LA NATURALEZA DE LAS REFORMAS JUDICIALES EN AMERICA LATINA: ALGUNAS CONSIDERACIONES ESTRATEGICAS

Felipe Sáez

A. ANTECEDENTES

El poder judicial enfrenta un creciente desafío en la región. Su credibilidad, efectividad, posicionamiento frente a los otros poderes del Estado, su contribución a la protección de los derechos humanos y sociales en sociedades con instituciones democráticas vulnerables, su rol en la promoción de un ambiente institucional predecible en cuanto a la esfera económica, y para la resolución justa y efectiva de las controversias, son los nombres de ese desafío

Este reto se hace cada vez más apremiante como resultado de las reivindicaciones expresadas por varios sectores que han sentido que sus demandas de justicia no han sido adecuadamente manejadas. Sin embargo, la falta de receptividad del poder judicial parece ser el común denominador que han encontrado diferentes actores que buscan la reforma judicial. En este sentido cabe mencionar la experiencia de diferentes grupos:

i. Grupos políticos de promoción de los derechos humanos que han expresado su insatisfacción por el rol sumiso que en ocasiones asume la judicatura frente a la protección de los derechos individuales y sociales, particularmente durante los prolongados períodos de gobiernos no democráticos e inestabilidad institucional vividos en la región.

ii. Fuerzas políticas que promueven la creciente democratización del Estado y perciben la judicatura como un enclave burocrático de limitada sensibilidad frente a los cambios sociales y con una disposición negativa frente a cualquier forma de responsabilidad frente a la sociedad civil o las instituciones democráticas.

iii. Representantes del sector privado con un creciente escepticismo frente a la habilidad del sector justicia para responder a los retos de resolución de conflictos que imponen los mercados cada vez más competitivos e integrados -incluyendo sectores antes dominados por los monopolios públicos- que requieren un fortalecimiento de los terceros especializados, basado en una comprensión profunda de los principios y prácticas de negocios prevalecientes.

iv. Grupos de la sociedad civil cada vez más involucrados, que expresan su preocupación por el desempeño general del sector justicia en la región, incluyendo aspectos como la demora de los trámites, la congestión judicial y la pobre calidad de las decisiones, y promueven la creciente conscientización social frente a los problemas de la justicia y las iniciativas importantes de reforma; cabe citar la Fundación Paz Ciudadana en Chile y la Corporación Excelencia en la Justicia en Colombia.

v. Representantes de la clase dirigente que promueven iniciativas contra la corrupción contra altos funcionarios judiciales que han desarrollado hábitos corruptos o carentes de transparencia en el cumplimiento de sus obligaciones, como parte de esta tendencia, las acusaciones contra los presidentes de tribunal presentadas ante los congresos de Bolivia y Chile, han gozado de un alto respaldo público, y han contribuido a profundizar el deterioro del sector justicia ante la opinión pública de esos países.

vi. El gobierno de los Estados Unidos que ha promovido iniciativas tendientes a fortalecer la capacidad de aquellos sistemas de justicia considerados como pioneros en la región.

vii. Las instituciones multilaterales de financiación en la promoción de reformas judiciales, como parte de una segunda generación de reformas subsiguientes a los procesos de estabilización económica, apertura y liberalización.

La mayoría de las iniciativas de reforma judicial presentadas por estos sectores han experimentado una fuerte sensación de frustración por la falta de receptividad del sistema judicial ante las crecientes necesidades de justicia. Demandas que se enfocan más hacia acciones reivindicatorias que hacia la creación de un sistema de justicia independiente y receptivo con un alto grado de legitimidad entre la opinión. La creciente voluntad política y consenso social en favor de la reforma judicial parecería haber favorecido este enfoque, pasando por alto una agenda de reforma concreta, sobre la cual los diseñadores de políticas, los académicos y de manera aún más importante, los líderes judiciales, podrían ponerse de acuerdo. Esto podría generar una creciente frustración entre los grupos que promueven estas iniciativas, pues aquellas puestas en marcha podrían no alcanzar los objetivos deseados. Esta sensación de fracaso puede percibirse actualmente en Colombia, donde la reforma radical a la organización del sistema de justicia, realizada al amparo de la reforma constitucional de 1991, y un incremento sustancial del gasto en justicia han conducido a mejoras muy limitadas en la administración de justicia.

B. OBJETIVOS

Las contribuciones académicas a la comprensión del problema de la justicia han crecido en número durante los últimos años. La mayoría de ellas, sin embargo, fallan al no identificar el sistema de justicia como una estructura organizacional que opera bajo un complejo marco institucional. Se requiere una aproximación que supere los enfoques estrictamente organizacionales o normativos y el supuesto de la presencia de dificultades de comportamiento en la generalidad de los agentes judiciales.

Este texto pretende ubicar el desempeño y desarrollo del sector justicia en un contexto histórico y en relación con los cambios políticos y económicos ocurridos en la región durante las últimas décadas. También busca identificar una trayectoria de cambio institucional que reconozca las peculiaridades políticas y económicas de los sistemas de justicia de la región y las líneas a seguir en el esfuerzo de actualizar dichos sistemas a la luz de los cambios en las estructuras sociales, políticas y económicas en la región. Los objetivos específicos son los siguientes:

i. Proveer una aproximación a la estructura institucional del sector justicia en América Latina desde una perspectiva de economía institucional. Esta aproximación no pretende ser exhaustiva y procura, más bien, abrir el camino para un examen más sistemático de la justicia, en lugar de los acercamientos parciales, sesgados y descontextualizados predominantes.

ii. Intentar identificar las limitaciones institucionales y organizacionales que afectan el desempeño de la organización judicial en la región, y, en este proceso, delinear el marco para una agenda de investigación y reforma que conduzca a una efectiva reforma de la justicia. Se espera que la aplicación de los conceptos de la economía institucional en el estudio de la problemática de la justicia ofrezca una comprensión de su naturaleza y evolución más rica y productiva.

iii. Proponer algunas consideraciones estratégicas para un esfuerzo de reforma que resulte más efectivo, y proveer a los agentes que toman las decisiones y a los funcionarios judiciales de herramientas más sólidas para el diseño e implementación de los programas de reforma judicial.

C. CONSIDERACIONES METODOLÓGICAS

El presente análisis de los sistemas de justicia en la región utilizará el marco teórico desarrollado por Douglass C. North sobre instituciones, organizaciones y cambio institucional. North ha hecho una contribución fundamental al explicar el desempeño económico de las sociedades a partir de la evolución de sus instituciones, pero al mismo tiempo, ha ahondado en la naturaleza de las instituciones políticas y económicas y en las características y trayectoria de los cambios institucionales y organizacionales a lo largo del tiempo.

Para North, las instituciones están inmersas en un contexto histórico -el presente y el futuro están conectados al pasado en virtud de la continuidad de las instituciones de una sociedad- y constituyen todas las restricciones creadas por el hombre para dar forma a sus interacciones. Las instituciones pueden constituir limitaciones formales a la interacción humana -básicamente normas creadas deliberadamente por el hombre, como las constituciones, los estatutos- o restricciones informales - como las convenciones de comportamiento que evolucionan con el tiempo. No hay una relación de control o jerarquía predeterminada en las limitaciones formales e informales. En muchos casos, las restricciones informales, presentes en las tradiciones, son mucho más reacias al cambio que las políticas deliberadas o las reglas formales. Como se discutirá más adelante los jueces parecen estar más fuertemente adscritos a tradiciones específicas o a construcciones mentales.

Las limitaciones institucionales incluyen no sólo aquellas normas que prohiben al individuo acometer determinado tipo de actividades, sino también las que crean incentivos positivos para emprenderlas o que son de alguna manera implícita o explícitamente permisivas. Así, en el intento de determinar la naturaleza de instituciones específicas, como las que limitan o promueven las actividades judiciales, el esfuerzo debe enfocarse hacia la identificación de las reglas o restricciones formales e informales que enmarcan el proceso jurídico y la organización judicial.

Las organizaciones, como las instituciones, proveen una estructura a las interacciones humanas. No obstante, a diferencia de las instituciones, las organizaciones constituyen grupos de individuos unidos por el propósito de alcanzar objetivos. Como tales, las organizaciones están atadas a estructuras institucionales que restringen su operación, en áreas como la definición de sus estrategias corporativas, las estructuras de gobierno y las habilidades políticas, sociales, económicas y demás necesarias para lograr sus objetivos. Así, en aras del análisis aquí propuesto, es crucial distinguir entre las reglas del juego que dan forma al funcionamiento de la estructura judicial y la estrategia organizacional de la justicia, como asociación orientada hacia el logro de unos objetivos comunes.

Por otra parte, el cambio institucional se deriva de las percepciones que tengan los líderes de organizaciones sobre los beneficios que puedan obtener de la totalidad o algunos de los cambios acaecidos en el marco institucional. La trayectoria del cambio institucional es un proceso complejo, consecuencia de cambios en las reglas, las limitaciones informales y de los tipos y efectividad de su cumplimiento. Típicamente, las instituciones cambian de manera incrementada. En un mundo de perfecta información y mercados políticos y económicos competitivos, la vía para el cambio institucional generaría siempre un incremento en la productividad. Sin embargo, los actores frecuentemente operan sobre la base de información incompleta que deben procesar a partir de construcciones mentales que pueden resultar en vías persistentemente ineficientes. Los crecientes malentendidos entre los líderes judiciales de la región y sus receptores respecto del rol y el desempeño de la organización judicial generan un potencial significativo de cambio inefectivo. En estos casos, las organizaciones sometidas al cambio podrían volverse más eficientes en el proceso de hacer aún más improductiva a la sociedad.

La utilización del marco teórico de North para el análisis de la naturaleza y evolución de las judicaturas de la región, genera una serie de interrogantes que se discutirán a lo largo del texto: ¿Cuáles son las determinantes principales de la evolución histórica de las judicaturas de la región? ¿Cuáles son las restricciones básicas que han determinado la lenta evolución de las judicaturas de la región; son de naturaleza institucional (tienen que ver con las normas formales e informales del juego), o de naturaleza organizacional (están relacionadas con el cuerpo judicial, la gobernabilidad o las estrategias de desarrollo de las habilidades)? ¿Cuál sería una estrategia de reforma viable y efectiva a la luz de las limitaciones institucionales y organizacionales enfrentadas por la judicatura? ¿ Qué rol podrían jugar agentes externos a la judicatura -pero afectados por sus respuestas insatisfactorias- en una estrategia de reforma judicial a largo plazo? ¿Cuál sería una secuencia adecuada para las reformas judiciales propuestas?

D. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA JUDICATURA EN AMÉRICA LATINA

1. El asentamiento colonial

Los orígenes de la actual estructura institucional de la judicatura pueden remontarse hasta el siglo XVII. En ese momento, España e Inglaterra enfrentaban serias crisis fiscales derivadas del aumento en el costo de la guerra y la inhabilidad de los reyes para financiar los crecientes costos derivados de la nueva tecnología militar. Ambos países emprendieron estrategias políticas e institucionales distintas para enfrentar una crisis que podría generar repercusiones en su prestigio militar y comprometer su posición de seguridad en el mundo.

En el caso de Inglaterra, la Corona buscó llegar a un acuerdo político con los grupos más influyentes, fundamentalmente a través de delegar algunos poderes de la Corona en cuerpos representativos a cambio de un incremento en las rentas fiscales. Mediante esta vía, Inglaterra superó exitosamente el desafío, generando un círculo virtuosol en el que el acuerdo político permitió no sólo la resolución de la crisis fiscal y el desarrollo de una posición económica sólida, sino que contribuyó también a un cambio en el marco institucional que creó posibilidades para el desarrollo de organizaciones e instituciones claves, como por ejemplo un parlamento fuerte (con lo cual se proveyó a la sociedad de un mayor acceso a los procesos de toma de decisiones y vigilancia sobre la monarquía); seguridad en los derechos a la propiedad (puesto que se impusieron límites claros a la capacidad del gobernante para confiscar bienestar); y un sistema judicial imparcial, construido como una organización independiente cuya función era la resolución de las controversias basándose en el derecho consuetudinario.

En el caso de España, el desbalance fiscal se enfrentó reforzando los poderes absolutos de la monarquía, que en ese tiempo se beneficiaba de los recursos provenientes del Nuevo Mundo, y centralizando la toma de decisiones en la burocracia central como mecanismo para incrementar las contribuciones tributarias. El manejo de la economía y la política estuvo muy regulado con la pretensión de crear y consolidar el imperio. Este marco institucional no estimuló la solidez económica hacia el largo plazo, ni creó un entorno institucional que condujese a un incremento en la productividad y la creación de bienestar. Luego de la revuelta en los Países Bajos y de la disminución de los recursos provenientes del Nuevo Mundo, este marco institucional generó un círculo vicioso de desbalances fiscales crónicos, bancarrotas, inseguridad en los derechos a la propiedad (derivada de la creciente necesidad de confiscación y la arbitrariedad y ubicuidad de la burocracia central), y una judicatura frágil, claramente dependiente de la autoridad de la monarquía, percibida además como factor de fortalecimiento de un cuerpo de directivos administrativos creado mediante leyes y en permanente crecimiento.

En contraste con los orígenes populares y la aceptación de la ley consuetudinaria, la legislación española estaba compuesta de códigos de procedimiento y derecho sustantivo muy elaborados, derivados del derecho Canónico y del Romano. La legislación española era de naturaleza erudita, creada por especialistas con nexos limitados con la comunidad, en caso de tener alguno. Este cuerpo de leyes remplazó todas las formas de decisión judicial, como aquellas basadas en la costumbre y las construidas por los jueces, hasta entonces prevalecientes en la región. De esta manera, mientras el sistema judicial inglés consolidaba su autonomía mediante el desarrollo de sus propios principios y normas para la resolución de conflictos, derivados de los precedentes emanados de las tradiciones y experiencias de la comunidad, la judicatura española evolucionó como una rama con una muy limitada o nula autonomía frente a la Corona, comprometida con el fortalecimiento de los estatutos monárquicos de inspiración especializada, carentes de reflexiones sobre los principios y valores construidos en las diversas regiones y colonias españolas.

Las metrópolis promovieron además diferentes patrones institucionales para relacionarse con sus colonias. Las colonias inglesas se formaron en el siglo en que la confrontación entre la Corona y el Parlamento llegaba a su punto crítico. La diversidad política y religiosa de la metrópolis fue replicada en las colonias. El Imperio Inglés, aún cuando sometió sus colonias a las políticas imperiales generales, permitió espacios amplios de autonomía y desarrollo de organizaciones políticas locales, lo cual permitió el surgimiento local de ideas y modelos políticos liberales, que se articularon con elocuencia en el siglo XVIII.

El modelo de colonización española consistió en la imposición de su ortodoxia religiosa y su centralismo burocrático sobre los nuevos territorios. Los criollos contaron con muy pocas posibilidades para desarrollar una filosofía y unas organizaciones políticas independientes, pues el catolicismo ortodoxo y la burocracia central manejaban con detalle todos los aspectos de la economía y la política.

2. El asentamiento post-colonial

Las guerras de independencia en las colonias españolas, aún estando influenciadas por el trasfondo ideológico de las revoluciones Francesa y de los Estados Unidos, fueron en su mayoría el resultado del colapso de la dinastía Borbón a comienzos de 1800. El consecuente levantamiento social y la inestabilidad política llevaron a los criollos de las Indias a tomar el control de la burocracia creada por el Imperio, sin haber acordado una agenda para el cambio social y político. Los textos constitucionales de los recién independizados Estados de América Latina, que seguían en gran medida la Constitución española de 1812, posterior al fallecimiento de José Bonaparte, proclamaban regímenes liberales moderados donde la rama ejecutiva ejercía por lo general un rol determinante sobre la judicial y la legislativa, y el catolicismo se estableció como religión oficial, limitando el panorama para las libertades individuales.

En América Latina las fuerzas generadoras del cambio no produjeron el tipo de transformación institucional que se llevó a cabo en Norteamérica, donde por ejemplo, el individuo se revalorizó frente al Estado, se limitaron los poderes absolutos mediante el desarrollo de controles y balances efectivos para las diversas ramas del poder, se promovió la participación popular en los procesos de toma de decisiones y en los procesos de decisión judicial a través del jurado de conciencia. En cambio los países latinoamericanos mantuvieron, luego de su independencia, estructuras institucionales autoritarias, similares a las que prevalecieron en la pos - independencia Española. Esta estructura se caracterizó, en la dimensión política por unas relaciones de poder sumamente personalizadas, y en la económica, por una burocracia arbitraria e intervencionista que generaba inseguridades en los derechos a la propiedad, con la prevalencia de las redes de parentesco, influencia política y prestigio familiar por sobre las normas claras y estables.

Luego de la Independencia no se introdujeron cambios significativos a los sistemas legales y judiciales impuestos por la Corona; básicamente se dio fin a la dependencia jerárquica de las cortes coloniales respecto de la metrópoli. En muchos países, el cambio fundamental consistió otorgarle a la corte de más trayectoria en la región una total jurisdicción sobre el nuevo sistema judicial de la república. Por lo demás las judicaturas de la región mantuvieron por completo los principios, instituciones y procedimientos desarrollados a lo largo del régimen colonial. Tal y como había sido usual durante el periodo colonial, el sistema judicial formal no dejó espacio para las formas locales de resolución de controversias o para las normas y tradiciones consuetudinarias de las comunidades indígenas o criollas. Como en el caso de la metrópoli, los sistemas procedimentales eran supremamente formales, muy dependientes de las presentaciones escritas, las etapas de los procedimientos, las reglas de presentación de la evidencia y de fallo eran muy estrictas y se basaban en previsiones legales obligatorias, ajenas a su relevancia y consecuencias sobre las condiciones sociales, económicas y políticas prevalecientes en las colonias.

Desde el punto de vista organizacional, la judicatura constituía una burocracia altamente centralizada sin lazos ni responsabilidad frente a fuerzas sociales o políticas externas al sistema judicial. El sistema judicial de la colonia estaba compuesto exclusivamente por burócratas de carrera, sujetos a un fuerte control jerárquico interno. La fructífera tensión entre los Hamiltonianos autocráticos y tecnocráticos y los Jeffersonianos populistas e igualitarios, que tanto aportó a la consolidación del sistema judicial de los EEUU estuvo completamente ausente en contexto regional. De ahí que la dominación del modelo autocrático careciera por completo de controles en el contexto regional, lo cual le ha permitido reproducirse a lo largo de los años con un altísimo grado de autonomía respecto de los desarrollo y necesidades sociales, económicas y políticas.

Durante el siglo XIX, la mayoría de las judicaturas europeas llevaron a cabo reformas sustantivas en sus organizaciones y en los procesos judiciales, con el ánimo, sobretodo, de asegurar su correspondencia con los principios democráticos y liberales. Por otra parte, las judicaturas regionales permanecieron notablemente ancladas a las instituciones coloniales heredadas de sus metrópolis europeas. Principios fundamentales como el de mantener un adecuado balance entre los poderes investigativos del Estado y las libertades individuales, que condujo a los europeos a abandonar el proceso criminal de la Inquisición, no generaron cambios equivalentes en los procedimientos criminalísticos predominantes en la región.

La imposición de sistemas judiciales y legales altamente eruditos y formales en sociedades con desarrollos institucionales y organizaciones muy rudimentarios generó una burocracia judicial a la manera de un enclave ajeno a los cambios históricos y a la evolución institucional de esas sociedades en las esferas política, económica y social. La inestabilidad política y las crisis institucionales han sometido, a lo largo del tiempo, a las judicaturas regionales a una intensa influencia política, incluyendo su virtual subordinación frente a las fuerzas políticas predominantes. Sin embargo, aún en esas condiciones tan extremas, la esencia de la cultura burocrática de las judicaturas, expresada básicamente en procesos judiciales supremamente formales, en una filosofía judicial carente de consideraciones históricas y substanciales de política y en organización rígida e inflexible frente a las demandas y condiciones sociales, ha permanecido virtualmente inalterada.

E. EL ESCENARIO INSTITUCIONAL DE LAS JUDICATURAS DE LA REGIÓN

Lo que nos interesa indagar en esta sección son las características institucionales de las judicaturas de la región que las han conducido en las últimas décadas a crisis cada vez más profundas de legitimidad y receptividad frente a las crecientes demandas sociales. Una comprensión de esos elementos institucionales deberá proveernos, junto con la revisión de la estructura organizacional, de bases para determinar las prioridades de estrategia involucradas en la reforma de las judicaturas de la región.

1. Independencia judicial
La necesaria independencia judicial se deriva del rol que prudentemente se asignó a esta rama el gobierno dentro de la clásica doctrina de la separación de poderes y en el proceso de producir un fallo judicial. Mientras que las ramas ejecutiva y legislativa son directamente responsables, a través del proceso electoral, frente a las mayorías que les definen su agenda y filosofía y evalúan su desempeño, la judicatura constituye una rama "contramayoritaria" a la que se le ha confiado el prudente rol de "mantener los límites constitucionales como imperio de la mayoría." Los límites constitucionales confiados a la judicatura son básicamente la esfera de poder reconocida en la constitución a cada una de las ramas del gobierno, la protección de los derechos individuales y sociales y adelantar su función de producir fallos judiciales. El tratamiento especial otorgado a la judicatura - su relativo aislamiento respecto de la influencia de las mayorías- tiene como quid pro quo el diligente cumplimiento de sus cruciales y prudentes funciones constitucionales.

Lo judicial hace referencia al grado de autonomía de la judicatura - como organización- respecto de las otras ramas del gobierno en el cumplimiento de sus labores constitucionales y de producción de fallos. El grado de independencia de la judicatura se deriva de los patrones de asociación que haya generado con los actores políticos y sociales y con la esfera de poder que esos actores le reconozcan. Hay numerosos factores que determinan la independencia de la judicatura, tales como los controles y balances entre las ramas del gobierno, la autonomía financiera y administrativa, los sistemas de selección y responsabilidad, etc. En esta sección se tratarán aquellos considerados como críticos en la definición del grado de independencia de las judicaturas de la región.

2. La separación de poderes
Las constituciones de todas las recién nacidas repúblicas latinoamericanas adoptaron el principio de Montesquieu sobre la separación de poderes, así como la división de papeles, controles y balances entre las varias ramas del gobierno. Las estructuras sociales y políticas predominantes en la región, sobre todo las relaciones de poder personalizadas y las poderosas burocracias administrativas, condujeron a una distribución asimétrica de los poderes entre las distintas ramas. La ejecutiva asumió un rol bastante predominante respecto de la judicial y la legislativa. El aspecto fundamental en relación con el equilibrio apropiado entre las ramas en los siguientes décadas estuvo enfocado hacia el balance de poder entre el parlamento y el ejecutivo, reflejado por ejemplo en el debate sobre la predominancia de las democracias presidencialistas o la de las parlamentaristas. La rama judicial jugó un papel menos significativo en la definición de los controles y balances apropiados entre las ramas del poder, reflejando el verdadero balance del poder al interior de los Estados recién creados.

Esta actitud carente de autoridad de parte de las judicaturas de la región tuvo efectos particularmente negativos en dos áreas: en la protección de los derechos individuales y sociales y en el mantenimiento de los límites constitucionales definidos para las ramas mayoritarias del gobierno. En estos dos casos, la postura predominante en las ramas judiciales de la región fue la del autocontrol, buscando la minimización de las controversias por el control, reales y potenciales, con las ramas mayoritarias, con la expectativa de que ellas corresponderían otorgándoles un grado aceptable de autonomía. De esta manera, y en contraste con la doctrina de control de constitucionalidad establecida por la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1812, en la cual se establece la autoridad judicial para controlar la constitucionalidad de las acciones de las ramas del gobierno en un sentido amplio, las judicaturas de la región circunscribieron su función constitucional a la verificación de la correspondencia formal con los preceptos constitucionales, por ejemplo al señalar errores en el proceso formal de aprobación de estatutos o al interpretar la esfera formal de competencia de los varios poderes, etc. Mediante la restricción de las perspectivas para la revisión de inconsistencias substanciales en los actos del gobierno, con la consecuente limitación de sus alcances sobre las otras ramas del gobierno, las judicaturas de la región asumieron un rol defensivo respecto de los principales actores políticos, tales como las fuerzas militares y las clases políticas.

La predominante inestabilidad política que cundió en la región luego de la emancipación de la Corona española y hasta épocas recientes, y el inherente desequilibrio de los poderes heredado de España constituyen factores claves en la posición defensiva asumida por las judicaturas de la región en la protección del marco constitucional. Esta postura permitió la continuidad del orden jurídico formal, a pesar de la crónica violación de los principios democráticos y los derechos individuales por parte de todo tipo de fuerzas, y generó la sensación de precariedad y falta de receptividad de la judicatura en el cumplimiento de sus más venerables responsabilidades constitucionales. Aspectos como la legitimidad de los gobiernos, elegidos en procesos electorales corruptos o en regímenes de facto, o la constitucionalidad de sus acciones han sido tratados por los supervisores de la integridad constitucional como asuntos de supervivencia institucional o conveniencia política en detrimento de una reflexión sobre sus méritos substanciales. Lo anterior ha comprometido seriamente la legitimidad y el prestigio de las judicaturas en la región.

La postura defensiva asumida por las judicaturas en la región en la protección de los derechos individuales y en el establecimiento de límites efectivos para las prerrogativas constitucionales de los poderes políticos en la región, puede ser considerada como un factor de enorme contribución a las tendencias tiránicas que han limitado el desarrollo democrático en la región. El fracaso en el ejercicio de esta función de equilibrio respecto de los poderes mayoritarios o tiránicos conduce a cuestionar el grado de independencia de las ramas judiciales de la región y el uso que de él han hecho las judicaturas de la región.

3. Control judicial
La filosofía judicial, unida a la estructura de poder predominante y a las razones para la continuidad institucional, constituye un factor que en gran medida contribuye al fracaso de las ramas judiciales de la región en su deber de asumir un rol firme para el cumplimiento de su función de control constitucional. Las tradiciones del derecho romano, así como del canónico, heredadas de España dieron prevalencia sin oposición a una tradición formal y abstracta de filosofía judicial que concibe al sistema legislativo como "un conjunto que atribuye consecuencias legales muy definidas para situaciones fácticas muy detallas, permitiendo que las decisiones se alcancen y justifiquen mediante una aplicación sencilla de estas reglas a los casos particulares." En estas tradiciones, la posibilidad para la justicia de ir más allá del significado literal del texto constitucional o de la intención originaria de su autor, pondría a la rama judicial en una posición que desborda su legítimo mandato.

El interrogante sobre cómo enfrentar aspectos del constitucionalismo moderno que no han sido previstos en la constitución ha sido comúnmente resuelto favoreciendo el mantenimiento del status quo, como en el caso del texto constitucional literal, donde no hay posibilidad de hacer referencia a los sistemas normativos, principios y valores que pueden estar en la base misma de la constitución y cuya consistente aplicación podría ofrecer una respuesta más razonable. El rol de la judicatura a la luz de la filosofía actual para la producción de fallos no es el de usar la discreción y el juicio, sino el de atenerse a las consecuencias legales derivadas del texto legal, sin guardar relación alguna con las consecuencias sociales, políticas o étnicas. Esta aproximación endeble por parte de las judicaturas de la región puede haber prevenido arbitrariedades y posibilidades para dictaduras judiciales. Pero, por otra parte, ha generado costos sustanciales en cuanto a pérdida de legitimidad de la judicatura respecto de la sociedad civil - en la medida en que se percibe a la judicatura como inmersa en un discurso abstracto que no guarda relación con la realidad social- y ha contribuido al fracaso predominante hasta hace poco de los regímenes constitucionales en la región.

La experiencia regional en el manejo de asuntos constitucionales contrasta, de nuevo, con la experiencia de los Estados Unidos al respecto. "La abrumadora evidencia histórica demuestra que el sentido de la Constitución ha estado en constante evolución y cambio en las manos de la Corte Suprema" A pesar del intenso debate entre los partidarios de un estricto control judicial y los no-interpretadores, (quienes creen en la posibilidad de que la judicatura tenga autoridad para darle un sentido a la Constitución), la Corte Suprema de los Estados Unidos ha asumido generalmente una aproximación amplia para la interpretación del texto constitucional, que va más allá del análisis lingüístico de la intención original de los "Framers". Esto le ha permitido a la Constitución evolucionar y hacer frente a condiciones que han cambiado drásticamente desde que fuera promulgada hace más de doscientos años. El papel firme que ha jugado la Corte Suprema en este campo ha sido una fuerte fuente de legitimidad popular y apoyo para la rama judicial.

En contraste con la experiencia de los Estados Unidos, donde el álgido debate sobre la perspectiva para la interpretación de la Constitución por parte de la judicatura ha permanecido vivo a lo largo de los años y ha contribuido a un sano balance en las diferentes etapas de su desarrollo constitucional, la escuela de pensamiento formal y estrictamente constructivista ha permanecido sin oposición hasta años muy recientes. El advenimiento de nuevos regímenes democráticos y la creciente frustración frente a postura defensiva asumida por las judicaturas de la región respecto de asuntos relacionados con la supremacía constitucional han llevado al establecimiento de Tribunales Constitucionales en la región. La composición de estos tribunales, considerados en una jerarquía equivalente o superior frente a las Cortes Supremas, ha contemplado por lo general una mínima representación de la judicatura, asegurando un papel preponderante a representantes nombrados por las ramas de inspiración política, sobre todo a los nominados por el Congreso o el Presidente.

La experiencia de la región en función de una filosofía judicial más orientada por los principios y un rol más enérgico por parte de los tribunales en la protección de los límites constitucionales es variada. Un área de investigaciones posteriores deberá ser la consideración del impacto del establecimiento de este tipo de tribunales sobre las mejoras en las democracias y en la protección de los derechos individuales. En países como Colombia, la Corte Constitucional ha sido recibida con beneplácito por parte de la filosofía tradicional y formal de producción de fallos, sobre todo en la medida en que la interpretación constitucional fundamentada en los principios y en análisis sustanciales ha permitido una reducción en la brecha existente entre lo que la sociedad y la judicatura entienden por imparcialidad y justicia. Por otro lado, conflicto potencial entre las varias cabezas de la judicatura se ha incrementado, reflejando diferentes puntos de vista filosóficos e ideológicos en los distintos cuerpos judiciales en cuanto a su visión de la ley, su rol social o político y su papel frente a los derechos humanos. El potencial incremento en las incongruencias que se presentan entre las autoridades judiciales puede deteriorar aún más la efectividad y el prestigio de las judicaturas.

4. El sistema de selección
Un elemento crucial en la definición de la estructura gubernamental de la rama judicial en lo que tiene que ver con su grado de independencia y con su nivel de responsabilidad lo constituye el sistema de selección judicial de los líderes del sistema, de los jueces de la Corte Suprema. La influencia ejercida por las fuerzas políticas, la sociedad civil y la burocracia judicial en este proceso, así como el nivel de transparencia y la duración de los son los factores críticos que definen el tipo de sistemas de selección existentes en la región.

Una mirada a los procesos que actualmente funcionan permite distinguir dos "tipos ideales", un tipo autocrático, dirigido fundamentalmente por las fuerzas internas de la burocracia judicial, y uno de tipo patronazgo político, dirigido básicamente por la influencia que ejerce sobre la judicatura la clase política. El tipo autocrático le otorga a los funcionarios elegidos un nivel muy bajo de influencia sobre el proceso de selección, limitando con frecuencia la selección a los funcionarios de carrera y concediendo cargos a largo tiempo o vitalicios. Este sistema considera fuertemente la autonomía de la rama y promueve la introspección de sus líderes y la preservación de su cultura de cuerpo que no ofrece cuentas ni se relaciona con las fuerzas externas. El caso chileno, que ofrece pocas alternativas para la participación del ejecutivo en el proceso, cae dentro de estas características básicas.

El tipo de patronazgo político ofrece un espacio exorbitante a la influencia de los funcionarios de elección popular, sean de la rama ejecutiva o de la legislativa, permitiendo a los profesionales del derecho que no hacen parte de la carrera aspirar a las altas nominaciones, las cuales a su vez son de corta duración y hacen a los nominados más vulnerables frente a la opinión que generen en la judicatura. Este sistema tiende a comprometer la independencia de la judicatura al permitir una fuerte influencia por parte de la clase política, obligando entonces a la burocracia judicial a ser responsable frente a la dirigencia política en sus actuaciones y fallos diarios. El sistema de selección judicial de Bolivia, refleja cercanamente este tipo ideal.

A pesar de las consecuencias significativamente diferentes de adherirse a uno u otro sistema, la región comparte otras tres características críticas en sus sistemas de selección judicial:

i. Hay muy poca transparencia en los procedimientos y en los procesos de toma de decisiones que conducen a la selección de los miembros de las Cortes Supremas. Ello se refleja en el hecho de que no hay conocimiento ni discusión pública sobre los criterios a partir de los cuales se selecciona un candidato, ni hay mecanismos que permitan un cuestionamiento público sobre su filosofía judicial o sus puntos de vista sobre el derecho o el proceso judicial por el que va a responsabilizarse de ser elegido.

ii. No hay espacios ni papeles definidos para la participación de la sociedad civil, ni a través de un proceso de elección directa ni mediante la participación de organizaciones de la sociedad civil, particularmente interesadas en fomentar una adecuada administración de justicia.

iii. Los sistemas de selección predominantes en la región oscilan entre el esquema autocrático, con un bajo nivel de responsabilidad frente a las fuerzas exógenas, y el esquema politizado, con una alta vulnerabilidad frente a los partidos políticos.

Los desequilibrios en la apropiada adjudicación de independencia (frente a las clases políticas) y responsabilidad (frente a los grupos sociales y políticos a los que debe servir) en los sistemas de selección judicial predominantes han generado fallas en el gobierno corporativo de la rama judicial. En el primer caso inclinando los incentivos hacia la interiorización de los procesos de decisión, limitando seriamente el grado de receptividad de la judicatura frente a las demandas de justicia de la sociedad civil y del Estado. En el segundo, la judicatura ha quedado altamente vulnerable a la influencia del proceso político y su agenda partidista de corto plazo. En ambas situaciones el prestigio de la judicatura como rama independiente del gobierno, a la cual se le han encomendado funciones constitucionales cruciales ha quedado seriamente erosionado a los ojos de la opinión pública, que constituye el foco principal de legitimidad.

5. Proceso judicial
A nivel macro , los aspectos fundamentales de la naturaleza institucional de las judicaturas regionales giran alrededor del equilibrio apropiado entre la independencia judicial y la responsabilidad frente a las fuerzas mayoritarias políticas y la sociedad civil. A nivel micro, giran alrededor de los incentivos y las funciones de utilidad social que apuntalan las normas, convenciones y prácticas seguidas por la judicatura en el cumplimiento de las funciones que le han sido encomendadas, tales como el fortalecimiento imparcial de los mecanismos y términos de cooperación entre los partidos, tanto en la esfera económica como en la social, y de los valores que la sociedad ha protegido a través de sancionar la criminalidad.

Las sociedades modernas están construidas a partir de una multiplicidad de complejas interacciones impersonales, entre individuos que operan a partir de información incompleta y persiguen la realización de sus intereses personales. En este tipo de sociedades, los marcos institucionales reducen la incertidumbre generada por la información incompleta respecto del comportamiento de otros actores en el proceso de interacción humana y organizacional. " Las instituciones necesarias para lograr intercambios económicos (y sociales) varían en su complejidad entre aquellas que solucionan dificultades en el intercambio y las que se extienden temporal y espacialmente sobre numerosos individuos." Dentro de su teoría sobre las instituciones, North le asigna un papel fundamental a los mecanismos efectivos de fortalecimiento coercitivo que ejercen los terceros partidos en la realización de las ganancias inherentes a la especialización y la interdependencia preponderantes en las economías modernas. A mayor el grado de complejidad y especialización de las interacciones humanas, mayor será el grado de dependencia de los individuos y organizaciones en las reglas del juego y en los mecanismos que disminuyan el grado de incertidumbre sobre si la cooperación va o no a tener lugar.

Las sociedades modernas le asignan una mayor importancia a los fallos judiciales (que North llama cumplimiento de un tercero) en comparación con las sociedades más primitivas, que confiaban fuertemente en intercambios personalizados, transacciones repetidas, homogeneidad cultural y sistemas de auto-cumplimiento, todo ello derivado de una densa red de interacciones sociales. Las judicaturas en las sociedades modernas representan un papel fundamental al asegurar a los individuos y organizaciones que hay una tercera parte imparcial y neutral, que en últimas y de manera rentable se encarga de resolver controversias a partir de unas normas y principios generalmente predecibles y al alcance del público. En este proceso, las judicaturas modernas reducen el nivel de incertidumbre que los individuos enfrentan en sus interacciones cotidianas y permiten que la cooperación predomine sobre las interacciones anárquicas e improductivas que podrían predominar si el auto cumplimiento y la arbitrariedad fueran las normas.

A continuación, se analizarán las funciones sociales claves, de economía, neutralidad, predictibilidad y legitimidad política, que exigen las sociedades modernas y democráticas a sus judicaturas y el punto hasta donde el marco institucional que gobierna los procesos judiciales es consistente con esas funciones sociales.

6. Economía en los costos de transacción
La necesidad de un tercero que obligue al cumplimiento a un bajo costo se ha convertido en un elemento fundamental de las estructuras institucionales de las sociedades modernas. " El cumplimiento no tiene problemas cuando el interés de la otra parte es el de llegar a un acuerdo. Pero sin los controles institucionales, el comportamiento basado en el interés personal generaría intercambios más complejos, por la incertidumbre sobre el interés de la otra parte en llegar a un acuerdo.... En principio, la participación de un tercero implicaría una parte neutral y gratuita con la habilidad de obligar a las partes a cumplir los acuerdos de manera tal que la parte que incumple siempre tenga que compensar o indemnizar a la parte afectada hasta un grado que haga costoso el incumplimiento de los contratos."

El costo de la seguridad que ofrece la rama judicial está íntimamente relacionado con el tiempo y los recursos que una diligente tercera parte podría invertir en obtener un fallo judicial. Couture señala que el proceso judicial es un instrumento y que no debería implicar gastar recursos superiores al valor de los bienes en disputa. La experiencia en la región pareciera apuntar en una dirección distinta. Un flujograma de tiempos llevado a cabo en los juzgados civiles de La Paz, Bolivia, muestra que la duración de la primera instancia de un proceso de cobro es en promedio diez veces mayor a los previsto en el Código de Procedimiento Civil (519 días en vez de 42) y que un proceso ordinario se demora en total 2616 días, es decir 7.2 años. Un indicador del alto grado de frustración de los demandantes que buscan el cumplimiento de sus derechos legales a través de la judicatura es el hecho de que sólo un pequeño porcentaje de los procesos judiciales iniciados alcanzan un fallo final. Este tipo de resultados también se ha obtenido en estudios similares llevados a cabo en Ecuador y Argentina . Así, las demoras en llegar a decisiones judiciales, exacerbado por al creciente atraso judicial en la mayoría de los países de la región, constituyen un arma cada vez mayor para la judicatura en el cumplimiento de su función de utilidad social de animar a organizaciones e individuos a ceñirse a los términos de sus contratos, bajo la premisa de que la parte que falle no obtendrá beneficio alguno de su incumplimiento. El fracaso en obligar al cumplimiento de los contratos económicamente tiene el efecto adverso de incrementar los costos de transacciones en las economías de la región. Puede también ser un factor que contribuye a la ruptura de la cooperación civilizada en muchos de los territorios de la región donde la violencia ha alcanzado proporciones epidémicas.

7. Neutralidad del manejo de casos
En las judicaturas regionales, las esferas civil y penal implican roles muy diferentes para el juez que maneja el proceso judicial. En el proceso penal, al juez se le ha asignado un rol inquisitivo en las etapas de investigación y acusación, concentrando de esa manera la iniciativa del proceso y dejando un espacio muy limitado para las garantías de debido proceso al demandado, como se revisará más adelante. En contraste, en el caso civil, la neutralidad en el manejo del proceso judicial tiene las siguientes consecuencias:

i) el juez subordina su rol a los interese e iniciativa de los litigantes, promoviendo de esa manera una direccionalidad más activa del proceso hacia la preservación de intereses públicos como la velocidad en el manejo del caso y la igualdad de oportunidades para los litigantes. Las normas de procedimiento predominantes previenen al juez de tomar una actitud proactiva hacia alguna de las partes hasta las etapas finales del caso, cuando la controversia sustancial debe ser resuelta. En el intermedio, el juez no está motivado para moldear sus convicciones de acuerdo a la evidencia, las normas o los principios que rodean el caso, sino para seguir los rituales prescritos en los estatutos de procedimiento.

ii) una fuerte dosis de formalismo en la regulación del proceso judicial, reflejada en unas previsiones de procedimiento altamente detalladas y reguladas y en una muy limitada discrecionalidad permitida a los jueces a la hora de interpretar y aplicar esas previsiones. Los jueces deben ceñirse a los procedimientos sin autoridad o flexibilidad para modificar estas formas de procedimiento, incluso en casos en que la interpretación literal derrota el cumplimiento del objetivo mismo de adelantar el proceso, cual es el de llegar a la verdad de una manera eficiente e imparcial.

iii) el refreno judicial en asegurar que los litigantes se comprometan con los principios de la buena fe en el logro de los objetivos del proceso. Como consecuencia, la parte ofensora tiene amplio espacio y oportunidades para promover estrategias de demora y buscar los modos más sinuosos y engorrosos de llegar a la etapa decisoria, incrementando de esa manera los costos de cumplimiento para la parte demandante. Un indicativo del alto y fuerte grado de manipulación de los procesos judiciales de la región lo constituye en el hecho de que una buena parte de las discusiones en un proceso judicial son de naturaleza formal o de procedimiento, en vez de estar enfocadas hacia los hechos o aspectos legales en controversia. En el caso del flujograma de tiempos realizado en Bolivia, por lo menos el 60% del tiempo era invertido en tratar asuntos no directamente relacionados con la controversia sustancial.

La habilidad de las partes para manipular el proceso judicial en su propio beneficio crea fuertes incentivos para que prime el interés personal, en lugar del comportamiento colaborador que el marco institucional debería intentar promover. De esta manera, el concepto abstracto de neutralidad que prima en la región, con su fuerte tendencia a aprobar la manipulación de los procedimientos en aras de demorar el cumplimiento de los contratos es altamente disfuncional para el rol que se espera que cumpla la judicatura como tercera parte en el cumplimiento de transacciones en la sociedad moderna.

La neutralidad judicial, en un contexto moderno, debería buscar un mejor balance entre el objetivo de la economía y la eficiencia en la resolución de controversias y la adecuada protección de los derechos del debido proceso de las partes. Las normas de procedimiento de la región, con su acento en las formas rituales y escritas y el rol pasivo del juez están lejos de generar los incentivos adecuados para que ello ocurra. Superar la herencia colonial en este campo ha sido comprobadamente difícil, debido a los fuertes factores culturales que permiten la reproducción de esta aproximación en el manejo de los casos incluyendo la filosofía judicial abstracta y formalista que ya se analizó y las metodologías y contenidos de la educación legal. Uruguay, sin embargo, es un caso notable en la región, pues ha sido capaz de avanzar hacia el manejo de casos basado en lo escuchado, con impresionantes resultados, convirtiéndose en un evidente líder de la región en este aspecto.

8. Predictibilidad de las instituciones
La judicatura representa un importante papel en las sociedades modernas en la reducción de las incertidumbres relacionadas con las reglas que gobiernan la interacción humana. El fallo judicial provee una definición autorizada y de peso en la definición del sentido, amplitud y alcance de las instituciones relevantes en la resolución de una controversia específica. Las consecuencias de un fallo van más allá de la controversia en particular y permiten a la sociedad reducir las incertidumbres relacionadas con el propósito y la comprensión de las instituciones que gobiernan las diversas facetas de la interacción humana. Las incertidumbres relacionadas con el marco institucional pueden derivarse de las preocupaciones de individuos y organizaciones respecto de: i) las previsiones estatutarias relevantes y aplicables a situaciones fácticas específicas; ii) las previsiones estatutarias que pueden ser indeterminadas en proveer una regla clara e incontrovertible para la resolución de dichas situaciones; iii) cambios tecnológicos, económicos o sociales que pueden haber hecho obsoleta o irrelevante a una institución, incrementando el potencial para el conflicto y la interacción ineficiente; ó iv) las normas formales o informales desarrolladas al tratar con una determinada interacción humana, que puedan haber fallado en supervisar determinados desarrollos o situaciones.

La contribución de la judicatura bajo estas diversas formas de incertidumbre es la de proveer un juicio de tercero, de peso e imparcial, basado en su interpretación de las normas y principios relevantes en el caso. Mientras que la primera forma de incertidumbre limita el papel del juez a "atar consecuencias legales muy puntuales a las situaciones fácticas muy detalladas y permitir que las decisiones se alcancen y justifiquen simplemente subsumiendo los casos particulares a las reglas" , las otras formas asumen un mayor grado de prudente discreción judicial. En efecto, en los últimos casos, el juez podría con toda probabilidad estar aprobando o promoviendo alguna forma de cambio institucional derivado del reconocimiento al interior de la autoridad judicial de cambios en la estructura institucional. Este cambio sería el resultado de la interacción entre ese marco y los individuos y organizaciones que operan bajo él. Esta forma de cambio se origina "en la percepción de los empresarios en las organizaciones políticas y económicas de que les iría mejor si alteraran el marco institucional en algún margen." A pesar del fuerte potencial de la judicatura para actuar como un canal autorizado para legitimar y regular los cambios sociales y económicos, este rol ha sido desechado en la jurisprudencia latinoamericana.

La judicatura y jurisprudencia regional, con su fuerte herencia colonial han adoptado una escuela de raciocinio judicial deductivo, abstracto y retrospectivo, donde, por ejemplo "decisiones particulares en casos particulares deben su justificación legal a su relación con el sentido predeterminado de las normas legales existentes." El raciocinio judicial se emprende con completa abstracción del contexto social y político y de los principios sustanciales, de naturaleza jurídica, política o filosófica, que pueden estar envueltos en la decisión de situaciones fácticas específicas. El sistema legislativo formal se concibe autónomo y sin lagunas, como fuente exclusiva para el raciocinio judicial, dando nulo o poco peso a elementos institucionales informales como las convenciones, los códigos de comportamiento, etc.

Atribuirle a la judicatura en rol activo e el manejo de esas otras formas de incertidumbre ha estado más en la línea de la experiencia de la tradición del derecho consuetudinario, y particularmente con la contribución sustancial de la jurisprudencia de los EEUU a la naturaleza del proceso judicial, "es decir los que las cortes hacen y deben hacer, la manera como los jueces razonan y deben razonar cuando deciden sobre un caso particular" Bajo la jurisprudencia de los EEUU un debate permanente y extremadamente álgido ha tenido lugar sobre el grado de autonomía del juez frente a las previsiones estatutarias y sobre el criterio y el control, diferentes a lo prescrito en la ley, que los jueces pueden tener en cuenta al momento de decidir casos. A lo largo del tiempo, la jurisprudencia estadounidense se ha beneficiado de un debate sumamente inspirador, que se origina en la negativa a entender las decisiones judiciales como desprendidas de las consecuencias lógicas originalmente contenidas en los estatutos formales. Este debate se ha sido mantenido vivo bajo el llamado realismo judicial, donde la ley se ha virtualmente equiparado a la decisión judicial, y el juez es considerado como el soberano de la toma de decisiones, y por puntos de vista más moderados que han reconocido algunas limitaciones al raciocinio judicial, derivadas de los principios jurídicos inferidos del sistema legal particular, las tradiciones, etc. Esto ha tenido un efecto estimulante y constructivo en la cultura judicial de América del Norte y un profundo impacto en el rol de la judicatura, que en algunos puntos de la historia se ha convertido en un activo promotor del cambio social. Este debate resultaría impensable en una región donde la sumisión a los puntos de vista positivistas y formales ha permanecido sin reto desde la imposición de las tradiciones legal y judicial Españolas.

En la región los más altos ejercicios especulativos en cuanto al raciocinio judicial han pretendido buscar una fundamentación metafísica para la ley. La mayoría de ellos han intentado presentar el sistema legal positivista como un reflejo y consecuencia de un derecho universal superior que la razón humana puede descubrir. Estas construcciones conceptuales no han trascendido en la academia ni han tenido un impacto perceptible en el raciocinio judicial o en el proceso de toma de decisiones en la región.

El raciocinio judicial predominante en la región, con su mirada retrospectiva y sus categorías abstractas, confina el rol de predictibilidad de la judicatura a la declaración del sentido de las normas formales existentes, generando un potencial para una alienación creciente del marco institucional formal respecto de las dinámicas de cambio social e institucional que prevalecen en las sociedades modernas. En este proceso, dicho raciocinio ata los intercambios del mercado y las interacciones sociales a lo literalmente prescrito en las normas estatutarias, mientras que el conjunto institucional puede haber evolucionado hacia un equilibrio más productivo y eficiente, en virtud de medios institucionales convencionales e informales. La expectativa de una judicatura moderna es que alcance y legitime el cambio institucional si éste ha ocurrido en el marco de los principios generales inducidos o derivados del sistema legislativo general.

9. Legitimidad política de los procedimientos
Como rama del gobierno en una sociedad democrática, la función judicial de administrar justicia debe estar acorde con los principios y valores generales que predominan en el sistema de gobierno, así como sus decisiones deben ser aceptadas y respetadas por la comunidad. Como se mencionó arriba, el tratamiento especial que se da a las judicaturas de la región, es decir, su aislamiento del proceso electoral y su autonomía respecto de las ramas mayoritarias del gobierno, debe ser equilibrado por su responsabilidad al proveer una adecuada administración de justicia, acorde con los principios generales compartidos por toda la comunidad. El grado de responsabilidad de una judicatura puede extenderse desde uno altamente autocrático (que recalca la naturaleza erudita y no mayoritaria del fallo judicial y acentúa su falta de responsabilidad directa frente al sistema político y la sociedad civil) y uno altamente populista (que recalca lo imparcial, justo y socialmente receptivo de un fallo y acentúa la responsabilidad social y la naturaleza política que tiene en últimas las estructuras judiciales.

A continuación se examinarán elementos institucionales y organizacionales que definen el tipo de legitimidad política con que cuentan los procedimientos judiciales en la región (sean ellos autocráticos o populistas) y el punto hasta donde dichos elementos son consistentes con las funciones sociales que se esperan de una rama judicial en una sociedad moderna. En aras de ese propósito, se concentrará el análisis en aquellos elementos identificados como cruciales en la determinación de la estructura de legitimidad de los procesos judiciales regionales, tales como igualdad ante la ley y consideraciones del debido proceso, acceso a los procedimientos judiciales para la participación del público y la sociedad civil en los procesos judiciales.

En lo que respecta a la igualdad y el debido proceso, las esferas de los fallos civiles y penales divergen ampliamente. E n la esfera civil, el proceso judicial en la región ha fallado en tomar alguna acción proactiva y positiva que permita acceso y tratamiento igualitario a las personas en desventaja, lo cual refleja muy poca conciencia sobre la desigualdad social de facto y su impacto sobre las posibilidades de acceso a la justicia de los diferentes grupos sociales. En la práctica, la pasividad y formalismo de los jueces en el manejo de casos civiles proveen amplias oportunidades para incrementar los costos de las transacciones y demorar la resolución de las controversias, generando ventajas para la parte que está en mejores condiciones para afrontar esos costos. La falta de contacto personal de los jueces con las partes, a través de audiencias o de contactos directos en las distintas etapas de los procesos es otro factor en detrimento del equilibrio esperado al asegurar un tratamiento justo a las personas con desventajas sociales o económicas en los asuntos civiles. El contacto directo permitiría a la Corte tener un conocimiento de primera mano sobre las circunstancias reales del caso y las personas involucradas, en lugar de la realidad artificial que emana de las presentaciones escritas. Finalmente, los recursos y alcances limitados de las acciones de las instituciones de ayuda legal de la región constituyen otro factor que conspira contra el objetivo de asegurar a los pobres un tratamiento igualitario frente a la ley. Desafortunadamente, no hay estudios empíricos sobre el grado de acceso a la justicia en la región. Sin embargo, los altos costos de las transacciones y la ausencia de procedimientos judiciales simples y despojados de elementos rituales, apuntan hacia un sistema de justicia severamente sesgado en contra de los pobres.

El legislativo ha establecido unas jurisdicciones y procedimientos civiles especiales en campos donde los intereses especiales involucrados ameritan un rol judicial más proactivo y positivo. Así, en las áreas de derecho de familia, menores y laboral, entre otras, se han establecido tribunales especiales que permiten el arribo a juicios más expeditos, basados en una comprensión más directa y menos regulada formalmente de las condiciones socioeconómicas involucradas en la controversia.

En la esfera penal, las judicaturas regionales se han convertido en enormes contribuyentes a la violación sistemática de las libertades civiles y los derechos individuales a través de la conservación del sistema penal acusatorio que predomina en la región. Las aspiraciones represivas del sistema penal acusatorio que predomina en la región proveen canales muy limitados a los demandados y/o a las víctimas para controlar los poderes del funcionario, quien combina roles de investigador, fiscal y juez. La información y las posibilidades de defensa se le restringen al demandado durante la fase investigativa, no hay confrontación directa de la evidencia y los aspectos legales se someten a controversia sólo en las últimas etapas del proceso penal y hay un fuerte desbalance entre los derechos del acusado y los del demandante y/o víctima durante la conducción del caso. La alta vulnerabilidad de los derechos individuales en el sistema acusatorio se incrementa todavía más con la falta de involucramiento directo del juez en el manejo del proceso criminal y con la dependencia que éste desarrolla respecto de empleados judiciales y fuerzas de investigación o policía con deficientes capacidades técnicas y criminológicas.

El alto nivel de discreción en el manejo de los procesos penales, la falta de un foro público durante los procedimientos, donde se pueda llevar a cabo una discusión franca de la evidencia y los asuntos legales en contra del defendido, y el fracaso en someter la decisión final a una tercera parte imparcial, no involucrada en la fase investigativa, sino de la judicatura o de la sociedad civil, son todos elementos que comprometen severamente las garantías del debido proceso, predominantes en todas las sociedades democráticas modernas. Las judicaturas de la región han tomado muy pocas medidas para superar el status quo penal, ya sea en forma de revisión general del sistema penal o mediante el fortalecimiento de las garantías individuales del defendido. De hecho, la aparente inercia al confrontar este estado de cosas puede constituir uno de los elementos que afecta la legimitidad de la judicatura frente a la opinión pública.

En lo que respecta al acceso a los procedimientos judiciales por parte del público, este es fundamental para la transparencia y la adecuada diseminación de la información sobre las actividades y decisiones adoptadas por las diferentes ramas del Estado y constituye un factor de enorme contribución a su legitimidad política, principalmente: i) permiten una efectiva vigilancia pública sobre los jueces y agentes judiciales, particularmente como elementos disuasivos de la violación, por parte de la judicatura, del debido proceso y los derechos individuales; ii) contribuyen a construir la confianza entre la comunidad y la rama judicial; iii) desacreditan el uso de tácticas de demora y otras tantas censurables en el manejo de los procesos judiciales; y iv) promueven la educación popular en cuanto a los procedimientos y filosofía judiciales, permitiendo así una retroalimentación educada hacia la judicatura por parte de la población y removiendo el estudio de las decisiones judiciales del dominio exclusivo de los especialistas. La sociedad civil adoptará un punto de vista más favorable frente a la judicatura si puede supervisar su desempeño y comprender y debatir las políticas y valores éticos que ella intenta promover en el cumplimiento de sus funciones constitucionales y de administración de justicia.