenta los ingresos percibidos por el empleado en los doce meses anteriores y la suma de los sueldos del trimestre más alto durante ese período. Para hacer los cálculos de los pagos semanales, el Departamento de Servicios de Empleo divide la suma de los sueldos del trimestre más alto entre 26. Si, por ejemplo, la suma de los sueldos del trimestre más alto asciende a $2.600, entonces, el pago semanal al solicitante será de $100. Estos pagos se realizan por un máximo de veintiséis semanas o hasta que el solicitante perciba una cantidad igual a la que percibió en los doce meses anteriores a la perdida de su empleo, según lo que suceda primero. La ley también establece un pago semanal máximo igual al cincuenta por ciento del sueldo semanal promedio de todas las personas cubiertas por el programa de seguro de desempleo. En 1995, el pago máximo semanal se fijo en $347. Véase el "Manual de Seguro Compensatorio de Desempleo", "Beneficios", página 11; Código de D.C. §46-108.
D. Seguro Social
El régimen del Seguro Social administrado por el Gobierno de los Estados Unidos provee de pensiones de jubilación e incapacidad a los participantes. También provee de seguro médico a aquellas personas consideradas en situación de pobreza o jubiladas con pensiones del seguro social. Por lo general, todos los empleadores y sus empleados deben participar y contribuir al sistema. Los empleadores aportan el 6.2% de los primeros $65.400 [12] que paguen a cada empleado en sueldos y salarios, y cada empleado aporta una suma igual a la aportada por su empleador, es decir, un total de 12.4%. Véase 26 U.S.C. §3101, 3111. Las personas que trabajan por cuenta propia aportan el 12.4%, pero reciben un reembolso de aproximadamente 25% de la cantidad aportada en la forma de crédito fiscal federal. En lo que respecta al seguro médico, que forma parte del seguro social, hay un impuesto adicional llamado en inglés "Medicare Tax" (programa estatal de asistencia sanitaria a personas mayores de 65 años). El empleador aporta el 1.45% del total de sueldos pagados al empleado y el empleado aporta también el 1.45%. Las personas que trabajan por cuenta propia pagan por este concepto el 2.9% del total de los ingresos percibidos. Id.
Conforme a los artículos 33 y 37 de la Convención de Viena, los agentes diplomáticos y el personal administrativo y técnico de las misiones diplomáticas que no sean ciudadanos americanos o residentes permanentes estarán exentos de las disposiciones sobre seguridad social de los Estados Unidos. Asimismo, la Sección 893(a) del Código Tributario ("Internal Revenue Code" en inglés) dispone que los empleados de los gobiernos extranjeros que se encuentren desempeñando funciones similares a aquellas desempeñadas por empleados del Gobierno de los Estados Unidos en países extranjeros están exentos del pago del impuesto a la renta, incluyendo la contribución al seguro social, siempre y cuando, no se trate de ciudadanos estadounidenses y el país para el cual se encuentren trabajando provea de una exención similar a los empleados del Gobierno de los Estados Unidos. Véase 26 U.S.C. §893(a). De tal manera que si un gobierno extranjero exceptúa a los empleados del Gobierno de los Estados Unidos del pago de impuestos en su territorio, sólo los empleados de dicho gobierno que sean ciudadanos estadounidenses estarán obligados a aportar la contribución al seguro social (o, en su lugar, la contribución correspondiente a las personas que trabajan por cuenta propia, como podría ser el caso) al Gobierno de los Estados Unidos. El resto de los empleados estarán exentos.
De acuerdo a las leyes de los Estados Unidos, los gobiernos extranjeros no tienen la obligación de descontar de los sueldos de sus empleados estadounidenses la parte correspondiente a la contribución al seguro social. Véase 42 U.S.C. §410(a) y 411(c)(2)(C). Por el contrario, para efectos de la contribución al seguro social, los ciudadanos americanos son considerados como empleados que trabajan por cuenta propia ("self-employed" en inglés) y pagan ellos mismos la totalidad de la contribución, la cual se le conoce con el nombre de "contribución de los empleados que trabajan por su cuenta o por cuenta propia" o "Self-Employment Tax" en inglés. Lo mismo también les es aplicable a los ciudadanos estadounidenses que trabajan en las organizaciones internacionales dentro de los Estados Unidos. Sin embargo, generalmente, las organizaciones internacionales les reembolsan a sus empleados estadounidenses aproximadamente el 25% de la cantidad que tengan que pagar, es decir, el 6.2% adicional que el contribuyente tiene que pagar, ya que se le considera como empleado por cuenta propia, menos el crédito fiscal que recibe por dicho pago. En el caso de la Secretaría General de la OEA, el Gobierno de los Estados Unidos financia la totalidad de este reembolso por medio de una contribución especial a la OEA formalizada mediante un acuerdo sobre reembolso tributario.
Como los residentes permanentes que forman parte del personal diplomático o técnico/administrativo de las misiones extranjeras no son ciudadanos estadounidenses, entonces, no tienen obligación de contribuir al seguro social. No obstante, si lo desean, podrían participar voluntariamente como personas empleadas por cuenta propia.[13]
Un gobierno extranjero que a pesar de que sus empleados en los Estados Unidos no están cubiertos por el régimen del servicio civil o del seguro social venezolano, desee que se beneficien del seguro social de los Estados Unidos deberá, entonces, alentar a que dichos empleados participen como aquellos "empleados que trabajan por cuenta propia". Si dicho gobierno desea otorgarles un beneficio igual al que obtendrían si estuviesen empleados en el sector privado, podría reembolsarles la mitad de lo que paguen como contribución de los empleados que trabajan por cuenta propia o "self-employment tax" (incluyendo la mitad de la contribución que corresponda al "Medicare Tax") menos los créditos fiscales que reciban aquellos empleados por dichos pagos, tal como lo hace la mayor parte de las organizaciones internacionales en los Estados Unidos.[14]
E. Seguro de Salud
Ni las leyes federales ni tampoco las leyes del Distrito de Columbia obligan a los empleadores del sector privado a contratar un seguro de salud para sus empleados. Sin embargo, una vez que un empleador ha tomado la decisión de obtener dicho seguro tendrá que cumplir con algunas leyes como la "Consolidated Omnibus Budget Reconciliation Act" de 1945 ("COBRA") y la "Health Insurance Portability and Accountability Act" ("HIPAA"). Véase 26 U.S.C. §1181 et seq.
La Ley COBRA establece la opción de que los empleados y sus dependientes puedan seguir, por un período limitado, disfrutando de la cobertura del seguro médico contratado por su empleador, inclusive después de haberse separado de su empleo. Por lo general, el período es de dieciocho meses, pero, dependiendo de las circunstancias, podría extenderse hasta los treinta y seis meses. Véase 49 U.S.C. §1162.
La Ley HIPAA prohíbe que los planes de seguro médico discriminen en contra de los empleados por razones de sus antecedentes de salud y de sus reclamos previos. También limita los casos en los cuales dichos planes pueden rechazar la cobertura por condiciones pre-existentes y de asistencia médica relacionada al embarazo. Véase 29 U.S.C. §9801(a).
F. Licencia anual, vacaciones y licencia por enfermedad
Tal como se mencionó en los párrafos anteriores, las leyes de los Estados Unidos y del Distrito de Columbia no obligan a los empleadores del sector privado a otorgarles a sus empleados licencia anual con o sin goce de sueldo o licencia por enfermedad con goce de sueldo. Tampoco, hay leyes que obliguen a dichos empleadores a permitirle a sus empleados a que puedan tomar licencia, con o sin goce de sueldo, en los feriados nacionales.
No obstante, de conformidad con las legislación respectiva tanto del Gobierno Federal como del Distrito de Columbia, los funcionarios del servicio civil tienen derecho a licencia por enfermedad, con y sin goce de sueldo, y a vacaciones pagadas de dos a cuatro semanas, dependiendo de la antigüedad en el empleo. La licencia por enfermedad con goce de sueldo se acumula calculando el número de horas por cada período pagado de dos semanas. Asimismo, los empleados estatales tienen derecho a licencia con goce de sueldo en los días feriados nacionales incluyendo el 1 de enero, el natalicio de Martin Luther King (enero), el día del Presidente (febrero), el día en que se recuerda a los caídos en la guerra ("Memorial Day" en inglés) (mayo), el día de la Independencia (julio), el día del Trabajo (septiembre), el día del Armisticio ("Veterans Day" en inglés) (noviembre), el día de Acción de Gracias ("Thanksgiving Day" en inglés) (noviembre) y el día de Navidad (diciembre). También, el Gobierno Federal y el gobierno local permiten que los funcionarios del servicio civil puedan tomar licencia, con o sin goce de sueldo, por inclemencias del clima, dependiendo de la severidad (por ejemplo, durante las nevadas).
En forma similar, muchos empleadores del sector privado les conceden a sus empleados licencia anual, licencia por enfermedad y vacaciones. Todas ellas con goce de sueldo. En algunos casos, estas concesiones forman parte de los convenios colectivos de trabajo firmados con los sindicatos. En otros casos, son concesiones voluntarias de los empleadores ya sea para mantenerse competitivos en el mercado laboral pudiendo reclutar y retener a su personal, o porque constituye la costumbre y práctica dentro de la industria o el ramo, o para incentivar la moral y la productividad de los trabajadores.
G. Licencia familiar y licencia médica sin goce de sueldo
De acuerdo a la "Ley Federal sobre Licencia Familiar y Licencia Médica" ("Family and Medical Leave Act" en inglés) y a la "Ley sobre Licencia Médica" del Distrito de Columbia ("Medical Leave Act" en inglés) aquel empleado que haya prestado servicios para un empleador por no menos de mil horas gozará de licencia sin goce de sueldo en los casos siguientes:
a. El nacimiento de un hijo o de una hija y el correspondiente cuidado posterior al nacimiento;
b. La aceptación en adopción de un niño por parte del empleado;
c. Cuando el empleado acoja a un niño y asuma en forma permanente la responsabilidad y las funciones que corresponden a la patria potestad;
d. El cuidado de un pariente que sufra de una dolencia que afecte seriamente su salud; y
e. La incapacidad del empleado para desempeñar sus funciones como consecuencia de una dolencia que afecte seriamente su salud.
Véase 29 U.S.C §2612 et seq.; el Código de D.C. §36-1301 et seq.
Sobre este beneficio, la ley del Distrito de Columbia es mucho más generosa que la ley federal, y es aplicable a los empleadores y empleados en el Distrito de Columbia [15]. Conforme a la ley de D.C., un empleado tiene derecho a licencia familiar y licencia médica hasta por un total de dieciséis semanas cada año. La licencia es sin goce de sueldo. Además, el empleado tiene derecho a retornar a la posición que tenía al momento de tomar la licencia o a una posición similar con el mismo sueldo y los mismos beneficios y condiciones laborales.
H. Licencia por paternidad ("Parental Leave" en inglés)
La ley del Distrito de Columbia obliga a los empleadores a concederles a sus empleados que sean padres hasta 24 horas de licencia en un período de doce meses para que puedan concurrir o participar en las actividades escolares de sus hijos. El empleado deberá notificar a su empleador con una anticipación de diez días calendario a menos que se trate de una situación imprevisible. La licencia es sin goce de sueldo pero podría acreditarse como cualquier otra licencia pagada que el empleador conceda a sus empleados. Véase el Código de D.C. §26-1602.
IV. OBLIGACIONES DERIVADAS DEL IMPUESTO A LA RENTA
La mayoría de las personas que residen en la zona metropolitana de Washington, D.C. pagan impuestos a la renta a los gobiernos federal, estatal y local. Tal como se menciona en las páginas anteriores, conforme a la Sección 893(a) del Código Tributario ("Internal Revenue Code" en inglés), por lo general, el personal diplomático y algunos otros miembros del personal de las misiones están exentas del pago del impuesto a la renta. Disposiciones legales similares de Maryland, Virginia y del Distrito de Columbia también eximen al personal diplomático de las misiones del pago de impuestos locales y estatales. Sin embargo, existen dos excepciones: el caso de los ciudadanos estadounidenses y de los residentes permanentes que se encuentran trabajando para las misiones y que han renunciado a la inmunidad tributaria contemplada en la Sección 893(a) suscribiendo dicha renuncia conforme a lo establecido en la Sección 247(b) de la "Ley de Inmigración y Naturalización" ("Immigration and Naturalization Act" en inglés).[16]
Las leyes tributarias, tanto estatales como federales, obligan a los empleadores del sector privado a deducir el impuesto a la renta de sus empleados y pagarlo directamente al Gobierno Federal. Véase e.g. 26 U.S.C. §3402. Las misiones diplomáticas de los gobiernos extranjeros están exentas de este requisito. Al igual que el caso de la contribución al seguro social, los empleados de las misiones que sean ciudadanos estadounidenses y residentes permanentes deberán pagar directamente, en forma trimestral, el impuesto a la renta al Servicio de Recaudación de Impuestos y al Departamento de Recaudación estatal o de D.C., según corresponda. Véase 3d Restatement, Foreign Relations Law of the United States, §464, Reporters Notes, Note c "Employment", página 466.[17]
Los gobiernos extranjeros que deseen ofrecer a sus empleados que sean contribuyentes al fisco de los Estados Unidos el mismo trato que recibirían si fuesen empleados en el sector privado deberán tomar en cuenta la tasa más alta del impuesto a la renta en los Estados Unidos. En los niveles de ingresos más altos, la tasa impositiva marginal puede llegar hasta el 39% en el caso de los impuestos federales y hasta el 11% para el Distrito de Columbia [18]. Teniendo en cuenta que el sistema es progresivo, la tasa impositiva federal promedio es un poco menor. Probablemente, fluctúa entre el 20 y el 25% para la mayoría de los empleados. Con el objetivo de cumplir con el principio de igual pago por igual trabajo, tanto con el personal de la misión que contribuya al fisco estadounidense como con el no contribuyente, una alternativa para la misión podría ser la de proveer un suplemento salarial al personal contribuyente.[19]
V. IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL CENTRO DE TRABAJO
A. Prohibición en contra de la discriminación por razón de la edad
La "Ley sobre Discriminación Laboral por Razón de la Edad" ("Age Discrimination in Employment Act" o "ADEA" en inglés) prohíbe que un empleador discrimine por razón de la edad en contra de una persona de al menos cuarenta años de edad. Específicamente, un empleador no puede negarse a contratar, o despedir a un empleado de al menos cuarenta años por razón de su edad. Asimismo, no puede establecer prestaciones laborales, incluyendo sueldos y beneficios de una manera que discrimine a los empleados mayores de cuarenta años por razón de su edad. Un empleador tampoco puede limitar, aislar o clasificar a sus empleados de tal manera que prive a aquellos empleados, de al menos cuarenta años, de oportunidades laborales o que afecte negativamente su posición o categoría por razón de su edad. Véase 42 U.S.C. §12111 et seq. La discriminación por razón de la edad está también prohibida por la "Ley de Derechos Humanos" (Human Rights Law" en inglés) del Distrito de Columbia. Véase el Código de D.C. §1-2511, et seq.
B. Igualdad de oportunidades para personas con discapacidades
La "Ley sobre Americanos con Discapacidades" ("Americans with Disabilities Act" o "ADA" en inglés) prohíbe que los empleadores [20] discriminen en el centro de trabajo en contra de personas calificadas que sufran de discapacidades. Específicamente, se prohíbe la discriminación en contra de una "persona calificada que sufra de alguna discapacidad" ("qualified person with a disability" en inglés) en el proceso de reclutamiento, ascenso, despido, remuneración, entrenamiento y otras condiciones y prestaciones laborales. Véase 42 U.S.C. §12112.
La ley define a una "persona calificada que sufre de una discapacidad" como "aquella persona que sufriendo de una discapacidad puede, con o sin un arreglo justificable, desempeñar las funciones esenciales de la posición que ocupa o que desea ocupar" (el subrayado es nuestro). Se incluyen entre las personas con discapacidades a los ciegos, retardados mentales, personas con problemas psicológicos, personas que no pueden utilizar plenamente sus extremidades, personas con alergias severas, y otras discapacidades similares. La ley no protege a las personas adictas al alcohol y a las drogas. Véase 42 U.S.C. §12114. No obstante, la Corte Suprema de los Estados Unidos confirmó en junio de 1998 que la ley se hace extensiva a los empleados que sufren del virus del SIDA. Véase Bragdon v. Abbott, 66 U.S.L.W. 4601 (25 de junio de 1998).
Siempre y cuando no signifique una gran dificultad, un empleador deberá hacer los arreglos que sean justificables para permitir que el empleado pueda desempeñarse en el centro de trabajo. Esto podría requerir la instalación de equipos especiales, proveer de horarios flexibles y hasta contratar otros empleados para que apoyen al empleado discapacitado.
C. Prohibición en contra de las diferencias de remuneración por razón de sexo
La "Ley Federal sobre Igualdad de Remuneración" ("Equal Pay Act" en inglés) de 1963 prohíbe que un empleador remunere a sus empleados con tasas menores por razón de su sexo y para igual trabajo, es decir, empleos que requieran igualdad de aptitudes, esfuerzo y responsabilidades, y que deban ser desempeñados conforme a sistemas similares de trabajo. La ley permite hacer excepciones basadas en la antigüedad en el trabajo, el mérito, el mayor nivel de producción u otros factores no relacionados con el sexo. Véase 29 U.S.C. §206.
D. Prohibiciones en contra de la discriminación por razones de raza, color, religión, sexo u origen
El Título VII de la "Ley Federal de Derechos Civiles" ("Civil Rights Act" en inglés) de 1964 prohíbe que un empleador discrimine en contra de sus empleados por razones de raza, color, religión, sexo u origen. Específicamente, la ley dispone que un empleador no puede negarse a contratar, o despedir, o discriminar a una persona en relación a su remuneración y a las otras condiciones y prestaciones laborales por razones de su raza, color, religión, sexo u origen.
Durante una vigencia de casi treinta y cinco años, esta ley ha generado una gran herencia jurisprudencial, en su mayoría al nivel de la Corte Suprema. La discriminación sexual incluye cualquier decisión adversa en contra de un empleado por razón de su preferencia sexual, embarazo, alumbramiento y condiciones médicas relacionadas. También incluye el acoso sexual según la jurisprudencia pertinente sobre la ley. Meritor Savings Bank, FSB v. Vinson, 477 U.S. 57 (1986); Oracle v. Sundower Offshore Services, 118 S.Ct. 998 (1998).
Al igual que otras leyes federales que prohíben la discriminación y se aplican a actividades desarrolladas por el sector privado que tienen relación con la cláusula de comercio, el Título VII sólo alcanza a los empleadores del sector privado cuyas actividades tienen impacto en el comercio interestatal y cuentan con más de quince empleados. Sin embargo, también es aplicable a las entidades gubernamentales. Asimismo, aquellos empleadores que operan en el Distrito de Columbia y que no están sujetos a lo que establece el Título VII, ya sea por el tamaño del negocio o por su giro, están prohibidos de discriminar en el centro de trabajo por razones de raza, color, religión, sexo y discapacidad, conforme a la Ley de Derechos Humanos del Distrito de Columbia. Véase el Código de D.C. §1-2501.
Es posible para los empleadores lograr judicialmente el rechazo de alegaciones de discriminación en contravención de la Ley de Derechos Humanos de D.C. sobre la base de una necesidad comercial de buena fe que justifique la acción alegada. Id., '§1-2502. Una necesidad comercial de buena fe "no puede estar justificada en hechos como el incremento de los costos, la eficiencia, las características de un grupo en comparación a otro, los estereotipos creados sobre un grupo en comparación a otro y las preferencias de los compañeros de trabajo, de los empleadores, de los clientes o de cualquier otra persona". Id., §1-2503.
E. Prohibición en contra de otras formas de discriminación
La Ley de Derechos Humanos del Distrito de Columbia es más restrictiva que el Título VII de la Ley Federal de Derechos Civiles de 1964, ya que prohíbe la discriminación por parte de los empleadores por otras razones adicionales. Estas incluyen estado civil, apariencia personal, cargas familiares, asociación, afiliación política, discapacidad física, fuente de ingresos y lugar de residencia o de negocios. Al igual que en las alegaciones por discriminación por razones de color, raza, sexo (incluyendo embarazo y alumbramiento), preferencia sexual, edad y origen, un empleador podría argumentar como defensa una "necesidad comercial" de buena fe. Véase el Código de D.C. §2501, 2303.
F. Restricciones para la contratación de menores de edad
Se entiende por "menores" a aquellas personas menores de dieciocho años. Salvo algunas excepciones, las leyes del Distrito de Columbia prohíben la contratación de personas menores de catorce años. Véase el Código de D.C. §36-501. Estas leyes también establecen el número máximo de horas de trabajo que un empleador puede exigirle a un menor, es decir, no más de seis días consecutivos por semana, o cuarenta y ocho horas por semana, u ocho horas al día. Asimismo, está prohibido que los empleadores asignen a los menores a trabajar en las primeras horas de la mañana o en las últimas horas del día. Id., §36-502. Ningún empleador puede asignar a un menor a que trabaje en un lugar o desempeñe un trabajo que sea peligroso o "perjudicial para su vida, salud, seguridad o bienestar". Id., §36-503. El Distrito de Columbia requiere que los empleadores que contraten a menores de edad para trabajar en sus empresas obtengan del "Consejo de Educación" ("Board of Education" en inglés) de D.C. un "Permiso de Empleo o de Vacaciones" ("Work or Vacation permit" en inglés) que provea de los datos personales y de los antecedentes académicos del menor. Id., §36-507-514. [21]
G. Prohibición del uso de detectores de mentiras
Las leyes del Distrito de Columbia prohíben que los empleadores utilicen detectores de mentiras durante el proceso de reclutamiento. Véase el Código de D.C. §36-802. La violación de estas leyes constituye invasión de la privacidad y aquel empleado cuyo derecho a la privacidad haya sido transgredido podría demandar a su empleador reclamándole una indemnización por daños y perjuicios. [22]
H. Medidas de seguridad y de salud en el centro de trabajo
("Occupational Health and Safety" en inglés)La "Ley Federal sobre Medidas de Seguridad y de Salud en el Centro de Trabajo" ("Occupational Health and Safety Act" o "OSHA" en inglés) y la Ley sobre Medidas de Seguridad y de Salud del Distrito de Columbia obligan a los empleadores a que provean a sus empleados de un centro que este libre de riesgos conocidos que les cause o pueda causarles la muerte o un daño físico serio". Véase 29 U.S.C. §654 et seq.; el Código de D.C. §1201 et seq. También requiere que tanto empleadores como empleados cumplan con los estándares de seguridad y de salud federales y locales promulgados por las autoridades competentes. Estos estándares tratan una serie de aspectos como los requisitos para el tratamiento de sustancias tóxicas, la calidad del aire, la iluminación, el número máximo de horas que los empleados podrán usar cierto de tipo de maquinas, incluyendo, por ejemplo, computadoras personales. Véase 29 CFR §1900 et seq. [23]
I. Negociación colectiva y derecho a formar parte de un sindicato
("Collective Bargaining and Right to Union Membership" en inglés)En el Distrito de Columbia, todos los empleados (con excepción de los supervisores) tienen el derecho a formar parte de un sindicato y a participar en negociaciones colectivas por medio de esos sindicatos. Este derecho está reconocido tanto por la "Ley Nacional de Relaciones Laborales" ("National Labor Relations Act" en inglés) y las leyes federales sobre la materia como por la Ley de Derechos Humanos del Distrito de Columbia. Véase 29 U.S.C. §151-69; el Código de D.C. §1-2501, 2502 y 2512.
La Sección 7 de la Ley Nacional de Relaciones Laborales, específicamente, reconoce el derecho de los empleados que no sean supervisores "a hacerse representar, a constituir, a asociarse o a colaborar con organizaciones laborales, a negociar en forma colectiva por medio de sus propios representantes, y a participar en actividades acordadas con el propósito de negociar en forma colectiva o para otra cooperación mutua o protección". La Sección 8 de la misma ley sanciona como ilegales ciertas acciones de los empleadores, incluyendo "la restricción, interferencia o coacción de aquellos empleados que se encuentren ejerciendo los derechos contenidos en la Sección 7, el dominio y manejo de los sindicatos, la discriminación laboral como medio para desalentar la sindicación y el rechazo a negociar de buena fe con el representante de la mayoría de los empleados". Véase el "Texto Básico de Derecho Laboral, Sindicación y Negociación Colectiva" ("Basic Text on Labor Law, Unionization and Collective Bargaining" en inglés) (West, 1976, páginas 5, 796-818.
Por su parte, la Sección 1-2502 de la Ley de Derechos Humanos del Distrito de Columbia prohíbe que un empleador discrimine en contra de un empleado por razón de su vinculación a un sindicato o a otra organización laboral. Esta ley también prohíbe que las organizaciones laborales nieguen la admisión, oportunidades laborales y otros beneficios a sus miembros por razones de raza, color, religión, origen, sexo, edad, estado civil, apariencia física, orientación sexual, cargas familiares, discapacidad física, asociación o afiliación política. Véase el Código de D.C. §2-2502, 2512.
VI. CUMPLIMIENTO DE LAS LEYES LABORALES POR PARTE DE LAS MISIONES DIPLOMÁTICAS
CON RESPECTO A SUS EMPLEADOS QUE NO SEAN MIEMBROS DEL SERVICIO EXTERIOR O DEL
SERVICIO CIVIL DE UN GOBIERNO EXTRANJERO Y CUENTEN CON LA CORRESPONDIENTE
VISA DIPLOMÁTICA O VISA DE PERSONAL DE APOYO DE LA MISIÓNA. Inmunidad de Jurisdicción de las Cortes de los Estados Unidos
Una discusión completa de la ley sobre la jurisdicción de las cortes de los Estados Unidos y sobre las autoridades administrativas que supervisan las prácticas laborales de las Misiones Diplomáticas está fuera del alcance de la presente Ayuda Memoria. Sin embargo, no podemos dejar de hacer algunas observaciones sobre este importante tema.
Es generalmente aceptado que el empleo de personas que ingresan a los Estados Unidos para trabajar en las misiones diplomáticas con visa diplomática o visa de personal de apoyo de la misión (A-1, A-2, G-1, G-2) está fuera de la jurisdicción de las autoridades de los Estados Unidos, conforme a la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, a la Ley sobre Inmunidades del Estado Soberano ("Foreign Sovereign Immunities Act" en inglés) y principios generales del derecho internacional. Cf Restatement 3d, Foreign Relations Law of the United States (Legislación sobre Relaciones Exteriores de los Estados Unidos), §464, Reporters Notes, Section c "Employment" (Empleo), página 466. Según el común saber y entender, los derechos laborales de las personas mencionadas están regulados por las leyes del país del cual provienen. En definitiva, no conocemos de algún caso en el cual las cortes de los Estados Unidos o alguna agencia administrativa haya sostenido la obligación de alguna misión extranjera de cumplir las leyes laborales de los Estados Unidos con respecto a su personal con visa diplomática o con visa de personal de apoyo de la misión.
La ley es más ambigua con relación a aquellas personas que no cuentan con visa diplomática o con visa de personal de apoyo de la misión. En su mayoría, estas personas son ciudadanos estadounidenses y ciudadanos de otros países con residencia permanente en los Estados Unidos. Sin embargo, también podría tratarse de ciudadanos de otros países con visas temporales, incluyendo, entre otras, las visas F y J relativas a estudio y entrenamiento, la visa H para trabajo temporal y las visas B-1 y B-2 para turismo y para negocios, respectivamente.
En 1976, el Congreso de los Estados Unidos adoptó la "Ley sobre Inmunidades del Estado Soberano" ("Foreign Sovereign Immunities Act" o "FSIA" en inglés), 28 U.S.C. §1601 et seq., la cual reconoce la inmunidad soberana de los gobiernos extranjeros con la excepción de aquellas actividades comerciales llevadas a cabo en los Estados Unidos o que tengan un impacto directo en los Estados Unidos. Id., §1605 [24]. Las cortes de los Estados Unidos han sostenido que para efectos de ésta ley, se entiende también por actividades comerciales a las relaciones laborales que establecen gobiernos extranjeros y cierto tipo de empleados. Fundamentan esta conclusión los antecedentes legislativos de la FSIA que, en su parte pertinente, disponen lo siguiente:
También sería de naturaleza pública y no comercial el empleo de personal perteneciente al servicio diplomático, al servicio civil o de personal militar pero no el empleo de ciudadanos estadounidenses o de ciudadanos de terceros países por estados extranjeros operando en los Estados Unidos . . . Actividades como la contratación o el empleo de trabajadores, personal administrativo o de agentes de relaciones públicas o de mercadeo . . . . estarían entre las actividades consideradas dentro de la definición de [actividad comercial].
H.R.Rep. No. 94-1487, 16 (1976), reimpresión en 1976 U.S.C.C.A.N. 6604, 6615.
Consecuentemente, en el caso Elliot v. British Tourist Authority, 986 F.Supp. 189 (S.D.N.Y. 1997), la "United States District Court for the Southern District of New York" sostuvo, con respecto a una agencia del Gobierno Británico operando en los Estados Unidos, la Agencia Británica de Turismo ("British Tourist Authority" en inglés), que no tenía inmunidad de jurisdicción en una demanda interpuesta por un ciudadano estadounidense que alegaba discriminación sobre la base de la "Ley sobre Discriminación Laboral por Razón de la Edad" ("Age Discrimination in Employment Act" o "ADEA" en inglés). Asimismo, en el caso Zveiter v. Brazilian National Superintendency of Merchant Marine, 833 F.Supp. 1089 (S.D.N.Y. 1993), la misma corte federal sostuvo que una agencia del Gobierno del Brasil operando en los Estados Unidos estaba sujeta a su jurisdicción en una demanda de acoso sexual con bases en el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 y las leyes sobre acoso sexual del Estado de Nueva York.
Ahora bien, tanto el caso Elliot como el caso Zveiter, pueden fácilmente distinguirse de un caso que involucre a una misión diplomática en los Estados Unidos. Ambos casos tienen que ver con demandas en contra de agencias de gobiernos extranjeros que se encontraban desarrollando actividades relacionadas al comercio. No obstante, las funciones de una misión diplomática son exclusivamente de naturaleza diplomática.
Con bases en esta distinción, la "United States District Court for the Northern District of Illinois" (Chicago) inicialmente desestimó una demanda sobre discriminación por razón de sexo en contra del Consulado General de Israel por no tener jurisdicción conforme a la Ley sobre Inmunidades del Estado Soberano. Ferdman v. Consulate General of Israel, 997 F.Supp. 1051 (N.D. Illinois). La corte estableció la distinción entre las funciones que cumple una misión diplomática, como el caso de un consulado, y las funciones de la agencia de un gobierno extranjero que tenga propósitos comerciales. Al respecto, la corte afirmó lo siguiente:
No está en discusión que un Consulado sea un "estado extranjero . . . . Esto tendría que compararse con, dígase, la operación de EL AL Líneas Aéreas de Israel que, aunque propiedad del Gobierno de Israel, claramente está dentro de la definición de empleador contenida en el Título VII.
Más adelante la corte concluyó que "no tenía más poder para determinar la responsabilidad que podría resultar del manejo de los asuntos internos del Consulado, que el que tendría si estuviese en posición de controlar cualquiera de las otras actividades soberanas del Estado de Israel".
Sin embargo, como consecuencia de la petición del demandante para la revisión de la sentencia, la misma corte dejó sin efecto su sentencia anterior. Esta revocación por parte de la Corte Distrital fue correcta si tenemos en cuenta que los antecedentes legislativos de la FSIA no respaldan una distinción en tal sentido sobre las actividades comerciales. Al contrario, tal como lo dio a entender la "United States District Court for the Southern District of New York" los antecedentes legislativos de la FSIA sugieren de que será la naturaleza de las funciones desempeñadas por el empleado el elemento importante para determinar la responsabilidad de un gobierno extranjero en las demandas interpuestas por empleados que no sean miembros de su servicio exterior o de su servicio civil. Conforme a los antecedentes legislativos tenidos en cuenta por la Corte Distrital en el caso Elliot y en el caso Zveiter, no hay inmunidad con respecto a demandas interpuestas por aquellos empleados que sean "trabajadores, personal administrativo o agentes de relaciones públicas o de mercadeo".
No obstante, no es del todo claro el alcance de la inmunidad de un gobierno con relación a las demandas de aquellos empleados que no sean miembros de su servicio exterior o de su servicio civil. Hasta que no haya una sentencia definitiva de la Corte Suprema de los Estados Unidos o sentencias consistentes de varias "Cortes Federales de Apelaciones" ("Federal Circuit Courts of Appeals" en inglés) o que el Congreso promulgue legislación aclaratoria al respecto, la ley seguirá sujeta a interpretaciones diversas. Teniendo este marco de referencia, la mejor recomendación que se puede brindar es que aquel estado que pretenda aminorar la posibilidad de tener que responsabilizarse por la violación de las leyes laborales referidas, deberá hacer todos los esfuerzos que sean necesarios por tratar de cumplir dichas leyes en sus relaciones con aquellos empleados que se encuentren en los Estados Unidos, que no sean miembros de su servicio diplomático o de su servicio civil y que no detenten visas diplomáticas o visas de personal de apoyo.
B. Cumplimiento y Ejecución de las Leyes
("Enforcement" en inglés)Aun en el caso de que una corte de los Estados Unidos se declare competente para conocer de una demanda por violación de las leyes laborales de los Estados Unidos, interpuesta por un empleado que no pertenezca al servicio diplomático o al servicio civil, el cumplimiento de las leyes y la ejecución de una sentencia adversa en contra de la misión no sería fácil. Primeramente, sería difícil para un demandante probar su caso. Conforme a la Convención de Viena, los archivos y los locales de una misión extranjera son inviolables y el personal diplomático y de apoyo de la misión no puede ser obligado a cumplir con las ordenes de comparecencia para aportar pruebas en contra de misión o a favor del demandante.
Asimismo, aun en el supuesto caso de que un demandante pueda obtener las pruebas suficientes para demostrar sus alegaciones y que se expida una sentencia en contra de la misión, su ejecución resultaría siendo problemática. La Ley sobre Inmunidades del Estado Soberano dispone que la propiedad de un estado extranjero no puede ser embargada y ejecutada a menos que sea utilizada para actividades comerciales. Véase 28 U.S.C. §1609-10. El propósito de una misión diplomática no es comercial y sus locales y propiedades no son usadas para fines comerciales. Por lo tanto, resulta poco probable que una corte dicte una orden de embargo y ejecute propiedades de una misión como consecuencia de una sentencia condenatoria.
Una sentencia de la "United States District Court for the Southern District of New York" sustenta la noción de que los activos de una misión diplomática son inembargables. En el caso Foxworth v. Permanent Mission of the Republic of Uganda to the United Nations, 796 F.Supp. 761 (S.D.N.Y. 1992), en el cual un demandante había interpuesto una demanda en contra de la misión por daños personales sufridos en un accidente automovilístico, la corte sostuvo que al demandante no le asistía el derecho a embargar y ejecutar la cuenta bancaria de la misión. La corte fundamentó su decisión en la Carta de la ONU, el Acuerdo de Sede con el Gobierno de los Estados Unidos y la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. En la parte pertinente, la Corte sostuvo lo siguiente:
Conforme al demandado, el embargo de su cuenta por un oficial de los Estados Unidos lo obligaría a cancelar sus operaciones. Esto es contrario a la obligación de los Estados Unidos de proveerle al demandado las inmunidades que sean necesarias para operar, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, y a su obligación de otorgarle a la misión "todas las facilidades" para el desempeño de sus funciones, conforme a la Convención de Viena.
Sin embargo, no quiere decir que las disposiciones contenidas en la Ley sobre Inmunidades del Estado Soberno y el caso Foxworth hagan virtualmente imposible ejecutar una sentencia en contra de un gobierno extranjero. Simplemente, tanto la ley como el caso referido ponen énfasis en los obstáculos que tendrían que vencerse. Y aunque es remota la posibilidad de que un demandante tenga éxito en sus esfuerzos por embargar y ejecutar los activos de una misión extranjera, tendría todavía la posibilidad de embargar y ejecutar aquellos activos que el gobierno extranjero pueda tener en los Estados Unidos para fines comerciales. Véase 28 U.S.C. §1610(d).
William M. Berenson[25]
Director
Departamento de Servicios Legales
Oficina del Secretario General
Secretaría General de la OEA
26 de agosto de 1998
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[1] Para efectos del presente escrito, se entiende por "personal no-diplomático" a aquellos empleados de la misión que no sean miembros del servicio exterior de gobierno ni de su servicio civil y que no detenten visas diplomáticas o visas correspondientes al personal de apoyo de la misión en los Estados Unidos. Por "personal diplomático" se entiende a aquellos empleados de la misión que sean miembros del servicio exterior o de su servicio civil que se encuentren en los Estados Unidos con una visa diplomática o con una visa de personal de apoyo de la misión. Las visas diplomáticas y de personal de apoyo son la A-1, A-2, G-1 y la G-2. [2] En la parte pertinente, la Enmienda XIV dispone lo siguiente: "ni estado alguno privará a nadie de la vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso legal". También la Enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos, la cual establece límites a la autoridad del Gobierno Federal, prescribe, en la parte pertinente, lo siguiente: "ni se le privará de la vida, la libertad o su propiedad, sin el debido proceso legal". [3] La Enmienda X dispone: "Los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución ni negados a los estados, quedan respectivamente reservados a éstos, o a los ciudadanos". [4] En la parte pertinente, la Sección 8 del Artículo I establece lo siguiente: "El Congreso tendrá facultad para . . . reglamentar el comercio con las naciones extranjeras, entre los diversos estados y con las tribus indias". [5] En las dos décadas anteriores, antes de la evolución, la Corte Suprema había revocado los esfuerzos del Gobierno Federal de prohibir el trabajo de los niños, sosteniendo que la legislación federal en dicha área era inconstitucional ya que "interfería" con los poderes reservados a los estados, conforme a la Enmienda X de la Constitución. Véase Hammer v. Dagenhart, 247 U.S. 251 (1918); cf Bailey v. Drexel Furniture Co., 259 U.S. 20 (1922) (uso de la autoridad federal de carácter fiscal como medio para restringir el trabajo de niños declarado inconstitucional). [6] Las disposiciones sobre el sueldo mínimo les alcanza sólo a quienes realizan trabajos manuales, a los ofinistas y a otras posiciones que no sean profesionales. No es aplicable a los "trabajadores contratados por su capacidad profesional, administrativa o ejecutiva". Véase el Código de D.C. ?36-220.3. Un incremento en el sueldo mínimo federal requiere de la adopción de una ley por parte del Congreso de los Estados Unidos; un incremento en el Distrito de Columbia requiere de la adopción de una ley por parte del Consejo del Distrito de Columbia. [7] A menos que ofrezca voluntariamente sus servicios, una persona siempre deberá ser compensada por su trabajo. La Enmienda XIII de la Constitución (1865) prohíbe la esclavitud. Al respecto, establece lo siguiente:[8] Para mayor información sobre como participar en este programa, las Misiones podrían llamar a la Oficina del Director Adjunto de la Oficina de Seguro Compensatorio de Desempleo al teléfono 202-724-7274 o escribir a: "Associate Director, Office of Unemployment Compensation, 500 C Street N.W., Suite 515, Washington, D.C.". [9] Después del año 1995, el término "sueldo" no incluye la cantidad pagada al empleado por encima de $10.000. Por lo tanto, el impuesto se calcula tomando como base sólo una pequeña parte de los sueldos efectivamente pagados por el empleador. Véase el Código de D.C. ?46-103(e)(4). [10] Véanse las tasas actualmente en vigor en el Código de D.C. §46-103. [11] Además, antes de presentar su solicitud, el candidato deberá haber trabajado por un período no menor a dos trimestres y haber percibido no menos de $1.950 durante ese período de tiempo. Véase el Código de D.C. §46-110. [12] Esta fue la cantidad calculada en el año 1997. Cada año se incrementa ligeramente. [13] La ley no es del todo clara con respecto a si los empleados por las misiones diplomáticas que no sean ciudadanos estadounidenses pueden participar en el seguro social. En 1991, el Departamento de Estado emitió una Nota/Circular Diplomática estableciendo que los residentes permanentes que trabajan en los consulados no pueden voluntariamente efectuar la contribución de los empleados que trabajan por cuenta propia o "self-employment tax". Sin embargo, la comunidad académica está en desacuerdo. Véase 3d Restatement, Foreign Relations Law of the United States, §464, Reporters Notes, Note c "Employment", página 466. [14] La otra opción del gobierno sería simplemente deducir las contribuciones al seguro social y pagar la parte que le correspondería como empleador, tal como lo hacen los empleadores del sector privado, presentando trimestralmente al "IRS" la "Forma 941" y, anualmente, la "Forma 943". No conocemos de algún caso en que una misión extranjera haya procedido de esta manera, pero, de la misma manera, no sabemos de la existencia de alguna norma que lo prohíba. Véase "Guía Tributaria para Pequeños Negocios" ("Tax Guide for Small Businesses" en inglés), Publicación del "IRS" 334 (1994), páginas 176-179. [15] Por ejemplo, según la ley federal, la licencia es por doce semanas en un período de doce meses. En el Distrito de Columbia es de dieciséis semanas. Conforme a la ley federal, para solicitar esta licencia, los empleados tendrán que haber trabajado para el empleador como mínimo 1.250 horas. De acuerdo a la ley de D.C., este requisito es de sólo 1.000 horas. [16] La Sección 247(a) de la Ley de Inmigración y Naturalización autoriza al Servicio de Inmigración y Naturalización ("Immigration and Naturalization Service" o "INS" en inglés) del Departamento de Justicia a requerir que todos los extranjeros empleados por las organizaciones internacionales y por los gobiernos extranjeros que aspiren a ser residentes permanentes suscriban una renuncia a la exención del impuesto a la renta de la cual gozan. En la práctica, la supervisión del cumplimiento de la ley por parte del "INS" ha sido irregular y esporádica. En consecuencia, existen muchos residentes permanentes que, no obstante encontrarse trabajando en misiones extranjeras y organizaciones internacionales, han solicitado y obtenido visas permanentes sin haberseles solicitado la suscripción de la correspondiente renuncia. Asimismo, aquellos ciudadanos extranjeros que obtuvieron la residencia permanente antes de empezar a trabajar para un gobierno extranjero o para una organización internacional nunca suscribieron la renuncia y, por lo tanto, al igual que los otros ciudadanos extranjeros que trabajan en las misiones se encuentran exentos del pago de impuestos. [17] Al igual que en el caso de la contribución al seguro social, no vemos problema alguno en que una Misión Extranjera, como forma alternativa, decida, en el caso de sus empleados que sean contribuyentes al fisco de los Estados Unidos, deducir el correspondiente impuesto a la renta y pagarlo directamente al Servicio de Recaudación de Impuestos, adjuntando las Formas 941 y 943. Véase "Guía Tributaria para Pequeños Negocios" ("Tax Guide for Small Businesses" en inglés), Publicación del "IRS" 334 (1997) (también disponible en el internet en la siguiente dirección: www.irs.ustreas.gov/prod/forms_pubs/index.html). [18] Con respecto a los impuestos estatales, las tasas marginales son menores. Por ejemplo, la tasa en Virginia es de 5.75%. En Maryland es ligeramente más alta. [19] Este es el mecanismo que utiliza la Secretaría General de la OEA por medio de un programa de reembolso de impuestos para su personal. Aquellos países que graban los sueldos de sus nacionales han celebrado acuerdos con la Secretaría General comprometiéndose a reembolsarle a la Secretaría General los pagos que tenga que realizar al personal por los impuestos pagados. Todo esto con el objetivo de lograr la igualdad en los pagos. [20] No todos los empleadores están obligados a cumplir lo establecido por esta ley. La ley define como "empleador" a "aquella persona que se dedique a una actividad que afecte el comercio y que cuente con 15 o más empleados para cada día laborable en cada una de las veinte o más semanas del presente año o del año anterior . . .". Conforme a este definición, la mayoría de los pequeños negocios u oficinas (por debajo de los 15 empleados) están fuera del alcance de esta ley. Sin embargo, la Ley de Derechos Humanos del Distrito de Columbia también prohíbe la discriminación en contra de las personas incapacitadas, y es aplicable a todos los empleadores del sector privado, independientemente de su tamaño o del impacto de sus actividades en el comercio interestatal. [21] Un empleador no puede contratar a un menor de dieciséis años sin el consentimiento de sus padres. Id., §36-509. [22] También constituye un delito menor cuya pena puede ser una multa o prisión. [23] El Distrito de Columbia cuenta con otra ley que requiere que los empleadores de empleados de oficina les "provean de lugares de trabajo y asientos apropiados" y prohíbe que adopten reglas, regulaciones u ordenes que impidan que dichos empleados puedan hacer uso de sus lugares de trabajo y asientos cuando no estén efectuando su trabajo. Véase el Código de D.C. §36-901. [24] Un gobierno extranjero pierde también su inmunidad en los siguientes casos: (a) por renuncia "expresa o tácita"; (b) cuando se hallen en disputa derechos de propiedad que han sido gravados o afectados en violación de las normas del Derecho Internacional Público y siempre y cuando los bienes o propiedades entregados en contraprestación de los derechos afectados se ubiquen en los Estados Unidos y tengan una conexión inmediata con las actividades comerciales del estado extranjero celebradas en los Estados Unidos; y (c) cuando los derechos o propiedades adquiridos por sucesión, donación, o bien sobre bienes inmuebles ubicados en los Estados Unidos, sean objeto de disputa. Véase Id., §1605. [25] El Director desea agradecer al doctor Louis Ferrand, Abogado Principal del Departamento, a la interna, señorita Patricia Foudy, por la valiosa cooperación prestada en la extensa investigación jurídica realizada para esta Ayuda Memoria, y al doctor Rubén Farje, también abogado del Departamento, por la traducción al español de la misma.Ni la esclavitud ni la servidumbre involuntaria, excepto como un castigo por crimen al cual la persona haya sido debidamente condenada, existirán dentro de los Estados Unidos ni en lugar alguno sujeto a su jurisdicción.