La identidad de las Américas no puede disociarse de su carácter multirracial, pluriétnico, multicultural y pluralista. La amplia diversidad de nuestras sociedades constituye una de nuestras características determinantes. Sin embargo, con frecuencia la historia y el presente de nuestro hemisferio se ha caracterizado por el racismo, la discriminación racial, étnica y de género, la xenofobia y formas de intolerancia /. América Latina es la región más desigual en el mundo desde el punto de vista de distribución de la riqueza / La discriminación y la intolerancia todavía persisten en la región y continúan siendo causa de sufrimientos, desventajas y violencia, así como de otras violaciones graves de los derechos humanos, en perjuicio de sectores sociales particularmente marginalizados como los indígenas, los afrodescendientes, los migrantes, las mujeres, los desplazados, los discapacitados. La garantía de igualdad ha sido reconocida como una clave para el desarrollo y la erradicación de la pobreza a nivel global. / Frente a este cuadro se deben buscar soluciones jurídicas creativas para responder a estos desafíos y la nueva Convención Interamericana contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación e Intolerancia indudablemente representa una de las mejores oportunidades para que los Estados miembros de la OEA articulen consensos sobre una política continental antidiscriminatoria.

La no-discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación constituye un principio fundante, básico, general y fundamental relativo a la protección internacional de los derechos humanos. / La indisolubilidad entre respeto a los derechos humanos y la no-discriminación, aparece plasmado en la Carta de la Organización de los Estados Americanos (OEA), donde los Estados miembros proclaman los derechos fundamentales de la persona humana sin hacer distinción de raza, nacionalidad, credo o sexo. / La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisión o la CIDH) ha indicado que el principio de no discriminación es uno de los pilares de cualquier sistema democrático y una base fundamental / del sistema de protección de los derechos humanos instaurado por la OEA. / Como reafirmación de este principio, la Carta Democrática Interamericana señala que:

La eliminación de toda forma de discriminación, especialmente la discriminación de género, étnica y racial, y de las diversas formas de intolerancia, así como la promoción y protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas y los migrantes y el respeto a la diversidad étnica, cultural y religiosa en las Américas, contribuyen al fortalecimiento de la democracia y la participación ciudadana.

El régimen internacional de derechos humanos en definitiva ha sido creado y funciona sobre la premisa básica de la igualdad entre todos los seres humanos, por lo que todas las discriminaciones se encuentran precluidas del mismo. Los principios de no discriminación y de igual protección de la ley sirven como bases fundamentales de los principales instrumentos normativos del sistema internacional de protección de los derechos humanos. / En una opinión consultiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte Interamericana o la Corte) hizo notar que:

[l]a noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza. /

En definitiva, la igualdad y la no-discriminación revisten un carácter de principio fundamental que subyace en todo el sistema internacional de los derechos humanos. Su negación implicaría la negación misma de este sistema en su totalidad. Tal es la magnitud de este principio fundamental que no sorprende que los Estados miembros de la OEA finalmente hayan consensuado avanzar de manera decidida en la adopción de un instrumento integral que les facilite el combate a este flagelo que aún afecta a nuestras sociedades. En las próximas sesiones, de manera humilde presentaremos algunos de los lineamientos que esperamos puedan contribuir a los debates de la Organización.



1. EL ALCANCE DE LA NUEVA CONVENCIÓN

a. Definición de discriminación y alcance de la nueva Convención

Aun cuando ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos definen que se entiende por discriminación, tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos como el Comité de Derechos Humanos han tomado como base las definiciones contenidas en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial / y en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer / para sostener que:
discriminación es toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas. /

Una definición similar ha sido adoptada en el ámbito interamericano en el artículo I.2.a. de la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad al disponer que
El término "discriminación contra las personas con discapacidad" significa toda distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales.

Estas definiciones tienen la particularidad de abarcar los distintos fenómenos que caracterizan la discriminación. Dado el objetivo amplio de la nueva Convención interamericana, cualquier definición que se inserte debería al menos seguir estos precedentes internacionales.

La prohibición de discriminación proscribe aquella situación en la que por algunos de los motivos prohibidos una persona sea tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido o vaya a ser tratada otra en situación comparable, es decir la que tenga por objeto directo tal discriminación. Pero allí no se agotan los supuestos, ya que la prohibición de discriminación debería abarcar también las acciones u omisiones que tengan un resultado o efecto discriminatorio aun cuando en su apariencia tal acción u omisión sea neutral. Esta situación ha sido denominada discriminación indirecta o efecto discriminatorio. La nueva Convención, podría tomar por ejemplo la definición de lo que se entiende por discriminación indirecta o aquella que tiene un efecto discriminatorio que se encuentra en la Directiva 2000/43/CE del Consejo de Europa que en su artículo 2 apartado 2 estipula que existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas de un origen racial o étnico concreto en desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios /.

Al hablar de la discriminación, se suele distinguir también entre la discriminación de iure o legal, y la discriminación de facto o de hecho. La definición de discriminación debe abarcar finalmente aquella que tiene su origen en normas jurídicas cuyo objeto o resultado sea el de establecer distinciones entre personas igualmente situadas. Además, la prohibición de discriminación debería comprender los supuestos en los que aún ante la inexistencia de una ley o una política discriminatoria, en los hechos existe discriminación. La discriminación de facto o de hecho, ha sido jurisprudencialmente reconocida como cubierta por la misma prohibición que la discriminación de iure /.

La definición y las obligaciones que asuman los Estados al mismo tiempo debe dejar claro que la prohibición de la discriminación y la obligación de garantizar el goce igualitario de los derechos a todas las personas debe abarcar todos los derechos sean estos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales /.


b. Acciones afirmativas

El principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados adoptar disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que se perpetúe la discriminación prohibida por los tratados. / La Corte ha dicho que "tales distinciones pueden ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran". / Estas medidas son perfectamente compatibles con las disposiciones convencionales. /

La exclusión de la discriminación no se detiene en la mera prohibición sino que abarca el propósito de terminar con la histórica situación de inferioridad padecida por la población tradicionalmente discriminada. Por ello, distintas Convenciones particulares como la relativa a la discriminación contra la mujer, la de discriminación racial, las interamericanas contra la violencia contra la mujer o la discriminación contra las personas con discapacidad autorizan medidas positivas dirigidas a corregir las desigualdades de facto, a compensar la relegación sufrida y a promover la igualdad real y efectiva dichos grupos sociales.

En este sentido, se puede citar la Convención Internacional para la Eliminación de Todas formas de Discriminación Racial que indica en su artículo 1 inciso 4:

Las medidas especiales adoptadas con el fin exclusivo de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales o étnicos o de ciertas personas que requieran la protección que pueda ser necesaria con objeto de garantizarles, en condiciones de igualdad, el disfrute o ejercicio de los derechos humanos y de las libertades fundamentales no se considerarán como medidas de discriminación racial, siempre que no conduzcan, como consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales y que no se mantengan en vigor después de alcanzados los objetivos para los cuales se tomaron. /

El artículo 4 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer también provee que medidas de carácter temporal que sean adoptadas por los Estados “encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerarán discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ningún modo entrañarán, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato.”

El Comité que vigila el cumplimiento de la CEDAW ha definido estas medidas de manera amplia, incluyendo “una amplia gama de instrumentos, políticas y prácticas de índole legislativa, ejecutiva, administrativa, y reglamentaria, como pueden ser los programas de divulgación o apoyo; la asignación o reasignación de recursos; el trato preferencial; la determinación de metas en materia de contratación y promoción; los objetivos cuantitativos relacionados con plazos determinados; y los sistemas de cuotas.” /

Las acciones afirmativas corresponden a políticas que se impulsan respecto de ciertos grupos que históricamente han sido postergados, perjudicados y que se encuentran en desventaja. Ante tal situación la política parte del presupuesto de que no basta una mera institucionalidad que garantice la igualdad de oportunidades, sino que se requiere un impulso mayor, un trato especial o privilegiado. / En este sentido, la nueva Convención debería establecer al menos que las políticas de acción afirmativa y promoción de la igualdad no constituyen discriminación. Al mismo tiempo, debería especificar, que en ciertos casos, tales políticas no solamente son permisibles sino que su adopción es requerida a fin de garantizar plenamente el principio de igualdad /.

c. Ámbito de aplicación

La definición que adopte la futura Convención así como las obligaciones que establezca con respecto a los Estados, debe dejar claro que abarca tanto el ámbito privado como el público. Como es bien conocido, muchos aspectos de la discriminación ocurren en ámbitos privados, tales como el mercado laboral que traen consecuencias que se extienden a todas las esferas de la vida social, económica, política, cultural de un país.

En el marco regional interamericano, tanto la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra La Mujer "Convención De Belen Do Para" en sus artículos 1, 2.1, 3 y 8.c, como la Convención Interamericana Para La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra Las Personas Con Discapacidad, en artículo III extienden el ámbito de cobertura al espacio privado /.

La práctica de los órganos de supervisión de derechos humanos también ha entendido que la prohibición de la discriminación alcanza tanto el ámbito público como privado. Así el Comité de Derechos Humanos ha indicado que en virtud del derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, amparado por el artículo 26, los Estados deben tomar medidas contra la discriminación por agentes públicos y privados en todos los ámbitos /.

d. Los motivos prohibidos de discriminación

Tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos contienen un catálogo de criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar. Los artículos 2 y 26 del Pacto prohíben la discriminación motivada en la raza, color, sexo, / idioma /, religión, / opiniones políticas / o de cualquier índole, origen nacional / o social, posición económica, nacimiento- y un criterio genérico –cualquier otra condición social / que permite afirmar que no se trata de una norma taxativa. / El artículo 1.1 de la Convención Americana reconoce de modo no taxativo algunos criterios prohibidos de discriminación. / Entre ellos menciona de raza, / color, sexo, /, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional / o social posición económica. /, nacimiento o cual otra condición social. /

Estas categorías proscritas a los efectos del principio de no discriminación no son un número cerrado. / En todos los instrumentos internacionales la cláusula de no discriminación enumera las categorías antedichas y luego agrega una frase que denota que la enumeración es meramente ejemplificativa. / Esto se compadece con el desarrollo progresivo de nuestra disciplina. Así, aunque la preferencia sexual no es una de las categorías especialmente nombradas, en la sentencia del caso Salgueiro contra Portugal, la Corte Europea de Derechos Humanos interpretando una disposición similar sostuvo que la orientación sexual podía ser considerada como un motivo prohibido de discriminación. /

Por ello, es necesario, que la nueva Convención contenga al menos el mismo catálogo que incluyen la Convención Americana y el Pacto Internacional a la par de mantener abierta la posibilidad de encontrar formas de discriminación no contempladas específicamente pero que de todos modos constituyen violación al principio de igualdad. /

e. Factores múltiples de discriminación

Es un dato histórico que la discriminación en sus distintas manifestaciones no siempre afecta en igual medida ni de la misma manera a personas debido a su género, condición económica, edad, posición social entre otros factores. De esta manera, la nueva Convención debe tener un enfoque sistemático y coherente de la discriminación motivada por dos o más factores.

Un ejemplo es el artículo 9 de la Convención de Belem do Para que estipula que para la adopción de las medidas a que se refiere el tratado, los Estados Parte tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad. También puede considerase Recomendación general XXV del CERD relativa a las dimensiones de la discriminación racial relacionadas con el género.

f. Consecuencias de la Discriminación y Conexión a otras Violaciones de Derechos Humanos: Violencia

En concordancia con los desarrollos internaciones, la nueva Convención debe reconocer las consecuencias que pueden tener la discriminación y la intolerancia y como constituyen la base de otras violaciones de derechos humanos, como por ejemplo, la violencia. Un caso ilustrativo es la Convención de Belém do Pará, la cual reconoce expresamente la relación que existe entre violencia de género y discriminación, indicando que tal violencia es una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, y que el derecho de la mujer a una libre de violencia incluye el derecho a ser libre de toda forma de discriminación y a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados. / Así mismo, el Comité que vigila el cumplimiento de la CEDAW ha manifestado que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que limita el ejercicio de los derechos civiles, políticos, sociales y económicos. / Como es conocido, una de las consecuencias más graves que puede tener la discriminación por motivos de raza, color, idioma, religión, opinión política, orientación sexual, entre otras, es la violencia en los ámbitos públicos y privados. Ejemplos de esta conexión entre violencia y discriminación son los crímenes de odio racial (hate crimes) y el caso extremo es el crimen internacional de genocidio que precisamente tiene la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, o religioso.


2. LAS OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS

a. Obligaciones Generales

La Convención debe prever una garantía genérica de igualdad ante la ley. Muy generalmente se puede sostener que la igualdad ante la ley es una igualdad formal al no referirse al contenido que debe tener la legislación sino exclusivamente a su aplicación. Este tipo de igualdad significa esencialmente que los jueces y los funcionarios públicos no deben actuar arbitrariamente al aplicar las leyes, por ejemplo al establecerse consecuencias legales distintas para situaciones de hecho similares sólo por razones de simpatía o antipatía personal u otros motivos manifiestamente no objetivos. En segundo término, la nueva Convención debe contener una garantía genérica de igual protección de la ley en el sentido de proteger el derecho de igualdad sin discriminación alguna. La tercera obligación genérica implica la necesidad de estipular prohibición general contra toda discriminación y de abstenerse de cualquier acción o práctica discriminatoria y velar por que las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación.


b. Obligación de adoptar medidas y revisión de legislación

Adicionalmente, los tratados de derechos humanos imponen a los Estados la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar el goce y ejercicio de los derechos protegidos /. Ello requiere que se adopten las disposiciones internas, incluidas pero no limitadas a la legislación necesaria para dar efectividad a las normas convencionales de protección, supliendo eventuales lagunas o insuficiencias del derecho interno a fin de armonizarlas con las normas convencionales. / Los tratados de derechos humanos recogen de esta manera “[...]una regla básica del derecho internacional, según la cual todo Estado Parte en un tratado tiene el deber jurídico de adoptar las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones conforme al tratado, sean dichas medidas legislativas o de otra índole”. / Por ello, la nueva Convención debería contener una disposición similar al artículo 7 inciso c de la Convención de Belém do Pará disponiendo que los Estados partes deben incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la discriminación.

De esta obligación deriva, como contrapartida, el deber de los Estados de derogar las disposiciones incompatibles con los tratados así como la de no dictar tales medidas cuando ellas conduzcan a violar esos derechos y libertades. / Así la Comisión encontró en un caso que se había violado el artículo 2 de la Convención debido a que “el Estado no ha adoptado las medidas legislativas necesarias para modificar, derogar o en definitiva dejar sin efecto” ciertos artículos del Código Civil que contenían normas discriminatorias. / En este sentido, y siguiendo nuevamente el modelo del artículo 7 inciso e de la Convención de Belém do Para, debería estipularse que los Estados deben tomar todas las medidas apropiadas, incluyendo medidas de tipo legislativo, para modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la discriminación.

c. La garantía ante la discriminación

Dentro de las obligaciones generales la nueva Convención debería estipular que el Estado parte en la implementación de la Convención y en todo su accionar debe actuar con la debida diligencia a fin de proveer garantías eficaces ante la discriminación. El concepto de debida diligencia está incluido explícitamente en diversos instrumentos y documentos de protección de derechos humanos. De modo general, dicho concepto se refiere al grado de esfuerzo que debe realizar un Estado para cumplir con su deber de proteger a las personas frente a los abusos. La diligencia debida se plasma en adoptar medidas eficaces para proveer garantías ante la discriminación.

De conformidad con la jurisprudencia internacional, el deber de garantía de los derechos humanos, incluido el de no-discriminación comporta cuatro obligaciones, la prevención, la investigación, la sanción y la reparación.

El deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales[…] Es claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de medio o comportamiento y no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya sido violado. /

Múltiples convenciones interamericanas establecen expresamente la obligación de que los Estados adopten medidas efectivas para prevenir la ocurrencia de violaciones a los derechos humanos y que actúen con la debida diligencia en esta prevención /. De modo, que la nueva Convención debería contener una disposición similar. No puede pasarse por alto que el tema III de la Conferencia Mundial contra el Racismo fue III. Medidas de prevención, educación y protección destinadas a erradicar el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia en los ámbitos nacional, regional e internacional.

Por su parte, con relación a la obligación de investigar, la Corte aclaró que:

El Estado está, por otra parte, obligado a investigar toda situación en la que se hayan violado los derechos humanos protegidos por la Convención /.

De modo que la nueva Convención debería prever el aspecto de la investigación de las prácticas discriminatorias. Al igual que el deber de sanción de toda discriminación que implica, según la jurisprudencia constante de la Corte que el Estado tiene “la obligación de [… ]sancionar a los responsables” de violaciones a los derechos humanos. / La obligación de juzgar y sancionar abarca a todos los autores sean materiales o intelectuales de hechos violatorios de los derechos humanos. /

El último aspecto del deber de garantía es la obligación de reparar las violaciones a los derechos humanos. La reparación del daño ocasionado por la discriminación requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la adopción de las medidas que tiendan a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. / De no ser esto posible, corresponde determinar una serie de medidas para, además de garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron, así como establecer el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados. / Desde esta perspectiva, la nueva Convención debería ser clara que las medidas de tipo penal no son suficientes y que deben preverse remedios de tipo civil. En esta área, el artículo 9 de la Convención contra la tortura puede servir de modelo al disponer que los Estados partes se comprometen a incorporar en sus legislaciones nacionales normas que garanticen una compensación adecuada para las víctimas del delito de tortura. También el artículo 7 inciso g de la Convención de Belem do Pará requiere que los Estados establezcan los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces. El artículo 6 de la Convención Internacional contra la Discriminación Racial dispone que todas las personas deben gozar del derecho a pedir a los tribunales satisfacción o reparación justa y adecuada por todo daño de que puedan ser víctimas como consecuencia de la discriminación.

d. Deber de proveer recursos jurídicos

La garantía contra la discriminación de manera particular y puntual requiere que quien ha sido víctima de ésta pueda acudir a los tribunales. Así, tal como lo indica el artículo 7 inciso f de la Convención de Belem do Pará o 6 de CERD, la nueva Convención debería disponer que los Estados partes deben establecer procedimientos legales justos y eficaces para las personas que hayan sido discriminadas, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno tanto de carácter civil como penal según corresponda y el acceso efectivo a tales procedimientos. Adicionalmente, la Convención debería requerir que los Estados partes aseguren el acceso igualitario a tales recursos y que los mismos sean efectivos.

e. Obligaciones en áreas específicas

La experiencia de la Comisión demuestra que hay cinco áreas de particular importancia para el combate efectivo a la discriminación y adonde los efectos discriminatorios se sienten con particular intensidad. Estas áreas son: educación /, salud /, trabajo / y administración de justicia /. En este sentido, la nueva Convención debería contener disposiciones específicas y puntuales en cada una de estas áreas tendientes a fomentar y apoyar programas gubernamentales y del sector privado destinados a asegurar el acceso igualitario a cada un de estas áreas.


f. Obligación de eliminar patrones estereotipados

Uno de los aspectos más nocivos de la discriminación es la difusión de patrones estereotipados de los grupos tradicionalmente marginados que legitiman y perpetúan la discriminación. Por lo tanto, sería sumamente importante que la nueva Convención establezca claros mandatos a los Estados para combatir dichos prejuicios. Varias convenciones pueden servir de ejemplo en esta materia. Así, la Convención de Belém do Pará , en su artículo 6 inciso b establece el derecho de la mujer a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación. Y en su artículo 8 inciso b requiere a los Estados modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, incluyendo el diseño de programas de educación formales y no formales apropiados a todo nivel del proceso educativo, para contrarrestar prejuicios y costumbres y todo otro tipo de prácticas que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los géneros o en los papeles estereotipados para el hombre y la mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer. La Convención Interamericana sobre Discapacitados en su artículo 2 inciso c requiere a los Estados la adopción de medidas para la sensibilización de la población, a través de campañas de educación encaminadas a eliminar prejuicios, estereotipos y otras actitudes que atentan contra el derecho de las personas a ser iguales, propiciando de esta forma el respeto y la convivencia con las personas con discapacidad /.

g. Educación a funcionarios públicos

La educación de funcionarios públicos en esta área es sumamente importante, ya que hay varias prácticas que están directamente afectadas por la conducta discriminatoria de agentes públicos. Por ejemplo, la Comisión recibe varias denuncias en las que se alega que el uso de la fuerza por parte de la policía en muchas ocasiones se realiza de manera discriminatoria en perjuicio de ciertos grupos /. También ha recibido información sobre la falta de atención debida por parte de funcionarios públicos de ciertas conductas discriminatorias /. Por último ha llamado la atención la Comisión sobre el problema de las detenciones de manera selectiva en perjuicio de ciertos grupos /. En este sentido, deberían seguirse los ejemplos del artículo 7 de la Convención contra la Tortura, el 8 inciso c de la Convención de Belém do Pará y Artículo III. Inciso 1 apartado d de la Convención contra la Desaparición Forzada estipulando que los Estados partes tomarán medidas para que, en el adiestramiento, educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la discriminación, se asegure que dichos funcionarios estén capacitados para hacerlo. Estas disposiciones deberían complementarse requiriendo que estos procesos de formación se realicen de manera sostenida e institucionalizada para dar continuidad al esfuerzo /.

h. Propaganda y discurso racista y rol de los medios de comunicación

Uno de los problemas más acuciantes en la actualidad, es la difusión de propaganda racista a través de diversos medidos de comunicación y formas modernas de transmisión de la información tales como Internet. A fin de ello, la nueva Convención debería tratar este problema avanzando en el delicado balance que debe guardarse entre la libertad de expresión y la garantía frente a la discriminación, en una doble perspectiva. Por un lado debería establecer cuáles son los límites a la libertad de expresión basada en manifestaciones o propaganda racista y de incitación a la violencia. Así el artículo 13 inciso 5 de la Convención Americana puede servir de modelo /.
En una segunda perspectiva, la Convención debería avanzar en el análisis del rol que los medidos de comunicación pueden tener en el combate a la discriminación y en la promoción de valores igualitarios. Por ejemplo, la Convención de Belém do Pará, en su artículo 8 inciso g, llama a los Estados a alentar a los medios de comunicación a elaborar directrices adecuadas de difusión que contribuyan a erradicar la violencia contra la mujer en todas sus formas y a realzar el respeto a la dignidad de la mujer.

La discusión sobre el contenido de la nueva Convención en esta materia debería tener en cuenta la sección sobre Información, comunicaciones y medios de difusión, incluidas las nuevas tecnologías del Plan de Acción de Durban (párr. 140-147).

i. Reunión y desglose de datos estadísticos

El diseño, implementación y evaluación de políticas públicas requiere necesariamente un conocimiento detallado de la situación en que se encuentran las personas tradicionalmente víctimas de discriminación. Por tal motivo, la compilación de datos desagregados es un factor indispensable en el combate eficaz contra la discriminación. Las políticas y los programas encaminados a combatir la discriminación deben basarse en investigaciones cuantitativas y cualitativas. Los datos estadísticos y la información deberían reunirse con el objetivo de vigilar la situación de los grupos marginados, y el desarrollo y la evaluación de la legislación, las políticas, las prácticas y otras medidas encaminadas a prevenir y combatir la discriminación, así como con el fin de determinar si algunas medidas tienen un impacto involuntario desigual sobre las víctimas.

La nueva Convención, siguiendo los mandatos contenidos en los párrafos 92 y siguientes del Plan de Acción de la Conferencia de Durban debería estipular que los Estados deben recoger, recopilar, analizar, difundir y publicar datos estadísticos fidedignos a nivel nacional y local y a tomar todas las demás medidas conexas necesarias para evaluar periódicamente la situación de los individuos y los grupos que son víctimas de discriminación. Al mismo tiempo debería establecer que la información debería publicarse y distribuirse masivamente como forma de educación pública y de visibilización de personas, grupos y situaciones tradicionalmente ignoradas.

j. Facilitar la participación de las víctimas y el diálogo con sus organizaciones

La participación de los sectores tradicionalmente discriminados es importante para que las políticas que se adopten sean sensibles a sus necesidades. De allí que la nueva Convención debería disponer que las políticas y programas nacionales se planificarán y ejecutarán teniendo debidamente en cuenta los intereses legítimos de las personas discriminadas. En particular, siguiendo el artículo V.1 de la Convención contra la discapacidad, debería requerir que los Estados Parte promoverán la participación de representantes de organizaciones de personas pertenecientes a grupos tradicionalmente discriminados y organizaciones no gubernamentales que trabajan en este campo en la elaboración, ejecución y evaluación de medidas y políticas para aplicar la nueva Convención.


3. ADOPCIÓN DE PLANES NACIONALES Y DE POLÍTICAS PÚBLICAS

La nueva Convención debería estipular que los Estados partes establezcan planes de acción nacionales para combatir el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las formas conexas de intolerancia. La adopción de programas nacionales permite el establecimiento de las bases de una política de Estado en materia de combate a la discriminación.

El Programa de Acción de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, celebrada en 1993 en Viena, Austria, establece en su párrafo 71 una recomendación a los Estados, consistente en que éstos consideren la posibilidad de elaborar un plan de acción nacional en el que se determinen las medidas necesarias para que en el Estado de que se trate se mejore la promoción y protección de los derechos humanos. Esta idea fue retomada por el Plan de Acción de la Conferencia Mundial contra el Racismo celebrada en Durban que reiteró en múltiples oportunidades la necesidad e importancia de la adopción de estos planes. /

Al mismo tiempo y en sentido similar al artículo 7 de la Convención de Bélem do Pará, el nuevo instrumento debería prever que los Estados convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la discriminación.


4. LA CREACIÓN DE INSTITUCIONES NACIONALES

La experiencia ha demostrado que las instituciones nacionales independientes de derechos humanos representan un importante mecanismo para promover y asegurar la aplicación de los distintos tratados en la materia. En este sentido, la nueva Convención debería alentar a los Estados Partes a crear una institución independiente para la promoción y vigilancia de la aplicación de la Convención. Las instituciones nacionales deberían establecerse de conformidad con los Principios relativos al estatuto de las instituciones nacionales de promoción y protección de los derechos humanos (los "Principios de París" que aprobó la Asamblea General en 1993 / y que le habían sido transmitidos por la Comisión de Derechos Humanos en 1992 /. Estas normas mínimas brindan orientación sobre el establecimiento, la competencia, las atribuciones, la composición, con las garantías de pluralismo e independencia, las modalidades de funcionamiento y las actividades cuasi-jurisdiccionales de tales órganos nacionales. Diversos Comités de las Naciones Unidas han instado a la creación de estas instituciones a la consolidación en los países que ya existen como medio importante para facilitar la aplicación efectiva de las respectivas convenciones a nivel nacional /.

Dado que muchas de las prácticas discriminatorias se producen a nivel local y que muchas de las acciones que la nueva Convención requerirá a los Estados son de exclusiva competencia de instituciones locales como municipios o policías locales, debería estipularse que las instituciones nacionales y los planes nacionales deben ser replicados en todos los niveles de gobierno o al menos que se aplicarán en todos estos niveles.


5. COOPERACIÓN ENTRE ESTADOS

La discriminación, particularmente en un mundo globalizado, trasciende en muchos aspectos las fronteras nacionales y constituye una cuestión regional. En este sentido, las acciones en materia de prevención, combate, sanción y erradicación de la discriminación requiere en muchos aspectos de la cooperación internacional entre los Estados. Asimismo, es de crucial importancia promover la cooperación internacional para el intercambio de ideas y experiencias y la ejecución de programas encaminados a proteger a las personas contra la discriminación. En este sentido, se pueden mencionar las disposiciones contenidas en el Artículo I.c de la Convención contra la Desaparición Forzada, el artículo 8 inciso i de la Convención de Belem do Para y el Artículo IV de la Convención sobre Discapacidad /.



6. MEDIOS DE PROTECCIÓN

La eficacia de un nuevo instrumento para el combate a la discriminación depende en gran medida de la existencia de un órgano de seguimiento de las obligaciones asumidas por los Estados y de las funciones que se les encargarán a tal órgano. En este sentido proponemos que se atribuya a la CIDH este rol siguiendo el ejemplo de la totalidad de las convenciones interamericanas sobre derechos humanos, con la excepción a la relativa a personas con discapacidad. De esta manera se evitaría la multiplicación de órganos de seguimiento de tratados y se encontraría una solución que requeriría menos recursos financieros y humanos. Debe subrayarse, como lo hemos hecho que la discriminación constituye una violación de numerosas disposiciones de la Convención, y que tanto la Comisión como la Corte ya cuentan con doctrina sobre esta cuestión.

El mecanismo de seguimiento se lo dote de las atribuciones necesarias para transformarse en un instrumento útil de colaboración con los Estados en la implementación de la nueva Convención. De esta perspectiva, la Convención debería prever las distintas técnicas utilizadas por el derecho internacional de los derechos humanos y que han demostrado, cada una con sus especificidades, ser eficaces para avanzar en el cumplimiento cabal de los distintos tratados.

a. Informes periódicos:

La presentación de informes periódicos permite al Estado de manera regular hacer una evaluación global sobre el conjunto de medidas que ha adoptado en la aplicación de la nueva Convención y el progreso que haya logrado en la eliminación de todas las formas de discriminación. Al mismo tiempo, la producción de informes periódicos permite detectar al propio Estado las circunstancias o dificultades que afecten el grado de cumplimiento derivado de la Convención.

El análisis que haría la Comisión de estos informes, le permitirá entrar en un diálogo con las autoridades estatales acerca de las estrategias globales de combate a la discriminación y le formularía sus conclusiones, observaciones y sugerencias generales para coadyuvar al Estado en el cumplimiento de la Convención.

El sistema de informes periódicos no es algo nuevo en el sistema. Así por ejemplo, el artículo 19 del Protocolo de San Salvador prevé específicamente la presentación de informes. Lo mismo hace, entre otras, la Convención Interamericana sobre Discapacitados.

b. Solicitud de información

Dado que los informes periódicos son por su propia naturaleza espaciados en el tiempo y además de carácter general, es importante que la nueva Convención prevea la posibilidad que la CIDH pueda solicitar información a los Estados miembros sobre las medidas puntuales que adopten en materia de discriminación, tal como lo prevé el artículo 41 inciso d de la Convención Americana. Paralelamente la Convención debería prever que los Estados partes se comprometen a informar a la Comisión acerca de las medidas legislativas, judiciales, administrativas y de otro orden que hayan adoptado en aplicación de la nueva Convención y responder a las solicitudes que la CIDH le formule, tal como lo prevén el artículo 43 de la Convención Americana o 17 de la Convención Interamericana contra la Tortura.


c. Inclusión en el Informe Anual de la CIDH

De modo similar al artículo 17 de la Convención Interamericana contra la Tortura o el artículo 19 inciso 7 del Protocolo de San Salvador y con el objetivo de dar mayor visibilidad a la situación, la nueva convención debería estipular que la Comisión Interamericana analizará en su informe anual, la situación que prevalezca en los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos en lo que respecta a la prevención y eliminación de la discriminación.

d. Peticiones individuales

La nueva Convención debe proporcionar a individuos y grupos acceso a un recurso internacional en casos de violaciones de los derechos previstos por la mencionada Convención. Las denuncias individuales constituyen un aporte significativo a la efectividad de los derechos reconocidos en la nueva Convención al permitir resolver situaciones concretas en las que las pretensiones de individuos o grupos no hayan podido solucionarse adecuadamente a nivel nacional. Asimismo, la experiencia de la Comisión y de la Corte demuestra que el sistema de denuncias individuales permite por medio del desarrollo de jurisprudencia internacional, comprender mejor los derechos contenidos en las distintas convenciones. En particular, permitirá identificar qué constituye una práctica discriminatoria y precisar las correspondientes obligaciones de los Estados partes, al transformar las cláusulas generales que necesariamente contendrá la nueva Convención en normas concretas, tangibles y alcanzables. También, la experiencia demuestra que la resolución de casos individuales facilita y alienta el desarrollo de jurisprudencia nacional sobre derechos humanos, ya que varios tribunales sienten mayor facilidad para seguir las decisiones de los órganos internacionales en casos individuales que en recomendaciones generales.

Con distintas modalidades, los tratados interamericanos ya han previsto la posibilidad de presentar denuncias individuales. Así el artículo 19 inciso 6 del Protocolo de San Salvador prevé la posibilidad de presentar denuncias en caso de violaciones a dos artículos del Protocolo /. La Convención sobre Desaparición Forzada en su artículo XIII prevé que se pueden presentar denuncias en caso de que ocurran desapariciones, incluyendo interesantemente la posibilidad de requerir medidas cautelares /. La Convención de Belém do Pará, estipula que se pueden presentar denuncias por incumplimiento de las obligaciones genéricas asumidas por los Estados /.
e. Atender consultas y cooperación de la CIDH con los Estados

La cooperación técnica entre los Estados partes y la CIDH puede resultar esencial para facilitar y fortalecer la aplicación en el ámbito nacional de la nueva Convención. En este sentido debería retomarse el precedente del artículo 41 inciso e de la Convención Americana que estipula entre las atribuciones de la CIDH atender las consultas que le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que éstos le soliciten.

f. Solicitud de opinión consultiva

La facultad de emitir opiniones consultivas permite a la Corte Interamericana desentrañar el sentido, propósito y razón de las normas internacionales sobre derechos humanos /. Aún cuando la opinión consultiva de la Corte no tiene el carácter vinculante de una sentencia en un caso contencioso, tiene, en cambio, efectos jurídicos innegables / al coadyuvar a los Estados al cumplimiento de sus compromisos internacionales” referentes a derechos humanos / sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso /.

En este sentido, y similarmente a lo estipulado en el artículo 11 de la Convención de Belém do Pará, el nuevo instrumento debería prever la posibilidad de que los Estados miembros de la OEA y los órganos competentes de la Organización puedan requerir opiniones consultivas al tribunal interamericano.


7. CONCLUSIÓN

Uno de los jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos nos recuerda que “aunque los responsables por el orden establecido no se den cuenta, el sufrimiento de los excluidos se proyecta ineluctablemente sobre todo el cuerpo social. La suprema injusticia del estado de pobreza infligido a los desafortunados contamina a todo el medio social, que, al valorizar la violencia y la agresividad, relega a una posición secundaria las víctimas, olvidándose de que el ser humano representa la fuerza creadora de toda comunidad. El sufrimiento humano tiene una dimensión tanto personal como social. Así, el daño causado a cada ser humano, por más humilde que sea, afecta a la propia comunidad como un todo” /.
Indudablemente, el sufrimiento humano causado por la discriminación, la marginación, la intolerancia no puede ser soslayado. La OEA no puede permanecer insensible o indiferente a estas interrogantes y estos debates sobre una nueva Convención Interamericana demuestran que no lo está.

Esta presentación ha buscado simplemente esbozar algunas de las potenciales respuestas a estos desafíos impostergables de crear sociedades más justas, solidarias, tolerantes, integradas e igualitarias.