Taller Técnico Regional Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción en Centroamérica: Medidas Preventivas

LEY MODELO

Sistemas de protección de quienes denuncien actos de corrupción

Redactores: Prof. Keith Henderson
Prof. Thomas Michael Devine
Prof. Robert Gene Vaughn

PRESENTACIÓN

Las leyes que otorgan protección a los informantes confidenciales, las que garantizan acceso a información que está en poder del Gobierno y las que imponen a los funcionarios públicos de alta jerarquía la obligación de declarar determinados activos e ingresos se basan en los conceptos de responsabilidad democrática y Estado de derecho. Esta responsabilidad es un disuasivo a la inconducta de las autoridades y refuerza las medidas de prevención de la corrupción. Como la responsabilidad política y jurídica se basa en el derecho a la libre expresión del pensamiento y el derecho a la libertad de asociación, esos tres tipos de leyes pueden considerarse también como importantes mecanismos de protección de esos derechos humanos.

La expresión "leyes de apertura del Gobierno" describe apropiadamente los tipos de leyes arriba expresados y refleja los valores que contienen. Por ejemplo, la protección de los informantes confidenciales y el acceso a la información pública reivindica los derechos de los ciudadanos de organizarse, promover causas e impugnar las decisiones del Gobierno que los representa. La falta de información sobre determinadas políticas gubernamentales reduce la credibilidad del orador y el valor del derecho de expresión del pensamiento, y asimismo es un obstáculo a la libertad de asociación. La protección de los informantes confidenciales es un importante complemento del acceso de los ciudadanos a la información en poder del Gobierno. El momento en que la información está disponible tiene tanta importancia como el hecho mismo de que lo esté. La protección de los informantes confidenciales aumenta la disponibilidad de información y su presentación puntual. Los informantes confidenciales pueden garantizar el acceso a la información mucho antes de que puedan realizarse los procedimientos de acceso de los ciudadanos. De hecho, los datos proporcionados por informantes confidenciales pueden indicar la necesidad de utilizar los procedimientos de acceso público a documentos y registros gubernamentales para llevar adelante la investigación de la supuesta inconducta que revela esa información.

El sistema de apertura gubernamental respalda el Estado de derecho. El acceso público a documentos y registros gubernamentales garantiza el conocimiento de las normas aplicadas por las autoridades públicas. A menos que esas normas y los criterios de evaluación de su aplicación sean conocidos difícilmente podrá limitarse en forma significativa el poder de las autoridades públicas. Los datos proporcionados por informantes confidenciales pueden hacer salir a luz información oculta y hacer trizas los dispositivos tendientes a encubrir inconductas. Además para hacer efectiva a través de los tribunales la responsabilidad de las autoridades se requiere información sobre las políticas gubernamentales y las prácticas de los funcionarios públicos. Por otra parte, la revelación pública de los activos e ingresos de funcionarios públicos de alta jerarquía garantiza al público que las decisiones de esos funcionarios se inspiren en la aplicación del derecho y de la política pública, y no en afán de lucro personal.

Las normas sobre informantes confidenciales suelen incluir mecanismos de protección para los empleados que se rehúsen a obedecer órdenes ilegales. A través de esa protección se procura impedir que las autoridades públicas utilicen sus potestades para violar las normas jurídicas que limitan ese poder.

El régimen de apertura gubernamental es un disuasivo para la corrupción. El Presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos Louis Brandeis lo describió acertadamente en su famosa cita: "como se sabe, la luz del sol es el mejor desinfectante[.]" El acceso a la información en poder del Gobierno, la protección de los empleados que denuncian inconductas y la revelación pública de activos financieros aumentan la probabilidad de castigo de actos de inconducta muy graves y recuerdan a los funcionarios públicos que están sujetos a responsabilidad política y jurídica. Esta legislación refuerza poderosamente la responsabilidad de los funcionarios públicos ante la ley y ante la población a la que deben servir.

Los tres tipos de leyes –normas de acceso a la información, protección de informantes confidenciales y revelación pública de activos financieros de funcionarios gubernamentales—suelen tratarse como sistemas separados y disímiles. En realidad, se trata de regímenes estrictamente relacionados entre sí, ligados mutuamente por su identificación de los valores de la responsabilidad democrática y el Estado de derecho. Forman parte de una importante estrategia de creación y preservación de esos valores a través de la transparencia. En consecuencia, revisten importancia como medios de prevenir la corrupción y proteger la libertad de expresión.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN

LEY MODELO DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS

PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

NOTAS EXPLICATIVAS SECCIÓN POR SECCIÓN

Guía a las notas explicativas.

1. Estas notas tienen dos finalidades. La primera consiste en explicar y aclarar el interés que ofrecen disposiciones específicas de la Ley Modelo de Protección de la Libertad de Expresión contra la Corrupción. Cuando es necesario, a través de ejemplos detallados se ilustra el impacto de las disposiciones legales. La segunda finalidad consiste en proporcionar explicaciones necesarias sobre las razones por las cuales se requieren disposiciones específicas para alcanzar la meta de la Convención de prevenir la corrupción*.

Capítulo I. Disposiciones Generales

Artículo 1. Finalidad

2. La finalidad de la Ley Modelo consiste en proteger la libertad de expresión para las personas que prestan declaración testimonial en casos de traición a la confianza pública, contribuyendo así a combatir la corrupción. La Ley Modelo protege a las personas que en diversas sociedades han sido denominadas "informantes confidenciales", "soplones" o "guardafaros". Todas estas expresiones convergen en una identidad común: aluden a una persona que advierte al público de peligros que lo acechan, actuando así como "testigo del pueblo". A los efectos de esta Ley Modelo, la expresión "testigo protegido" se utilizará para designar a quienes cumplen su obligación de denunciar. Los testigos del pueblo son el elemento cardinal de los programas de prevención e investigación de la corrupción y procesamiento penal de los corruptos. Personifican una premisa básica de la jurisprudencia, según la cual "se sabe que la luz del sol es el mejor desinfectante". A falta de una libre circulación de la información emanada de testigos fidedignos, las campañas de lucha contra la corrupción son vacías y carecen de vitalidad. La libertad de expresión brinda a nuestros ciudadanos la libertad de participar en genuinas operaciones de lucha contra la corrupción.

Artículo 2. Definiciones

(a) "Corrupción"

3. Este término comprende la legislación preexistente elaborada por expertos nacionales. En el marco de esta Ley Modelo, el ejercicio de la libertad de expresión también recibe protección a los efectos de combatir toda inconducta prohibida por la Legislación Modelo sobre Enriquecimiento Ilícito y Soborno Transnacional preparada por el Comité Jurídico Interamericano.

(b) "Persona"

4. Este término abarca a todos aquellos individuos comprendidos en el mandato general de la Convención de obtener en la máxima medida posible el flujo de información proveniente de testigos cuyas declaraciones puedan ser decisivas en la lucha contra la corrupción, sin limitaciones basadas en el hecho de que hayan detectado esas pruebas en su calidad de empleados públicos, empleados privados, periodistas o ciudadanos privados. Este derecho protege a los que prestan un servicio público ejerciendo la libertad de expresión, independientemente del contexto. Protege a las organizaciones no gubernamentales con y sin fines de lucro. En relación con determinados segmentos de esta Ley Modelo, incluidos los referentes a las Fuerzas Armadas y al Poder Judicial, los correctivos se limitan a los procedimientos preexistentes disponibles, debido a lo delicado de las funciones que prestan.**

"Actividad protegida"

5. Esta expresión refleja los límites de la Ley de Protección de Informantes confidenciales de 1989 en el Derecho de los Estados Unidos. Está definida por sus términos internos. Los actos de lucha contra la discriminación ilícita en violación de esta Ley Modelo reciben protección del mismo modo que las denuncias iniciales de corrupción basadas en el ejercicio de la libertad de expresión.

6. "Prohibida por la ley" se refiere a las prohibiciones legales sancionadas por el Parlamento y refrendadas por el Presidente. La expresión no comprende normas, reglamentos ni políticas de organismos, que de por sí sean insuficientes para superar una protección de la libertad de expresión de valor público tan significativo. Si un testigo protegido espera hasta que la responsabilidad haya prescrito, la denuncia deja de suscitar beneficios públicos significativos como para que se cumplan los requisitos de la protección. La prohibición se extiende también a la información adecuadamente clasificada y declarada secreta por el Presidente por razones de seguridad nacional o política exterior.

7. "Se rehúsa a violar la ley". Esta expresión se refiere al otorgamiento de protección a quienes cumplen su obligación tanto en actos como en palabras, rehusándose a colaborar con la corrupción o a convertirse en coasociados para delinquir participando en actos de corrupción. Se trata de una disposición importante de la Ley de Protección de Informantes Confidenciales y está siendo adoptada cada vez en mayor medida como piedra angular de la moderna legislación de protección de la libertad de expresión. Esta disposición sólo requiere que el testigo protegido tenga fundamentos de buena fe para rehusarse a contribuir a la corrupción. La protección contra la discriminación basada en esta disposición no tiene como requisito previo una sentencia que clausure los respectivos procedimientos judiciales.

8. "Medida tomada para ayudar a lograr las finalidades de esta ley". Esta disposición se refiere a medios de protección para quienes brindan aportes no consistentes en denuncias protegidas. La gama de ejemplos va desde la elaboración de listas de testigos hasta el suministro de un refugio seguro a un testigo protegido amenazado de actos de acoso físico.

"Cualquier"

9. Aunque el alcance de las denuncias protegidas puede ser limitado por la ley, no puede negarse protección por factores que carezcan de interés público. Son ejemplos de factores interesantes, pero no pertinentes para la protección prevista en la Ley Modelo, el hecho de que la revelación sea oral o escrita; inspirada en motivos nobles o innobles; realizada para cumplir obligaciones personales o como iniciativa personal, o ejercida en horas de trabajo, en una reunión o después del horario de trabajo, en un contexto público formal o informal. En la medida en que la denuncia transmita información que pueda ser usada como prueba contra la corrupción, goza de protección. El fundamento de la protección es el valor de la denuncia como recurso contra la corrupción.

"Pruebas"

10. Esta expresión se refiere a que la información sea suficientemente creíble, pertinente y sustancial como para que represente un aporte en investigaciones, actividades de aplicación coercitiva de la ley o juicios contra la corrupción.

"Discriminación"

11. Esta expresión también debe ser interpretada en forma amplia, de modo que incluya todo acto que inhiba el ejercicio de la libertad de expresión promovido en la Ley Modelo. Abarca modalidades comúnmente conocidas de represalias percibidas como tales, como la destitución de un empleado, el cambio de funciones, la supresión de cometidos o la omisión de aprobar su ascenso o de proporcionarle capacitación. Comprende discriminación política, como la consistente en someterlo a investigaciones y vigilancia como represalia, privarlo de libertad, someterlo a un tratamiento inhumano, como la tortura, o a procesamientos civiles o penales a través de juicios públicos o litigios privados. Comprende acoso físico, que puede abarcar secuestros o asesinatos. El límite no está dado por el tipo de discriminación, sino por el hecho de que su consecuencia sea paralizar el flujo de denuncias lícitas provenientes de testigos protegidos.

"Factor contributivo"

12. Se trata del estándar probatorio para que un testigo protegido pueda probar un caso que constituya prima facie discriminación ilícita. Esta tomado de la Ley de Protección de Informantes Confidenciales y de las Normas y Procedimientos del Banco Mundial para Indagatorias e Investigaciones, cuyo contenido es análogo. Refleja una política de rechazo absoluto de todo acoso ilegal que comprometa el flujo de información que requieren las leyes de lucha contra la corrupción.

Artículo 3. Interpretación

13. Las Notas Explicativas constituyen pautas autorizadas de interpretación de disposiciones de la Ley Modelo.

Artículo 4. Modificación en virtud de acuerdo

14. Si bien la Ley Modelo elimina barreras preexistentes a la libertad de expresión pertinente y crea nuevos mecanismos afirmativos de defensa, ha sido diseñada de modo que sea compatible con la estructura jurídica preexistente.***

Capítulo II. Alcance de la protección

Artículo 5. Discriminación ilícita

15. Esta disposición refleja la definición de "testigos protegidos". Aplica los mecanismos de protección de la Ley Modelo a otros contextos en que las represalias pueden suscitar un grave efecto inhibitorio. La protección contra percepciones erróneas de la actividad protegida y contra la culpabilidad por asociación es necesaria para poner fin al aislamiento de quienes efectúan denuncias protegidas. Aislar al testigo es una táctica común utilizada para intimidar a otros posibles testigos y obligarlos a limitarse a ser observadores silenciosos de la corrupción, en lugar de cumplir su obligación de denunciar y prestar declaración como testigos para reforzar al testigo pionero. Es necesario proteger a quienes son considerados como "a punto de" efectuar denuncias, para precaver ataques preventivos. Cuando éstos son suficientemente violentos hacen innecesarias las represalias, al crear un entorno de silencio, en lugar de un contexto de denuncia.

Artículo 6. Restricción previa ilícita

16. La prohibición contra la restricción previa es una piedra angular de la Primera Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. Esta disposición es la aplicación del principio de la Ley Modelo basado en una ley de autorizaciones presupuestarias de los Estados Unidos sancionada anualmente en los doce últimos años. Se conoce como "ley antimordaza", porque declara ilícito el gasto en el cumplimiento de órdenes oficiales de supresión de la libertad de expresión. Esta disposición refuerza también la supremacía de los derechos legales a la libertad de expresión que se contraponen a restricciones impuestas por entidades administrativas, que son la fuente principal de las referidas órdenes. Aunque esta disposición ha sido concebida principalmente como una salvaguardia contra el secreto burocrático, sus principios básicos se aplican igualmente a abusos del secreto judicial.

Artículo 7. Carga de la Prueba – Regla General

17.Conforme a la Ley de Protección de Informantes confidenciales y a leyes paralelas, una vez que un testigo prueba prima facie sus aseveraciones cumpliendo el requisito del factor contributivo, la carga de la prueba pasa a recaer sobre el empleador, quien debe demostrar que si no se hubiera realizado la actividad protegida habría adoptado la misma medida por razones lícitas e independientes. El empleador debe presentar pruebas claras y convincentes para cumplir el requisito de la carga de la prueba. A través de la reducción de la carga de la prueba del empleador se procura establecer un régimen mucho más severo que el anterior, en que sólo se requería la "preponderancia de la prueba" a los efectos de justificar la existencia de razones independientes. El impacto de esa revisión de la carga de la prueba ha sido sumamente importante, ya que los coeficientes de decisiones favorables sobre el fondo del asunto en el marco de leyes de protección de informantes confidenciales, que estaban comprendidos entre el 5% y el 10%, han subido a niveles que oscilan entre el 25% y el 33% después de la modernización del régimen de la carga de la prueba conforme a lo previsto en este artículo.

Artículo 8. Presunción para organismos autorizados

18. Toda persona que aduzca discriminación ilícita puede procurar protección en el marco de la Ley Modelo acudiendo a determinadas entidades facultadas para investigar y confirmar violaciones de derechos pero carentes de la potestad de hacer cumplir las recomendaciones de adopción de medidas correctivas conexas. Entre esas entidades figuran la Oficina del Ombudsman y las Comisiones de Derechos Humanos. Si un testigo protegido desea hacer cumplir coercitivamente esas conclusiones acudiendo ante un tribunal u otro órgano dotado de autoridad al respecto, las conclusiones básicas deberán cumplir el requisito de verificación prima facie de la discriminación, transfiriéndose la carga de la prueba de proporcionar una justificación de inocencia a través de pruebas claras y convincentes.

Capítulo III. Aplicación a través de la Oficina del Ombudsman

Artículo 9. Establecimiento y facultades de la Oficina del Ombudsman

19. La Ley Modelo se basa en una Oficina del Ombudsman reforzada como fuente de protección informal contra las represalias, con salvaguardias que impidan los abusos de esa autoridad como los ocurridos en estructuras análogas adoptadas por los Estados Unidos. Se eligió este contexto debido a la relativa autonomía del Ombudsman y a que éste está libre de conflictos de intereses, así como a la existencia de normas internacionales de acción sólidamente establecidas aplicables a sus cometidos. Si no existe una estructura preexistente para la actuación de un Ombudsman, u otro organismo es más compatible con los requisitos de la Ley Modelo, las disposiciones en cuestión pueden adoptarse a través de esa institución como alternativa a la creación de un nuevo organismo. Los testigos protegidos pueden acudir al Ombudsman para obtener asistencia –no están obligados a ello—a fin de reivindicar derechos previstos en la Ley Modelo.

Artículo10. Responsabilidades

20. Este Artículo contiene salvaguardias estructurales contra actos de abuso de autoridad. En él se establecen las responsabilidades de la Oficina frente a una persona que procure obtener asistencia. El principio básico es que el testigo protegido no debe correr el riesgo de que su situación empeore por haber acudido a la asistencia del Ombudsman. La estrategia principal para lograr ese objetivo consiste en dar a las supuestas víctimas de discriminación el control de la información utilizada por el Ombudsman a través de un privilegio análogo al que es propio de la relación abogado-cliente. Entre los cometidos de la Oficina se encuentra el de mantener comunicaciones regulares con una persona que solicite asistencia durante la investigación del caso y tras la culminación de la misma. Para disponer de los máximos recursos posibles, y con el consentimiento de la persona, el Ombudsman puede llevar a cabo procedimientos de solución de controversias a través de terceros conforme a mecanismos establecidos. La omisión de pronunciarse por parte del Ombudsman constituye denegatoria ficta al cabo de 240 días. Conforme al sistema de la Ley Modelo, la determinación del Ombudsman de que se ha producido una discriminación ilegal es el catalizador de una solución negociada. Tal como se dispone en el Artículo VIII, si el demandado no tiene en cuenta las conclusiones del Ombudsman, un testigo protegido puede promover su ejecución ante un tribunal u otro órgano competente en los casos en que el respaldo de la Oficina cumple los requisitos de fundamentación prima facie del caso.

21. El testigo protegido puede también obtener la asistencia del Ombudsman sobre la base de pruebas de corrupción. Si la Oficina llega a la conclusión de que existe una considerable probabilidad de que los cargos formulados por el testigo protegido sean fundados, el Ombudsman puede ordenar al demandado que investigue y emita un informe firmado por su autoridad institucional, que incluya conclusiones y el compromiso de adoptar apropiadas medidas correctivas. La Ley Modelo contiene detallados requisitos tendientes a lograr que el informe refleje una plena divulgación de datos, en lugar de ocultar aún más los resultados emanados de la investigación que en él se resumen. Los testigos que declaran voluntariamente, sin necesidad de ser emplazados ni sometidos a otros mecanismos de presión, pueden declarar confidencialmente según lo previsto en esta Ley Modelo, y no es necesario dejar constancia de su identidad en la lista de testigos destinada al subsiguiente informe público. Otra posibilidad, que depende de las limitaciones de recursos de la Oficina, consiste en que ésta investigue directamente las pruebas de corrupción. Finalmente, el Ombudsman puede aplicar Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en procura de una resolución constructiva de problemas, o acudir a un tribunal u otro órgano que actúe ágilmente frente a supuestas inconductas que promuevan la corrupción.

Capítulo IV. Aplicación a través del ejercicio del derecho al debido proceso

Artículo 11. Elección de foro

22. El impacto de la Ley Modelo dependerá de la existencia de un tribunal u otro órgano cuyas actuaciones sean dignas de crédito para quienes necesitan protección, y de la independencia y objetividad con que el mismo actúe para dictar una sentencia justa. Esa legitimidad será un requisito previo para que la Ley Modelo suscite importantes repercusiones en la lucha contra la corrupción. Este Artículo resuelve el problema admitiendo la actuación de toda una gama de tribunales u otros órganos de decisión. Este enfoque da lugar a máxima flexibilidad para testigos protegidos poseedores de muy distintos niveles de recursos y antecedentes, así como la posibilidad de acudir a un tribunal u otro órgano que actúe objetivamente. Refleja un principio similar al del reconocimiento del derecho de elección de tribunal u otro órgano de actuación contenido en la Ley de Protección de Informantes Confidenciales. La resolución de los casos se realizará conforme a las reglas de procedimiento ordinarias del órgano elegido, salvo que la Ley Modelo disponga expresamente otra cosa. Aunque se puede optar por un juicio por jurado en las jurisdicciones en que existe ese mecanismo, la Ley Modelo no requiere la modificación de las estructuras o procedimientos judiciales preexistentes.

Artículo 12. Transparencia

23. La Ley Modelo prevé que el proceso de resolución de casos esté abierto al público, lo que es congruente con su propósito de combatir la corrupción entre otras cosas reforzando el derecho del público a estar informado. Este principio no requiere introducir excepciones al principio de la legitimidad del mantenimiento de ciertos secretos. Un litigio puede clausurarse en relación con partes específicas de asuntos con respecto a los cuales un testigo protegido no esté habilitado a revelar públicamente información conforme a la Ley Modelo.

Artículo 13. Derecho a asistencia letrada

24. La Ley Modelo crea el derecho a disponer de asistencia de abogado a los efectos en ella previstos, en reconocimiento de que los esfuerzos en la lucha contra la corrupción y la necesidad de defenderse frente a represalias requiere una diestra asistencia letrada. La categoría de "Otro abogado autorizado" comprende abogados especializados en derechos humanos y de otras entidades reconocidas por la Organización de los Estados Americanos y habilitadas para patrocinar a testigos protegidos en ulteriores recursos ante tribunales u otros órganos internacionales.

Artículo 14. Defensa afirmativa

25. Esta disposición de la Ley Modelo reconoce la libertad de expresión en todo contexto litigioso en que sea pertinente, y no meramente en relación con acciones presentadas por un testigo protegido. Los escenarios más comunes en que es necesario ejercer este derecho son los de las acciones iniciadas por el Gobierno o por una entidad que utilice el litigio para proteger la corrupción u hostigar a quienes luchen contra la misma. Son ejemplos ilustrativos los procesamientos por razones políticas y las acciones por difamación presentadas contra personas, organizaciones no gubernamentales "de vigilancia" y los medios de difusión. Esta disposición no modifica en modo alguno la responsabilidad penal o civil preexistente, salvo en la medida en que específicamente la contradiga el texto de la Ley Modelo. Si el tribunal u otro órgano de decisión llega a la conclusión de que el litigio cuestionado se inició debido al ejercicio de una actividad protegida, la acción será desestimada. Por definición, y en forma congruente con el régimen de la carga de la prueba estipulado por la Ley Modelo, no se puede hacer lugar a la defensa afirmativa si el mismo litigio hubiera comenzado por razones independientes y lícitas que nada tengan que ver con la actividad protegida.

Artículo 15. Apelación

26. En la Ley Modelo se prevé un recurso expeditivo para que la Corte Suprema emita interpretaciones autorizadas aplicables en toda la amplia gama de tribunal u otros órganos competentes para dictar sentencia. Las interpretaciones a cargo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos también serán invalorables para promover la coherencia entre los sistemas de los países firmantes de la Convención. Esta disposición debe interpretarse en forma congruente con el Artículo 46 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en virtud de la cual el hecho de que los tribunal u otros órganos internos no dicten una decisión oportuna confiere al testigo protegido el derecho de apelar ante tribunales u otros órganos internacionales competentes.

Capítulo V. Amparo

Artículo 16. Indemnización de perjuicios

27. La piedra angular de la Ley Modelo, en cuanto a la creación de un clima de respeto de la libertad de expresión, es que quienes ejercen ese derecho no se encuentren por ello en una situación peor que antes de ejercerlo. No existen limitaciones en cuanto a otras consecuencias indirectas que puedan requerir indemnización. Por ejemplo, un testigo protegido que se vea privado de una corriente sostenida de ingresos al ser despedido del empleo puede encontrarse con que su clasificación crediticia ha sido rebajada y se le cobran mayores intereses. Quizás un traslado con fines de represalia haga que el testigo tenga que gastar más en vivienda. Es posible que el costo de la asistencia médica aumente pronunciadamente debido a las consecuencias físicas de actos de violencia o al tratamiento de dolencias médicas provocadas por el estrés. Se trata de ejemplos ilustrativos, pero no exhaustivos, de los medios de reparación que un testigo protegido puede intentar una vez que ha sido reconocido como tal.

28. Las solicitudes de asistencia temporal deben considerarse como situaciones de emergencia, a fin de neutralizar hechos consumados que castiguen a los testigos protegidos haciéndolos esperar meses o años antes de que tengan la posibilidad de ejercer sus derechos. Sin carácter limitativo, son ejemplos la falta de ingresos provocada por un despido dispuesto como represalia; los traslados a lugares distantes que obliguen a la separación de los miembros de la familia o provoquen graves contratiempos conexos; un largo período de detención previa al juicio, y las investigaciones o vigilancia continuas con ánimo de represalia

29. La disposición referente al pago de honorarios de abogado debe interpretarse liberal y generosamente, de modo de atraer a calificados juristas para la aplicación de programas de defensa de quienes atacan a la corrupción. Más que la mera remuneración de los servicios de un abogado, los honorarios de abogado previstos en la Ley Modelo son una inversión para obtener un retorno financiero mucho más significativo a través de la devolución a la sociedad de los recursos de que había sido despojada a través de la corrupción.

Artículo 17. Asilo

30. En muchos casos no existe un mecanismo realista para proteger a un testigo frente a un hostigamiento que dura toda la vida o amenazas físicas de quienes nunca olvidan o, para los testigos protegidos más eficaces, frente a las amenazas de quienes ya no tienen nada que perder. Esta disposición reconoce el hecho de que el asilo político en otro país puede ser el único mecanismo viable para que un testigo protegido y las personas con él vinculadas, como sus familiares, puedan sobrevivir desde el punto de vista profesional, financiero, y en muchos caso, físico. Esta disposición institucionaliza el precedente del caso Grava v. Immigration and Naturalization Service, 205 F.3d 1177, 1181 (9th Cir. 2000), explicado por la Corte en los términos siguientes:

[L]a formulación de denuncias contra funcionarios públicos corruptos puede constituir una actividad política dotada de los requisitos suficientes como para suscitar persecución provocada por las opiniones políticas de la víctima. Véase Reyes-Guerrero v. INS, 192 F.3d 1241, 1245 (9th Cir. 1999); cf. Marquez v. INS, 105 F.3d 374, 381 (7th Cir. 1997) (en que se establece que la agitación política contra la corrupción estatal bien podría ser el fundamento de la concesión del asilo).

Reconociendo el fundamento de la protección de quienes se niegan a participar en actos de corrupción, el tribunal u otro órgano prosiguió manifestando "Negarse a consentir la corrupción gubernamental puede constituir una opinión política a los efectos de la concesión de la calidad de refugiado".

Artículo 18. Responsabilidad

31. Esta disposición ha sido concebida esencialmente como un disuasivo de la represión, que es un componente esencial de la corrupción. A menos que estén expuestos a sufrir las consecuencias, quienes ejecutan represalias contra testigos protegidos no tienen nada que perder; lo más que puede sucederles es no lograr su objetivo. Aun así, suelen ser recompensados con ascensos profesionales por estar dispuestos a "hacer el trabajo sucio". Ese entorno promueve reiterados actos de hostigamiento contra quienes luchan contra la corrupción, pues hace persistir el efecto paralizante que inhibe la libertad de expresión, institucionalizando un alto riesgo de probables represalias. Los testigos no se sentirán ni serán libres de impugnar la corrupción simplemente porque estén en condiciones de defenderse en juicio. Debe existir un entorno seguro para ejercer la libertad de expresión. Esta disposición adopta y combina tres recursos legales firmemente establecidos que promueven la consecución de esa meta creando una contraamenaza para intereses clave de quienes ejercen represalias: (1) profesional: el testigo protegido expuesto a la destitución debe poder contrademandar exigiendo la destitución de los responsables de discriminación ilícita; (2) financiero, consistente en la responsabilidad personal por daños y perjuicios punitivos, y (3) de defensa de la libertad, a través de la creación de un régimen de responsabilidad penal por intentar obstruir la justicia a través de la represión.

Artículo 19. Preservación de medios de amparo

32. Esta Ley Modelo está destinada a reforzar, en lugar de sustituir, los canales jurídicos establecidos como defensa frente a la discriminación. En el caso concreto, los mecanismos preexistentes pueden ser más eficaces para alcanzar la meta de la Convención de crear un entorno seguro para luchar contra la corrupción. No obstante, estando disponible el tribunal u otro órgano previsto en la Ley Modelo, el testigo protegido debe optar entre los medios de amparo preexistentes y los disponibles en la Ley Modelo, que no está destinada a crear sistemas contenciosos repetitivos.

Capítulo VI. Protección de la Identidad

Artículo 20. Deber de Protección

33. En muchos casos la amenaza principal de la discriminación puede consistir en la violencia física y no en medidas relacionadas con el empleo. Las amenazas pueden extenderse a los miembros de la familia u otras personas vinculadas con un testigo protegido. En consecuencia una protección eficaz de la identidad puede ser el escudo más importante de los que ofrece la Ley Modelo para prevenir pérdidas irreparables. La Ley Modelo brinda a los testigos protegidos el derecho de controlar el flujo de información que contienen sus revelaciones y que a su juicio permitan identificarlos, lo que es necesario no sólo para prevenir una discriminación evitable, sino también para impedir un efecto paralizante que inhiba el flujo de información proveniente de testigos que no se sientan seguros. La obligación ciudadana de denunciar actos de corrupción no implica la obligación del denunciante de poner en peligro a su familia o correr el riesgo de convertirse en un mártir político. El deber de protección no es discrecional, y se aplica a todo aquel que realiza una actividad que se describa como legalmente protegida que pueda dar lugar a la revelación, tan pronto como el representante gubernamental afectado tiene conocimiento de la actividad protegida. Aplicando el sistema de definiciones genéricas, la Ley Modelo subraya una vez más que el deber de protección se extiende a los titulares de cargos públicos después que han cesado en los mismos. Las comunicaciones provenientes de los testigos protegidos son privilegiadas, siéndoles aplicables derechos equivalentes a los que suscita la relación privilegiada abogado-cliente. El derecho debe documentarse con la firma del testigo protegido y del representante gubernamental autorizado a asumir obligaciones a favor de todos los afectados por el deber de protección. Sólo se puede poner fin al régimen de protección de la identidad en caso de falsa información o cuando la revelación de la identidad verdadera es esencial para impedir riesgos inminentes que pueda acarrear la corrupción para el público. Aun así, los testigos protegidos deben ser debidamente notificados, para reducir al mínimo la posibilidad de que sufran perjuicios evitables.

Artículo 21. Confidencialidad de la información revelada

34. Esta disposición abarca en general las mismas restricciones aplicables a la Oficina del Ombudsman con respecto a la comunicación de datos aportados por el testigo protegido a cualquier otra persona que los reciba en nombre del Gobierno.

Artículo 22. Confidencialidad de la identidad

35. La asistencia a la que se refiere esta disposición se presenta como un mínimo basado en normas internacionales comunes de protección de testigos por parte de organismos de seguridad pública. Los que están sometidos al deber de protección deben trabajar en relación estrecha con cada uno de los testigos para establecer si se requieren otras medidas específicas. En el acuerdo escrito sobre las condiciones de protección debe especificarse que el testigo está convencido de que la esfera de protección que se le ofrece es completa.

Artículo 23. Criterios de admisión

36. Estos criterios son compatibles con los criterios aplicados por los organismos de seguridad pública. Se basan en un equilibrio logrado comparando el valor del posible aporte de los testigos protegidos en la lucha contra la corrupción con el riesgo de violencia física u otro perjuicio. La decisión sobre admisión debe adoptarse antes de que el Gobierno utilice cualquier información revelada. Análogamente, la decisión debe ser comunicada, documentada y firmada. El incumplimiento de estos requisitos no discrecionales constituye violación del deber de proteger.

Artículo 24. Protección provisional

37. Esta disposición confiere al Gobierno autoridad para solicitar una protección inmediata, temporal, encaminada a una protección provisional de la identidad, basada en las consecuencias de la revelación de la identidad de un testigo protegido y las consecuencias inminentes que ello entrañe para el testigo o para el público.

Artículo 25. Deber de buena fe

38. El testigo que recibe protección tiene la correspondiente obligación de seguir colaborando en los esfuerzos emprendidos para combatir la corrupción en virtud de los datos que ha revelado. El incumplimiento de este deber de participación, así como el hecho de basarse en declaraciones falsas para ser admitido en el programa, son causales de supresión del régimen de protección, previo cumplimiento del requisito de una notificación previa escrita con antelación razonable.

Artículo 26. Renuncia

39. Los testigos protegidos pueden renunciar en cualquier momento al régimen de Protección de la Identidad, a menos que el funcionario público que recibe la información obtenga una orden judicial según la cual la revelación de la identidad del testigo pone en peligro inminente la salubridad o seguridad públicas en virtud de la corrupción vinculada con la situación de que se trata.

Capítulo VII. Medidas basadas en la información proporcionada

Artículo 27 Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias 40. Los eficaces programas de lucha contra la corrupción son el mejor mecanismo de defensa para impedir o suprimir las represalias. Este capítulo tiene como meta procurar que los testigos protegidos cumplan su obligación de revelar información dotando a los ciudadanos y a las organizaciones no gubernamentales que tienen la posibilidad de luchar contra la corrupción con medios que en general no estén disponibles en la legislación preexistente. Pueden aplicarse Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias a través de procedimientos idénticos a los que están a disposición del Ombudsman. Estos procedimientos deben interpretarse en forma congruente con el Artículo 2022 del Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte, que promueve Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias como principal mecanismo de resolución de conflictos conexos.

Artículo 28. Ley de Aplicación Coercitiva de Normas sobre Obligaciones Cívicas

41. Esta oportunidad de luchar contra la corrupción se deriva de la Ley de Falsa Descripción de Productos, la más eficaz que se haya sancionado en los EE.UU. para luchar contra el fraude en los contratos gubernamentales. Esta ley representa una categoría de leyes conocida como leyes sobre acciones penales privadas, que potencian a los ciudadanos, rompiendo así el monopolio gubernamental de la aplicación coercitiva de la ley. En la práctica, crean la posibilidad de aplicar y ampliar precedentes importantes logrados a través de procesamientos penales públicos e impugnar con éxito inconductas que, en forma realista, puedan considerarse fuera del alcance de los recursos con que cuenta el Gobierno para litigar. Recompensando a los ciudadanos cuyos litigios refuercen los mecanismos de seguridad pública con que cuenta el Estado, la ley transforma en aliados, en lugar de adversarios, los conceptos de "prosperar" y "actuar correctamente". La Ley de Falsa Descripción de Productos es conocida como Ley Lincoln, porque el Presidente Lincoln la propuso durante la Guerra Civil de los Estados Unidos ante el hecho de que soldados de la Unión habían fallecido al utilizar armas defectuosas fabricadas por contratistas defraudadores. En el siglo siguiente sus disposiciones fueron cayendo en desuso, hasta que la ley quedó en estado de latencia como mecanismo de protección de los ciudadanos. En 1986 el Congreso sancionó enmiendas que la revitalizaron.

42. La Ley de Falsa Descripción de Productos ha suscitado un gran avance en la lucha contra la corrupción al admitir la iniciativa de ciudadanos privados y del Gobierno. En 1985 el monto agregado de las indemnizaciones recibidas por la Tesorería de los EE.UU. provenientes de contribuyentes y obtenidas en litigios civiles promovidos por el Departamento de Justicia de los EE.UU. contra el fraude en los contratos gubernamentales fue de US$26 millones. En la década siguiente el monto agregado de los juicios basados en esa ley superó, en cifras acumulativas, los US$3.000 millones. Un hecho quizá más significativo es que en un estudio económico encargado por Taxpayers Against Fraud, organización no gubernamental sin fines de lucro de los EE.UU., se llegó a la conclusión de que la versión modernizada de la ley obró como disuasivo que permitió evitar fraudes por US$295.800 millones.

Parte 3. Aplicación. Artículo 29. Presupuesto

43. Si la Ley Modelo no cuenta con adecuado financiamiento, los beneficios que promete quedarán en la nada y serán letra muerta en cuanto mecanismo de lucha contra la corrupción, pues no habrá ciudadanos dispuestos a declarar como testigos. A través de la sanción de la Ley Modelo, el Presidente y el Parlamento están aprobando también un compromiso de aportar financiamiento suficiente para proteger a quienes se amparen en la ley, y para que la Convención alcance sus objetivos.

Artículo 30. Publicidad

44. La Ley Modelo no logrará quebrar el círculo del secreto si su existencia y los correspondientes derechos a la libertad de expresión se mantienen secretos. La necesidad de financiamiento comprende una campaña de educación pública sobre los derechos y oportunidades creados por la Ley Modelo. Todos los organismos públicos que cumplan los requisitos necesarios para recibir datos de testigos protegidos deben publicar un resumen de las disposiciones de la Ley Modelo, incluida la posibilidad de impugnar la corrupción a través de acciones penales privadas patrocinadas por la Fiscalía General en el marco de la Ley de Aplicación Coercitiva de Normas sobre Obligaciones Cívicas. El resumen deberá ser preparado por la Oficina del Ombudsman, bajo la supervisión del Parlamento, para tener la certeza de que el contenido de la ley sea plenamente conocido.

Artículo 31. Coordinación con organismos internacionales

45. A través de este artículo se procura lograr máxima coherencia y los mejores resultados posibles a través de la coordinación con organismos internacionales públicos y privados que pueden intercambiar y aplicar las enseñanzas obtenidas a través de la aplicación de la ley. Los organismos internacionales o las redes regionales de la Organización de los Estados Americanos pueden contribuir a esta labor mediante la creación de líneas de comunicación seguras para emergencias a través de la Internet, o de otra tecnología disponible. A través de una línea regional de ese género los potenciales testigos protegidos podrían determinar en forma segura sus derechos y los procedimientos previstos por la Ley Modelo, y formular denuncias.

CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN

LEY MODELO DE LA ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS

PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LA LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Primera parte: Protección frente a Represalias

Capítulo I. Disposiciones Generales

Artículo 1. Finalidad

El objeto de esta ley es aplicar el Artículo III, Sección 8, de la Convención Interamericana contra la Corrupción protegiendo a los funcionarios públicos y ciudadanos privados que cumplen su obligación de denunciar la corrupción, así como proteger su libertad de expresión a los efectos de que puedan impugnar los actos de corrupción.

Artículo 2. Definiciones

A los efectos de la presente Ley por:

(a) Por "corrupción" se entiende "los actos de inconducta relacionados en el Artículo VI de la Convención Interamericana contra la Corrupción" ("la Convención").

(b) Por "persona" o "testigo protegido" se entiende "toda persona natural o entidad que realiza, o se percibe que realiza o que está a punto de realizar, una actividad protegida. El concepto de persona o testigo protegido comprende a toda persona sujeta a la legislación del país; puede tratarse de un empleado público o privado, un ciudadano privado o una organización no gubernamental con o sin fines de lucro, independientemente de su edad, sexo, religión o raza".

(c) Por "actividad protegida" se entiende la consistente en la revelación lícita de información que ponga en evidencia actos de corrupción antes de que haya prescrito la responsabilidad por la inconducta; el rehusarse a participar en actividades que a juicio de la persona contribuyan a la corrupción; toda otra acción u omisión encaminada a ayudar a alcanzar los fines de la Convención, o el ejercicio de derechos previstos en la presente Ley".

(d) Por "cualquier" se entiende "sin restricción de tiempo, lugar, forma, motivo o contexto, formulada ante cualquier persona por una persona, incluida la revelación de datos efectuada en el contexto del cumplimiento de los deberes propios del empleo de la persona".

(e) Por "divulgación lícita" se entiende "la comunicación de cualquier información cuya divulgación no esté expresamente prohibida por la ley, o, específicamente, que no haya sido debidamente señalada como secreta en interés de la seguridad nacional a través de una ley anterior. Esa información podrá ser dada a conocer lícitamente al Presidente, el Ombudsman o el Inspector General de cualquier organismo competente para entender en los actos de corrupción de que se trate".

(f) Por "pruebas" se entiende "información creíble, pertinente y sustancial".

(g) Por "discriminación" se entiende el hecho de recomendar, amenazar, adoptar u omitir activa o pasivamente, del modo que fuere, cualquier medida que perjudique los intereses de un testigo protegido o de una persona.

(h) Por "factor contributivo" se entiende "el factor que por sí solo o en combinación con cualquier otro factor afecta de cualquier modo el resultado".

Artículo 3. Interpretación

(1) A los efectos de la interpretación de la presente Ley es necesario tener en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover su aplicación uniforme y la observancia de buena fe de su contenido.

(2) Las cuestiones referentes a temas regidos por la presente Ley a los que la misma no dé respuesta deberán resolverse conforme a los principios generales en que se basa la presente Ley.

(3) Las restricciones previstas en la presente Ley con respecto a las facultades o la discrecionalidad de un funcionario público o de una entidad pública se aplican tanto a los ex empleados como a los actuales empleados.

Artículo 4. Modificación en virtud de acuerdo

Jerarquía de las disposiciones. En caso de conflicto entre la presente ley y otras leyes, prevalecerán y tendrán supremacía los derechos y responsabilidades previstos en la presente ley.

Capítulo II. Alcance de la protección

Artículo 5. Discriminación ilícita

Constituirá violación de la presente Ley todo acto de discriminación contra cualquier persona por el hecho de que éste realice o se crea que está realizando o a punto de realizar una denuncia lícita que ponga en evidencia actos de corrupción, se rehúse a participar en actos de corrupción o ayude de otro modo a alcanzar los propósitos de la Convención, o por el hecho de que la persona esté vinculada o se crea que está vinculada con un testigo protegido.

Artículo 6. Restricción previa ilícita

Constituirá un acto de discriminación ilícito, violatorio de la presente Ley, el dictado de una orden, incluida una providencia judicial, el gasto de fondos cualesquiera, o el dictado de una orden de aplicación o ejecución coercitiva de cualquier acuerdo, norma o política de no divulgación que prohíba, discrimine o interfiera de otro modo con el ejercicio de la actividad protegida por esta Ley.

La Carga de la prueba

Artículo 7. Regla General

Si la persona demuestra, a través de la regla de la preponderancia de la prueba, que la actividad protegida representó un factor coadyuvante en cualquier acto de discriminación que se aduzca, en violación de la presente Ley, se hará lugar a la acción iniciada por esa persona para reivindicar derechos previstos en la presente Ley, a menos que el demandado demuestre, mediante pruebas claras y convincentes, que habría adoptado la misma medida por razones independientes, lícitas.

Artículo 8. Presunción referente a conclusiones de hecho de organismos autorizados

Si el Ombudsman, u otro órgano de los previstos en el Capítulo 5, llega a la conclusión de que se ha producido un acto de discriminación de los previstos por esta Ley, pero carece de facultades para hacer efectivas sus conclusiones, éstas crearán una presunción que cumplirá el requisito de que la actividad protegida fue un factor contributivo de una discriminación violatoria de la presente Ley. En ese caso la carga de la prueba recaerá sobre el demandado, quien deberá probar, a través de pruebas claras y convincentes, que habría adoptado la misma medida por razones independientes, lícitas.

Capítulo III. Aplicación a través de la Oficina del Ombudsman

Además de las facultades preexistentes, los cometidos, responsabilidades y facultades de la Oficina del Ombudsman de la agencia ("la Oficina") serán establecidos y modificados del modo siguiente:

Artículo 9. Establecimiento y facultades

1. La Oficina será dirigida por un Ombudsman, calificado por su experiencia profesional y por sus antecedentes de eficacia en la lucha contra la corrupción; el Ombudsman deberá estar libre de todo conflicto de intereses y será nombrado por el Presidente y confirmado por voto parlamentario conforme a la Ley.
2. El Ombudsman prestará servicios por el término de cinco años y sólo podrá ser destituido por causa justificada, tras la realización de actuaciones públicas y por dos tercios de votos del Parlamento en reunión de ambas cámaras.
3. El Ombudsman recibirá un salario equivalente al de un Ministro de Estado; dependerá directamente del Presidente, y dispondrá de todo el personal y los recursos necesarios para el cumplimiento de los cometidos de la Oficina.
4. Salvo en la medida que la Constitución o la presente Ley dispongan otra cosa, la Oficina del Ombudsman será autónoma, y no estará sujeta al control de autoridades ajenas a la misma.
5. El Ombudsman gozará de libertad de expresión oficial para investigar, denunciar y formular recomendaciones de adopción de medidas correctivas frente a cualquier inconducta a la que se refiera la presente Ley, salvo las cometidas por el Parlamento y su personal, la judicatura y su personal, y la Presidencia y el personal directamente al servicio del Presidente. La violación de la presente Ley por quienes presten servicios en instituciones o cargos no sometidos a la autoridad del Ombudsman será sancionada por autoridades públicas preexistentes y a través de mecanismos internos pertinentes de esas instituciones. A falta de denuncia la Oficina podrá investigar posibles actos de discriminación provocados por actividades protegidas, a menos que se oponga la persona que haya efectuado la(s) denuncia(s) lícita(s) protegida(s) contra la discriminación. Esta facultad comprende el derecho de investigar modalidades y prácticas de violación de la presente Ley.
6. El Ombudsman estará facultado para emplear ayudantes, delegar facultades dentro de la Oficina y dictar reglamentos constitucional y legalmente válidos. La Oficina podrá clausurar un caso promovido por un supuesto testigo protegido que no cumpla las normas reglamentarias de la Oficina
7. Salvo en la medida en que la presente Ley disponga preceptivamente otra cosa, el Ombudsman tendrá acceso, amparado por la facultad de realizar intimaciones, a toda la documentación en poder de organismos públicos y a toda documentación privada no privilegiada pertinente y necesaria para el cumplimiento de las responsabilidades de la Oficina.
8. Salvo en la medida en que la presente Ley preceptúe otra cosa, el Ombudsman estará facultado para investigar cualquier acto u omisión de cualquier entidad o funcionario público o privado que guarde relación con el cumplimiento de la presente Ley.
9. El Ombudsman podrá determinar discrecionalmente qué denuncias deben ser investigadas y qué medidas correctivas corresponde recomendar.
10. Toda institución o persona que sea mencionada en reseñas específicas de hechos o en recomendaciones de un informe de la Oficina tendrá derecho a ser notificada con antelación suficiente del contenido del informe y deberá dársele la oportunidad de presentar descargos sobre el contenido del mismo.
11. El Ombudsman y el personal de la Oficina estarán exentos de responsabilidad en el cumplimiento de sus cometidos oficiales en el marco de la presente Ley. Rebasa el alcance de la exención de responsabilidad en el cumplimiento de obligaciones oficiales la violación de los derechos de las personas que procuren asistencia como testigos protegidos conforme a la presente Ley.
12. El Ombudsman está facultado para promover ante la Corte Suprema el dictado de una orden urgente, cuando sea necesario, para hacer efectiva la autoridad de la Oficina. También está facultado para solicitar asistencia directa del Presidente o de otra autoridad, conforme a la Ley, cuando sea necesario.

Artículo 10. Responsabilidades

1. La Oficina no podrá afectar activa ni pasivamente los derechos de ningún supuesto testigo protegido por el hecho de la presentación de una acción ante el Ombudsman. Cualquier persona que presente una acción solicitando asistencia de la Oficina podrá desistir de ella en cualquier momento, sin perjuicio.
2. Si el Ombudsman se rehúsa a investigar cualquier denuncia de supuesta discriminación suscitada por actividades protegidas en el marco de la presente Ley, la Oficina deberá sin demora notificar por escrito esa decisión a la persona que solicite asistencia. Además deberá proporcionar los fundamentos de su decisión, dando a conocer todos los hechos sustanciales en que se haya basado y todas las conclusiones de derecho pertinentes, e incluirá en la notificación instrucciones tendientes a encaminar al interesado hacia otros mecanismos disponibles de amparo previstos por la presente Ley y por otras leyes pertinentes que puedan existir.
3. Con el consentimiento de la persona que solicite amparo, y si es pertinente, el Ombudsman podrá someter el caso de supuesta discriminación a trámites de mediación y, si es necesario, a un ulterior arbitraje a cargo de un decisor o panel seleccionado por consentimiento mutuo, que se lleve a cabo conforme al Reglamento Modelo de Normas de Conducta para Mediadores y Arbitraje Internacional, con la salvedad de que todo procedimiento de arbitraje deberá ser público en la medida en que ese mecanismo pueda aplicarse ante un tribunal u otro órgano judicial elegido conforme al Capítulo IV de la presente Ley.
4. Todas las comunicaciones entre la Oficina y una persona que aduzca discriminación suscitada por la realización de actividades protegidas son privilegiadas y, a menos que no exista riesgo inminente para la salubridad o la seguridad pública provocado por la corrupción y que la persona haya sido notificada por escrito con antelación razonable, no podrán darse a conocer sin expreso consentimiento escrito de la persona según lo previsto en el Capítulo VI. En conjunción con esta restricción, la Oficina mantendrá una línea telefónica de emergencia para la recepción de información confidencial sobre supuestos actos de corrupción o discriminación, que ayude a alcanzar los objetivos de la presente Ley.
5. Si el Ombudsman abre una investigación por supuesta discriminación suscitada por la realización de actividades protegidas, la Oficina deberá comunicarse regularmente con la persona que aduzca la discriminación y emitir un informe de situación destinado a esa persona cada 60 días.
6. Antes de dar a conocer cualquier proyecto de enunciado de resultancias de hecho, conclusiones y recomendaciones a cualquier persona o entidad que supuestamente haya violado la presente Ley, la Oficina deberá presentar el documento propuesto a la persona que haya denunciado la discriminación, a fin de recibir sus comentarios. En lugar de formular comentarios, la persona podrá desistir de la acción, renunciando inclusive al consentimiento de la Oficina para la divulgación de toda información generada por la investigación, salvo en la medida en que la presente Ley lo permita específicamente.
7. Ni el informe de la Oficina ni otra razón que lleve al cierre de un caso podrán ser dados a conocer sin consentimiento expreso de la persona que aduzca una discriminación suscitada por la realización de actividades protegidas. A menos que la presente Ley lo permita específicamente, sin consentimiento expreso del supuesto testigo protegido no podrán divulgarse ni utilizarse en ningún otro tribunal u otro órgano legislativo, judicial o ejecutivo las conclusiones de la Oficina ni ningún otro documento.
8. Si la Oficina dicta una resolución desfavorable o insatisfactoria para la persona o no se pronuncia dentro de un plazo de días contado a partir de la fecha en que la persona haya presentado una acción solicitando asistencia, la persona podrá mantener en trámite el asunto o interpretar el silencio como denegatoria ficta y presentar una acción de novo para obtener amparo permanente ante cualquier tribunal u otro órgano por el que opte conforme a lo dispuesto en el Capítulo IV de la presente Ley. La persona que aduzca discriminación podrá solicitar amparo temporal al tribunal u otro órgano por el que opte conforme a lo dispuesto por el Artículo IV en tanto el caso esté pendiente ante el Ombudsman.
9. Si la Oficina concluye que ha habido discriminación por ejercicio de actividades protegidas, el Ombudsman deberá emitir un informe con sus conclusiones y los comentarios conexos del testigo y de cualquier persona o entidad considerada transgresora de la presente Ley. El informe contendrá recomendaciones de amparo, que como mínimo deberán incluir medidas correctivas que pongan fin a la discriminación y neutralicen todas las consecuencias perjudiciales indirectas experimentadas por el testigo protegido. El amparo puede incluir una resolución de autoridad según la cual el testigo protegido tiene derecho a reubicación profesional o personal, o asilo en otro país, para impedir la recurrencia de una discriminación ilícita.
10. El Ombudsman podrá remitir cualquier informe de investigación a organizaciones no gubernamentales nacionales e internacionales, en procura asistencia a los efectos del cumplimiento de las recomendaciones, en la medida en que el testigo protegido lo permita y solicite.
11. Si las recomendaciones del Ombudsman referentes a medidas correctivas contra la discriminación no se aplican a satisfacción expresamente manifestada del testigo protegido dentro de los 60 días siguientes a la remisión, el Ombudsman deberá encaminar el informe y las recomendaciones a todas las oficinas judiciales, ejecutivas y legislativas con competencia en los asuntos planteados por el testigo protegido, y facultadas para hacer cumplir las recomendaciones.
12. A solicitud de cualquier persona que diga ser un testigo protegido, el Ombudsman deberá analizar la información revelada probatoria de la corrupción. Si llega a la conclusión de que existe una considerable probabilidad de que las denuncias de corrupción corresponden a la verdad deberá ordenar al oficial responsable de los actos denunciados por el testigo protegido que realice una investigación de los hechos aducidos a tenor de lo manifestado por el testigo protegido, y que dentro de un plazo de 60 días remita un informe firmado que comprenda toda la prueba material, una lista que contenga los nombres de los testigos y las probanzas que abarque la investigación, resultancias de hecho y conclusiones de derecho de todas las aseveraciones del testigo protegido, y el compromiso de adoptar todas las medidas correctivas necesarias. Deberán figurar en el informe los comentarios del testigo protegido y el objeto de las denuncias de la persona en cuestión. Él informe deberá ser remitido al Presidente, al Parlamento, al testigo protegido y a todos los organismos públicos con cometidos de aplicación coercitiva de la ley en la materia, y deberá ser registrado en la Oficina del Ombudsman y publicado en la Internet, para conocimiento público. La obligación referente a la revelación pública no comprende información cuya publicación esté específicamente prohibida por la ley o haya sido adecuada y previamente declarada secreta por la ley en interés de la seguridad nacional.
13. Con consentimiento expreso del testigo protegido, el Ombudsman podrá disponer que la propia Oficina investigue e informe directamente sobre las denuncias de supuesta corrupción, conforme a lo arriba señalado.
14. Con consentimiento expreso del testigo protegido, el Ombudsman podrá iniciar procedimientos Alternativos de Solución de Controversias consistentes en mediación y, si es necesario, ulterior arbitraje a cargo de un decisor o panel seleccionado por mutuo consentimiento. Los procedimientos de mediación deberán realizarse conforme a los mecanismos de solución de controversias previstos en el Acuerdo de Libre Comercio de América del Norte y deberán ser compatibles con el Modelo de Normas de Conducta para Mediadores. Los procedimientos de arbitraje se regirán por las Normas Internacionales de Arbitraje, con la salvedad de que todo procedimiento de arbitraje deberá estar abierto al público y ser admisible en el tribunal u otro órgano judicial por el que se haya optado conforme al Capítulo V de la presente Ley. Además el Ombudsman deberá presentar una lista de mediadores calificados propuestos, debidamente equilibrada de modo que en ella estén representados entidades públicas, empresas, sindicatos de trabajadores, intereses académicos y públicos, y organizaciones no gubernamentales afectadas por la denuncia de supuesta corrupción. Las resoluciones objeto de mediación o las recomendaciones emanadas del árbitro deberán ser remitidas al Presidente, el Parlamento, al testigo protegido y todos los organismos públicos con cometidos de aplicación coercitiva de la ley pertinente, y deberán registrarse en la Oficina del Ombudsman y publicarse en la Internet, para que puedan ser consultadas por el público.

Capítulo IV. Aplicación a través del ejercicio del derecho al debido proceso

Artículo 11. Elección de foro

Como alternativa, o después de solicitar asistencia a la Oficina del Ombudsman, cualquier persona que alegue discriminación suscitada por actividades protegidas por esta Ley tiene derecho a elegir el tribunal u otro órgano. Dentro de un año contado a partir de la fecha en que se produzca o se detecte el supuesto tratamiento discriminatorio, la persona podrá iniciar una acción civil para obtener amparo ante cualquier tribunal u otro órgano de existencia legal competente para conocer en litigios e imponer medidas de amparo sobre la cuestión a la que se refiera la supuesta corrupción. Se observarán las normas de procedimiento vigentes para el tribunal u otro órgano, incluido, eventualmente, el derecho a un juicio por jurado. El tribunal u otro órgano de que se trate deberá tener competencia para entender en casos que le hayan sido derivados por la Oficina del Ombudsman. Salvo la presentación del caso ante la Oficina del Ombudsman, la persona no podrá llevar adelante una acción ante más de un tribunal u otro órgano. El foro por el que puede optar el testigo protegido puede ser, sin carácter limitativo:

1. Cualquier tribunal u otro órgano judicial o administrativo competente.
2. Un órgano de mediación en carácter de mecanismo alternativo de solución de controversias y, si es necesario, un decisor o panel de arbitraje subsiguiente seleccionado por mutuo consentimiento. Las actuaciones se llevarán a cabo conforme al Reglamento Modelo de Normas de Conducta para Mediadores y Arbitraje Internacional, en cuanto sea pertinente, con la salvedad de que todo procedimiento de arbitraje estará abierto al público en la medida en que lo esté un procedimiento ante el tribunal u otro órgano judicial por el que se optare.
3. Una Comisión de Derechos Humanos.
4. Un organismo público facultado para entender en casos de supuesta inconducta denunciada por el testigo protegido.

Artículo 12. Transparencia

Todos los procedimientos previstos en este Capítulo destinados a resolver casos de supuesta discriminación estarán abiertos al público, salvo en lo referente a la información cuya divulgación esté especialmente prohibida por la ley o haya sido adecuadamente designada por la ley como secreta en interés de la seguridad nacional.

Artículo 13. Derecho a asistencia letrada

Si así lo dispone el tribunal u otro órgano ante el que el testigo protegido solicite amparo, la persona que no pueda reivindicar sus derechos por carecer de medios de pago podrá ser declarada exenta del pago de costos de actuación y se le nombrará un abogado de la Defensoría Pública o de otro organismo competente.

Artículo 14. Defensa afirmativa

En todo procedimiento penal o civil instituido contra una persona, incluidas las acciones laborales o por difamación, la persona podrá oponer la excepción de discriminación violatoria de la presente Ley, y esa defensa tendrá plena eficacia contra la acción.

Artículo 15. Apelación

Cualquiera de las partes podrá, conforme a la ley, apelar ante la Corte Suprema la decisión final adoptada por el tribunal u otro órgano elegido. Dentro de un plazo de 60 días a partir de la fecha de la decisión final de la Corte Suprema, la persona que promueva la acción podrá solicitar que el caso sea revisado por cualquier foro internacional competente, incluidas la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Capítulo V. Amparo

Artículo 16. Indemnización de perjuicios

Si se hace lugar a la acción del testigo protegido que aduce discriminación por realización de actividades protegidas, el testigo tendrá derecho a todo el amparo necesario para su incolumidad, de modo que el ejercicio de la actividad protegida no le imponga ningún perjuicio directo o indirecto. Esto comprende, pero sin carácter limitativo, la supresión de los actos discriminatorios, el pago y toda otra indemnización necesaria para neutralizar todas las consecuencias directas o indirectas de la discriminación, amparo provisional en el curso del procedimiento seguido ante el foro elegido o mientras esté pendiente la apelación, o en tanto el caso esté pendiente ante la Oficina del Ombudsman; traslado, otra reubicación o protección frente a la discriminación conforme al Capítulo VI, así como reembolso de honorarios de abogado y todo otro costo si se hace lugar en lo sustancial a la acción de la persona que alega haber sido discriminada ilegalmente.

Artículo 17. Asilo

Si lo solicita un testigo protegido a cuya acción se haya hecho lugar en medida sustancial, el tribunal u otro órgano elegido deberá certificar que el testigo protegido, así como las personas con él vinculadas, según se haya probado en los procedimientos, reúnen los requisitos para la obtención de asilo conforme al derecho internacional en virtud de la preponderancia de la probabilidad de que el testigo protegido y las personas a él vinculadas corran riesgo de persecución por expresión de opiniones políticas protegidas por la Convención. Aunque no se haga lugar sustancialmente a la acción del testigo protegido, el tribunal u otro órgano elegido podrá certificar que se han cumplido los requisitos del asilo si el supuesto testigo protegido o las personas a él vinculadas demuestran la probabilidad de una persecución suscitada por la reivindicación de derechos contra la discriminación al amparo de la presente Ley.

Artículo 18. Responsabilidad

(1) Además de la competencia para otorgar amparo frente a las consecuencias de una discriminación ilegal, el tribunal u otro órgano elegido conforme al Artículo 5, Sección (1) o (2) de la presente Ley estará facultado para imponer algunas de las sanciones que más abajo se mencionan para hacer efectiva la responsabilidad de quienes violen la presente Ley y como disuasivo de la reiteración de violaciones. La Oficina del Ombudsman o un tribunal u otro órgano elegido conforme al Artículo 5, Secciones (3) o (4) de la presente Ley podrá recomendar la aplicación de alguna de las sanciones de la lista siguiente a un tribunal u otro órgano debidamente facultado para hacerlas cumplir:

(a) Medidas disciplinarias relacionadas con el empleo, incluido el despido, contra los responsables de recomendar o realizar una discriminación ilegal.

(b) Responsabilidad personal en cuanto al pago de daños y perjuicios punitivos.

(c) Derivación del caso a los efectos de realización de investigaciones penales a fin de establecer si la discriminación ilegal constituye prueba de obstrucción de la justicia.

Artículo 19. Preservación de medios de amparo

El amparo y la correspondiente competencia conforme a esta Ley se agregan a, y no están limitados por, ni sustituyen a, las disposiciones pertinentes de la legislación preexistente. Salvo a los efectos de plantear una defensa afirmativa en procedimientos accesorios, el testigo protegido podrá optar por obtener amparo en el marco de la presente Ley o acudir a remedios judiciales disponibles preexistentes, pero no ambas cosas.

Capítulo VI. Protección de la Identidad

Artículo 20. Deber de protección

(1) Todo funcionario público que reciba o haya recibido información como la referida en la presente Ley deberá dar a conocer al denunciante o a quien realice algún otro tipo de actividad protegida los derechos que le confiere el presente capítulo, antes de aceptar cualquier dato que pueda revelar la identidad de la persona.

(2) Toda la actividad protegida conforme a la presente Ley tiene carácter privilegiado. La aceptación de información por parte de una entidad pública crea el correspondiente deber de protección de la persona en cuanto a la información revelada o la información generada por la revelación

(3) Ningún funcionario público tiene discrecionalidad para violar las disposiciones del presente Capítulo. La violación dará lugar a responsabilidad civil y [...]. Toda transgresión temeraria generará responsabilidad penal.

(4) Todo acuerdo que se celebre conforme al presente Capitulo deberá ser formalizado por escrito y firmado por el testigo protegido o por las personas a él vinculadas y por un representante autorizado de la entidad pública que reciba la denuncia.

(5) Antes de dejar sin efecto cualquier protección especial disponible conforme al presente Capítulo, la entidad pública que reciba la denuncia deberá notificar por escrito esa decisión, con anticipación razonable, a la persona de que se trate. Esa notificación deberá ser proporcionada con suficiente antelación como para que la persona pueda adoptar medidas realistas alternativas a fin de no sufrir perjuicios. La protección prevista en este Capítulo sólo podrá dejarse sin efecto cuando:

1. Exista peligro inminente para la seguridad o salubridad pública debido a la corrupción, y para conjurarlo no haya otra alternativa que revelar la identidad de la persona.
2. La decisión de brindar protección en virtud de este capítulo se haya basado en información sustancial falsa proporcionada por la persona que procure esa protección.

Artículo 21. Confidencialidad de la información revelada

(1) Si una persona revela información a un funcionario o a una entidad pública, el funcionario público que la reciba no podrá, salvo consentimiento expreso y escrito del informante, dar a conocer esa información de un modo que, a juicio de la persona, revele su identidad, o la de cualquier persona vinculada con él, incluidos sus familiares. Esta restricción se aplica en el curso de los procedimientos basados en la información revelada por la persona, incluidas las declaraciones testimoniales del testigo protegido.

(2) Esta restricción no se aplica si existe peligro inminente para la salubridad o seguridad pública debido a la corrupción y la persona ha recibido una notificación previa escrita con anticipación suficiente según lo previsto en el Artículo 19.

Artículo 22. Confidencialidad de la identidad

Antes de consentir la revelación de la identidad de un testigo protegido o de una persona vinculada con el mismo, la persona podrá solicitar que la entidad pública instituya un Programa de Protección de Identidad, que como mínimo, para proteger la identidad de la persona o de quienes estén vinculadas con ella, deberá contener los siguientes mecanismos:

(1) Cambio de la identidad del testigo protegido y de la(s) persona(s) a él vinculada(s), en cuyo caso la persona protegida por esta medida sólo podrá usar la nueva identidad.

(2) Expedición de nuevos documentos sustitutivos necesarios que acrediten la identidad del testigo protegido y de la(s) persona(s) a él vinculada(s), tales como certificados del registro civil, documentos de identidad, pasaportes, certificados de antecedentes judiciales, certificados de trabajo o administrativos u otros documentos análogos, debiendo prescindirse de los procedimientos ordinarios que puedan revelar la identidad del testigo protegido.

(3) Con consentimiento del testigo protegido y de las personas con él vinculadas, selección de cualquier ubicación nacional o internacional como lugar de residencia permanente o transitoria de la persona.

(4) Protección necesaria, a cargo de los servicios de seguridad pública, de la persona y de quienes estén vinculados con ella.

(5) Opción, para el interesado, de alteración de sus rasgos físicos en la medida en que sea necesario para impedir la identificación

(6) Medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones monetarias, civiles, laborales, comerciales, fiscales y administrativas asumidas por cualquier persona en el marco del Programa de Protección de Identidad, antes de que sea admitida en el Programa, o como resultado de su participación en él.

(7) Si es preciso, suministro a la persona de fondos razonablemente necesarios para cubrir los gastos de subsistencia corrientes, así como todo el respaldo necesario para que encuentre nuevo empleo, inclusive brindándole asistencia en materia de capacitación y colocación.

Artículo 23. Criterios de admisión

Antes de asumir las responsabilidades previstas en el presente Capítulo ante el testigo protegido y las personas con él vinculadas, la entidad pública que reciba la información revelada deberá considerar la importancia de la prueba y el carácter del perjuicio que amenaza al testigo protegido, incluidas las amenazas de daños físicos para el testigo, sus familiares u otras personas con él vinculadas.

Artículo 24. Protección provisional

En caso de peligro inminente para un testigo protegido o una persona con él vinculada, o en caso de que la demora pueda causar daño irreparable a los efectos de una ulterior protección de la identidad, la entidad pública obligada a brindarle protección podrá acudir a cualquier tribunal u otro órgano competente a fin de que lo autorice a proporcionar amparo provisional antes de cumplir los requisitos del presente capítulo.

Artículo 25. Deber de buena fe

El testigo protegido está obligado a participar de buena fe en el Programa de Protección de Identidad. Esta obligación comprende la responsabilidad de cooperar con, y prestar declaración testimonial en condiciones de seguridad en, los procedimientos correspondientes, a fin de que puedan adoptarse medidas ante la denuncia de supuesta corrupción. Toda persona excluida del programa por haber basado en declaraciones sustanciales falsas su solicitud de admisión en el mismo, o que viole el referido deber de actuar de buena fe, puede ser obligada a indemnizar al organismo público de que se trate los costos en que éste haya incurrido. Antes de efectuar cualquier pago al que haya sido condenada, la persona estará plenamente facultada para impugnar esa condena conforme a la ley. Las disposiciones del presente Capítulo no suponen inmunidad ni indulto por delitos cometidos antes de ingresar en el programa.

Artículo 26. Renuncia

Toda persona protegida en virtud de lo dispuesto en este Capítulo podrá solicitar su exclusión voluntaria del programa, firmando a esos efectos un documento en que manifieste su intención de prescindir de la protección que el programa le brinda. La entidad pública encargada de la protección debe acceder a la solicitud a menos que obtenga una orden judicial según la cual el hecho de que la persona deje de participar en el Programa de Protección de Identidad hace que la corrupción ponga en peligro inminente a la salubridad o seguridad públicas.

Segunda Parte: Medidas basadas en la información proporcionada

Como disuasivo de la discriminación y para contribuir al logro de la finalidad de la Convención de derrotar la corrupción, esta Ley agrega a los procedimientos preexistentes los siguientes mecanismos tendientes a adoptar medidas basadas en la revelación de información efectuada por un testigo protegido.

Artículo 27. Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias.

Si la Oficina del Ombudsman no pone en marcha Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en relación con una supuesta inconducta en un contexto de revelación de información por parte de testigos protegidos y no existe una investigación o un proceso penal pendiente activo, la persona podrá poner en marcha procedimientos Alternativos de Solución de Controversias para combatir la corrupción conexa revelada a través de la información que da lugar a la protección. La persona podrá llevar adelante el mismo tipo de acciones en caso de mediación o arbitraje a través de procedimientos iguales a los que puede activar la Oficina del Ombudsman conforme a lo previsto en el Capítulo III. Sobre la base de información pública proveniente de una denuncia amparada por la presente Ley, cualquier otra organización no gubernamental o persona estará facultada para poner en marcha procedimientos Alternativos de Solución de Controversias encaminados a impugnar actos de corrupción conexos.

Artículo 28. Ley de Aplicación Coercitiva de Normas sobre Obligaciones Cívicas

Cualquier persona o entidad podrá iniciar una acción tendiente a combatir la corrupción detectada por revelación de información susceptible de protección conforme a la presente Ley, ante un tribunal u otro órgano competente para entender en la materia a la que se refiera la información revelada. El tribunal podrá disponer medidas de amparo consistentes en órdenes judiciales, condena en daños y perjuicios reales y punitorios, y daños y perjuicios triples pagaderos a la Tesorería nacional en acciones contra el fraude en contratos gubernamentales, en cuyo caso la persona o entidad que presente la acción recibirá el 25% de la suma recuperada. Con el consentimiento de ambas partes, cualquier acción iniciada conforme al presente Artículo podrá diligenciarse a través de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias conforme a los procedimientos que puede aplicar el Ombudsman en virtud del Artículo 12 o una persona conforme al Artículo 27. La presentación de una demanda conforme a este Artículo constituye una actividad protegida por la presente Ley.

Tercera Parte: Aplicación

Artículo 29. Presupuesto

La Oficina del Ombudsman y cualquier otra entidad competente para aplicar o hacer cumplir la presente Ley recibirá una asignación presupuestaria anual garantizada suficiente para el cumplimiento de los cometidos que le asigna la presente Ley. La asignación deberá incluir fondos suficientes para capacitar a todo el personal en sus derechos y obligaciones conforme a la presente Ley.

Artículo 30. Publicidad

Toda entidad pública o privada a la que se refiera la presente Ley deberá publicar sus disposiciones en lugar visible en un lugar en que ordinariamente se den a conocer comunicados a todos los empleados y personas en general.

Artículo 31. Coordinación con organismos internacionales

Toda entidad encargada de aplicar o hacer cumplir coercitivamente la presente Ley deberá procurar comunicarse en la medida de lo necesario con otros organismos, incluidos los de otros Estados y organismos internacionales, y coordinar con ellos sus esfuerzos, para facilitar la recopilación y el intercambio de información, el cumplimiento de sus obligaciones en cuanto a confidencialidad y protección de la identidad para proteger a testigos y personas a ellos vinculadas conforme a lo previsto en el Capítulo VI, y a los efectos de la mutua colaboración que sea necesaria para el cumplimiento de los fines de la presente Ley.