NOTAS PRELIMINARES PARA LA CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO EN AMÉRICA LATINAMauricio García Villegas
Durante la última década, las reformas relativas al derecho han sido identificadas como un mecanismo crucial para el desarrollo de América Latina, así como también en otros países de la semiperiferia mundial. Más que un reflejo de las fuerzas prevalecientes en la sociedad, el derecho es percibido aquí como un instrumento efectivo para promover cambios sociales (Shihata, 1995:13). Bajo este presupuesto, durante la última década varios billones de dólares han sido "invertidos" en proyectos jurídicos {The rule of iaw Reform), particularmente destinados al sistema judicial de países semiperiféricos. Estos proyectos se conocen igualmente como la segunda versión del movimiento Law and Development. Aunque esta versión difiere en algunos aspectos del viejo Lew and Development de los años 60s, el resurgimiento de la idea según la cual el derecho es una condición esencial para lograr el desarrollo de los pueblos, no deja de sorprender, dado el consabido fracaso de aquella primera versión. Aquí no intentaré comparar estas dos tendencias de Law and Development; tampoco evaluaré los logros del movimiento actual. En cambio, me interesa aprovechar la presente visibilidad del fenómeno jurídico como un punto de partida para defender la siguiente hipótesis: un profundo malentendido socio-jurídico, relativo a la forma como el derecho opera en América Latina está presente en estos movimientos, así como también en la literatura sociojurídica latinoamericana en general. Instrumentalismo ingenuo y falta de información socio legal acerca de la conciencia y prácticas legales en América Latina parecen estar en el centro de este malentendido.
Los proyectos emprendidos por la nueva ola de Law and Development parten de un supuesto que no ha sido estudiado a fondo y que consiste en sostener que la ineficacia del derecho en América Latina se origina ante todo en problemas internos al sistema normativo de cada país, los cuales son, o bien problemas de contenido o bien de implementación legal (Niño, 1989; Boron, 1996). De acuerdo con este supuesto, la introducción de reformas que resuelvan estos problemas ayudaría a resolver los problemas de ineficacia jurídica.
Sin duda las fallas técnicas en la aplicación de políticas públicas constituyen una importante fuente de debilidad del derecho, las cuales, por lo demás, raramente son estudiadas en profundidad en América Latina. Sin embargo, pienso que el énfasis exclusivo en problemas técnicos de implementación legal, oculta hechos importantes. Algunos de estos hechos se originan en las instituciones mismas. Así por ejemplo, es frecuente que el derecho en América Latina no sea creado para ser eficaz o por lo menos no lo sea de manera prioritaria. Existe una difundida práctica institucional que consiste en crear normas para satisfacer necesidades institucionales de legitimidad más que para lograr propósitos instrumentales. A veces las normas jurídicas son ineficaces en términos instrumentales, dado que ellas apuntan a cumplir propósitos distintos de aquellos que se desprenden de la lectura espontánea de sus textos. En tales casos, la falla legal es menos una disfunción técnica que un resultado deseado. Otros hechos tienen origen en la sociedad: en ocasiones la ineficacia del derecho está ligada a la existencia de condiciones sociales de tipo cultural o económico que afectan la permanencia misma del sistema legal (ODonell, 1998; Linzy Stepan, 1996).
En este ensayo sostengo que en América Latina existen tres hechos, o condiciones externas al derecho que determinan su funcionamiento deficiente o ineficaz. Ellos son la ineficacia instrumental, el autoritarismo y el pluralismo jurídico. Probablemente estos no son los únicos hechos determinantes pero son quizás los más importantes para una adecuada comprehensión de las disfunciones sociales del derecho y, a partir de allí, de las reformas que se requieren para superar tales disfunciones. Dividiré mi argumentación en dos partes. En la primera me ocuparé de las raíces históricas de estos hechos o condiciones extemas al derecho en la segunda parte analizaré en detalle el contenido y alcance estos hechos en la actualidad. Quiero advertir finalmente que, dada la precariedad de las investigaciones sociojurídicas en los países latinoamericanos, mis reflexiones sólo tiene el carácter de reflexiones preliminares, muchas veces fundadas en meras intuiciones y que ellas tienen el propósito de fomentar el interés por la investigación sociojurídica y por el debate académico en esta materia.
I. LOS ORÍGENES DECIMONÓNICOS DE LA CULTURA JURÍDICA EN AMÉRICA LATINA
La actitud de los latinoamericanos frente al derecho es ambivalente. Por un lado, tenemos la idea de que el destino social está encadenado a decisiones legales cruciales sin las cuales la sociedad caería dentro de la anarquía y el caos. Por el otro lado, nos embarga un fuerte sentimiento de independencia frente al derecho oficial, lo cual ocasionalmente toma la forma de rebeldía, o de una reivindicación de "derecho natural", que justifica el hecho de emprender acciones contra, o al margen, de lo prescrito. Así, en América Latina el derecho suele ser percibido no sólo como un instrumento de dominación de clase sino también como una fórmula futura para la redención social. Evoca resistencia tanto como inspira esperanza, todo ello en una especie de división temporal entre, por un lado, el contexto presente del individuo bajo los efectos de la dominación y, por otro lado, la sociedad futura emancipada.
Esta disposición cultural ambivalente frente al derecho es con frecuencia evocada por escritores, políticos, y cientistas sociales; sin embargo, su percepción por lo general no supera la simple evocación; poco o casi nada se ha hecho por analizar en detalle la cultura jurídica latinoamericana y menos aún por estudiar sus raíces en la históricas del continente. Esas raíces parecen adentrarse hasta los tiempos de la Colonia pero quizás están particularmente arraigadas en el período de transición hacia la independencia cuando se recibieron e incubaron las ideas revolucionarias de mediados y finales del siglo XVIII provenientes de Europa y los Estados Unidos, las cuales se unieron en intrincadas mezclas con la cultura jurídica española. Aquí no pretendemos, ni mucho menos, desentrañar estas raíces; sólo intentamos establecer algunas relaciones y hechos que nos parecen significativos para la comprensión de este fenómeno y que en el futuro podrían dar lugar a estudios históricos más profundos
1. La recepción de las ideologías constitucionales en América hispánica
La falta de experiencia política y administrativa de las colonias hispánicas, dominadas con mano de hierro durante casi tres siglos creó, a principios del siglo XIX la necesidad de adoptar modelos de organización política provenientes de otras -evoluciones y determinó una especie de hipercentralidad del tema constitucional en el debate político, que sin duda es el origen de una larga tradición latinoamericana le maridaje entre política y derecho. Esta tradición se originó en la necesidad que enían los proceres de la independencia de utilizar al derecho como herramienta de ;onstrucción de la nación y de la ciudadanía. La ausencia de participación política organizada a través de partidos políticos fuertes y con arraigo social determinó un raslado de la función política de articulación social propia del sistema político, al liscurso jurídico y más concretamente al diseño constitucional. Esta práctica sigue atente en el continente: el recurso a las reformas constitucionales es todavía una .olución política frecuente para resolver las deficiencias de una democracia epresentativa fuerte.
El debate constitucional sin embargo no fue un debate puramente técnico sobre iiseño institucional. Al contrario, los contenidos de estas discusiones fueron lilamente ideológicos y estuvieron alimentados por unas serie de pensamientos leterodoxos que se engendraron y difundieron a finales del siglo XVIII. Entre estos pensamientos se encontraba el llamado "americanismo", que era una especie de lacionalismo continental de tipo cultural, no político y que fue difundido, entre otros, por los jesuítas expulsados en 1767, quienes exaltaban la riqueza natural cultural del continente americano. El americanismo no era ni mucho menos un lensamiento revolucionario pero preparó las revoluciones. Los que sí tenían este carácter eran aquellos que provenían de la Ilustración y un poco más tarde de las revoluciones americana y francesa de 1776 y 1789 respectivamente. En cuanto a la ilustración, obras de autores tales como Diderot, Dálembert, Voltaire, Rousseau, Locke y Hobbes fueron leídas con relativa libertad en todo el continente y de manera particular en México, Perú y la Nueva Granada. La mayoría de los proceres de la independencia hicieron viajes a Europa y allí encontraron alimento para sus ideas revolucionarias en la lectura de los filósofos franceses e ingleses de mediados del siglo XVIII. Admiración especial despertaba Rousseau y su concepto de soberanía popular. De otra parte, los acontecimientos revolucionarios de Francia y Estados Unidos tuvieron mucha incidencia en la ideología revolucionaria latinoamericana.
La recepción de estas ideologías revolucionarias no se hizo de manera directa, ni homogénea ni pacífica. Por al menos tres elementos caracterizaron esta recepción, así como su influencia y su capacidad para transformar la realidad social y política cuando llegó la independencia. Ellos son: 1) la precaria incidencia social de los cambios sociales, económicos, políticos y culturales propuestos por la emancipación, con lo cual se dejó intacto el fenómeno colonial del pluralismo jurídico; 2) el autoritarismo político y jurídico de las nuevas instituciones con lo cual se dejó intacto el fenómeno colonial de la desobediencia velada y 3) la utilización política del derecho para efectos de legitimación institucional, con lo cual se dejó intacto el fenómeno colonial de la ineficacia instrumental del derecho. Veamos estos elementos en más detalle.
La recepción y difusión de las ideas emancipatorias se limitó, por lo menos al inicio de los acontecimientos emancipatorios, a un pequeño grupo de criollos blancos e intelectuales ubicados en los principales centros urbanos: Bogotá, México, Caracas, Lima, entre otros pocos. Esto es especialmente significativo si se tiene en cuenta que, según Alexander Humbolt, a finales del siglo XVIII de los casi 19 millones de habitantes que tenía el continente sólo algo más de tres millones eran blancos. El resto de la población era iletrada y no fue parte activa del proceso de recepción y discusión de estas ideas. Sin embargo, esto no significa que las ideas revolucionarias hubiesen sido ajenas a las clases subalternas. Los ideales revolucionarios y particularmente los que venían de Francia tuvieron mucho efecto en el fortalecimiento de la conciencia popular de rebeldía y oposición a la autoridad española (Aguilera y Vega, 1998). La contundencia y simplicidad de sus principios políticos sobre todo aquellos ligados a las ideas de soberanía popular e igualdad respondían bien a un malestar popular muchas veces cercano al odio y a la pulsión de venganza contra el poder blanco y español.
Pero esta unión entre las élites criollas y las clases subalternas contra el enemigo español era más simbólica y coyuntural que otra cosa. Entre los intereses de, por un lado, los criollos que difundían el pensamiento de la ilustración para separarse de España y, por el otro, el pueblo raso que utilizaba los símbolos emancipatorios de dicho pensamiento para manifestar su rebeldía contra los españoles opresores había muy poca unidad. Esto hizo que el acuerdo tuviera como aliciente al enemigo común y que sus términos fueran muy generales y abstractos. Por lo demás, esto obedece a un fenómeno más general: mientras más heterogéneo y jerarquizado es un conglomerado social más general e ideológico es el contenido de un eventual contrato social o acuerdo constitucional; esto se origina en la necesidad política abarcar u ocultar las diferencias en un mismo discurso. En contraste con esto, en las sociedades con cierta homogeneidad social la problemática del contrato social gira en torno de discusiones más concretas que suelen tener manifestación en formas jurídicas específicas9. Mientras mayores son las diferencias sociales, económicas y culturales entre las personas mayor es el ámbito del desacuerdo y mayor es la tendencia a acudir a discursos abstractos10. En todo caso el derecho resultante de tales acuerdos plasmados en las constituciones no podía sino adolecer de las limitaciones propias de su generalidad y, en consecuencia, su capacidad para permear las conductas sociales fue siempre muy precaria. El fenómeno del pluralismo jurídico obedece a esta incapacidad.
En segundo lugar, la adopción de las ideas emancipatorias de la ilustración estuvo marcada por el autoritarismo Estatista que, de alguna manera, reproducía la tradición española, conservadora y autoritaria, la cual, en los tiempos de la colonia se justificaba en la consigna real de introducir orden y legitimidad en comunidades indígenas más o menos indómitas. "La ilustración - dice John Lynch - de ningún modo era universal en América, ni tampoco sobrevivió intacta una vez que se implantó allí, puesto que su expansión, mermada por el conservadurismo y limitada por la tradición, fue escasa" (Lynch, 1987: 35). La tradición conservadora no sólo dio lugar a la justificación pura y simple del autoritarismo jurídico, sino también a discursos políticos híbridos a partir de la ilustración y destinados a la defensa de la monarquía. Pero el autoritarismo no siempre tenía origen conservador; en ocasiones se fundaba en la necesidad de producir una rápida transformación igualitaria desde el estado. Así por ejemplo, de las ideas roussonianas casi metafísicas, casi sagradas de "volonté genérale" y "soberanía popular" surgieron dos tipos de planteamientos políticos revolucionarios. Por un lado estuvieron aquellos líderes políticos radicales que, muy influenciados por el pensamiento jacobino defendían la idea de que todo el poder debía ser entregado al pueblo y que una nueva era social y política debía ser construida a partir del derrumbe del ancien régime . Otros, en cambio, estimaban que la interpretación radical de las soberanía popular era inadecuada dadas las condiciones de atraso, marginalidad e inexperiencia política del pueblo y que, en consecuencia debería crearse un Estado fuerte, una especie de estado de excepción, que pudiera facilitar la transición hacia una verdadera democracia. La lectura de los autores de la ilustración con frecuencia sirvió para legitimar un cierto despotismo ilustrado que se justificaba y causaba al mismo tiempo en la ausencia de una modernidad consolidada (Jaramillo Vélez, 1998; Jaramillo üribe, 1997: 160). Por esta vía se fomentó el caudillismo y voluntarismo político cuya manifestación más reciente se encuentra en los regímenes llamados populistas (Touraine, 1988) que transmite su tenor autoritario a los contenidos del ordenamiento jurídico.
El nuevo autoritarismo rápidamente reactivó las prácticas intrincadas y sutiles de desobediencia y el engaño sutil a las autoridades legales, prácticas estas que existía en los tiempos de la colonia. El instinto de conservación de las mayorías indígenas frente al autoritarismo español había creado una actitud individual y social de desacato soterrado al derecho y a todo lo ordenado por las autoridades coloniales. No había una rebeldía abierta pero tampoco había obediencia. Expresiones jurídicas tradicionales tales como "el derecho es para los de ruana", "la ley se cumple pero no se obedece", "hecha la ley, hecha la trampa", son manifestación de prácticas engendradas de manera subrepticia para contrarrestar el autoritarismo ahora español, ahora criollo. Ellas siguen latentes hoy en día en la cultura legal de la región. Por lo demás, esta exculpación de la desobediencia estaba quizás alimentada en la noción medioeval de guerra justa y de tiranicidio, muy propia de la monarquía medioeval europea y todavía presente en las concepciones monárquicas españolas del siglo XVIII así como también en postulados de las Leyes de Indias que autorizaba la desobediencia de las colonias en caso de imposiciones contrarias al orden judicial establecido y al derecho natural (Romero, 1985: XVI; Mejía, 1998: 14). La independencia no logró erradicar esta actitud indómita frente al derecho. Solo que esta vez la rebeldía encontró excusa en la disociación entre una institucionalidad supuestamente racional y democrática por un lado, y la existencia de, o bien un nuevo régimen autoritario o bien de un caos social, una fragmentación política y una incertidumbre individual, por el otro.
En tercer lugar, la lectura de los autores de la ilustración y de los acontecimientos revolucionarios en Francia y Norteamérica dieron lugar a un debate esencialmente ideológico, abstracto e ineficaz que se desarrolló fácilmente entre intelectuales afrancesados que, tal como lo hacían sus maestros, tenían un franco desprecio por los problemas de la implementación o de la eficacia de las ideas políticas16. Una vez encontrada la verdad, se pensan, el resto vendría por añadidura17. Las exigencias de la independencia no daban tregua y la necesidad de un discurso con vocación nacional e institucionalmente eficaz era apremiante. Aquí también la simplicidad y contundencia del ideario revolucionario francés facilitó su utilización política: los conceptos de "voluntad general", "soberanía", "derechos del hombre", "ley" y "ciudadanía" fueron utilizados por los hacedores de la independencia para construir la nación a partir de los fragmentos dejados de la mano de los españoles. (Jaramillo üribe, 1996; Jaramillo Vélez, 1998). Había un cierto consenso en la mayor admiración que producían las revoluciones Inglesa y americana, pero ninguno de los idearios políticos provenientes de estas revoluciones tuvo tanto impacto como el ideario francés. Esto se debe quizás al carácter particular, histórico y en buena parte intransferible de los debates anglosajones. Sr Edward Coke fue tan importante para el constitucionalismo moderno como Rousseau o Sieyes, sin embargo era muy difícil trasladar sus ideas sobre el common law al debate constitucional latinoamericano. Antonio Nariño tradujo la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano y no el Bill ofRights inglés de 1689 ni la Declaración de Independencia Americana de 1776 porque el tenor universalista y racionalista de los enunciados de la primera estaba llamado a tener mucho más impacto político y sentido revolucionario que los enunciado en buena parte locales e históricos de los documentos anglosajones.
La selección de los modelos constitucionales y de sus respaldos ideológicos en América hispánica estaba más fundada en las necesidades de legitimación política que en su efectividad instrumental; o si se quiere, el problema de la efectividad jurídica de tales modelos estaba supeditado al logro de su efectividad política. Esto no era un simple capricho de los líderes políticos de la emancipación sino algo derivado de la concepción misma del derecho, entendido como fruto del ente abstracto de la soberanía popular, ella misma encamada o representada en los legisladores y gobernantes. La brecha entre el derecho escrito y la realidad no parece pues ser una disfunción o una falla de estos modelos sino su elemento característico en la medida en que, por un lado, la producción del derecho obedece ante todo a propósitos de legitimación política y, por otro, su carácter racional y universalista necesariamente está llamado a diferir de una realidad social marcada por la heterogeneidad e hibridez cultural, económica y social. Al respecto comenta el historiador colombiano Jaramillo Uribe.
"Como, por una parte, las instituciones adoptadas no eran en si mismas eficaces instrumentos de gobierno y, por otra, chocaban con la tradición de América, con el espíritu español, que después de todo era el mismo de América a pesar de las modificaciones que sufrió el Nuevo Mundo, desde sus orígenes se dio en la conciencia política de las clases dirigentes hispanoamericanas esta tensión entre un pensamiento indispensable para justificar la independencia y dar fundamento teórico a los nuevos Estados, y una realidad que se resistía a ser manejada con sus conceptos; entre una teoría del estado que servía de base a su actitud frente a la metrópoli, y de justificación a sus ambiciones de mando, y unos derechos implícitos en la misma que no consideraban convenientes otorgar a toda la población de las nuevas repúblicas" (1997: 168 y 169).
En síntesis, las interconexiones entre los diferentes pensamientos políticos disponibles durante el proceso de emancipación de las colonias hispánicas en América, por un lado, y las restricciones impuestas por las condiciones sociales, económicas y culturales para la adopción e implementación de tales pensamientos, por el otro, crearon un tipo de derecho que no difería demasiado del derecho colonial caracterizado por tres elementos básicos: pluralismo jurídico, autoritarismo e ineficacia.
2. La unión entre ley y derechos en la tradición francesa
Fundados en el espíritu de la Revolución Francesa los proceres de la independencia extractaron ahora la justificación del despotismo ilustrado, ahora el llamado a la sublevación popular permanente, o lo que hemos llamado el radicalismo democrático. En ambos casos el mito de la ley y de su unión inescindible a las mayorías políticas jugó un papel fundamental en la retórica institucional de los gobiernos. De esta manera el derecho y la ley pasaron a ser la misma cosa en la mente de los pobladores y por esta vía las obligaciones legales y la dominación terminaron siendo lo mismo que el derecho e incluso que los gobiernos. Aún hoy en día los campesinos latinoamericanos "confunden" todos estos términos en una especie de interpretación crítica popular de la manera como funciona el Estado.
En las revoluciones Inglesa y Norteamericana, en cambio, la idea de los derechos individuales como límites del poder político fue esencial. Las comunidades puritanas de Nueva Inglaterra articularon sus luchas de independencia con fundamento en las ideas contractualistas de Locke a partir de las cuales los derechos del ciudadano no la voluntad general eran el fundamento de todo el andamiaje jurídico libertario. No sólo los derechos y la ley eran dos cosas claramente diferentes sino que se puede decir que la revolución misma de 1776 se hizo contra la idea de que las obligaciones ciudadanas y particularmente los impuestos pudieran tener alguna autonomía por fuera de los derechos.
En América Latina, la confusión estatista entre derecho y ley, comienza con el lenguaje. En efecto la lengua castellana - así como la francesa y la portuguesa -utilizan la palabra derecho para referirse a tres cosas diferentes: al sistema de normas u ordenamiento jurídico, a los derechos de las personas y por último, en ciertos eventos, a los impuestos conocidos como aranceles18. En lengua inglesa, en cambio, la palabra right sólo expresa la facultad de una persona de obtener ciertas prerrogativas. Durante la gesta de independencia las urgencias políticas ligadas a la necesidad de articular un discurso nacional que abarcara todas las diferencias sociales existentes afectaron dicha polisemia de tal manera que las ideas de derecho y ciudadanía operaron un desplazamiento del sentido de estos conceptos en beneficio de los referentes institucionales e ideológicos que venían de la revolución francesa y en detrimento de su connotación individualista y anti-poder que venían de las revoluciones estadounidense e inglesa.
Pero la confusión entre derecho y ley en la tradición creada por la Revolución Francesa es mucho más que un asunto semántico. Eso se aprecia en la redacción del artículo cuarto de la Constitución de 1793 en donde se dice que "la ley es la expresión libre y solemne de la voluntad general [...] ella sólo puede ordenar lo que es justo y útil a la sociedad y sólo puede prohibir lo que es perjudicial". El concepto de ley en esta norma puede tener dos lecturas posibles; la primera es una lectura normativa a partir de la cual se entiende que la ley debe hacer lo que allí se expresa; dada la eventualidad de que la ley prohiba o permita lo perjudicial habría, entonces o bien un derecho de rebeldía o bien un mecanismo de control del poder legislativo. Sin embargo, esta lectura no parece haber sido la que finalmente se impuso; la interpretación que resultó airosa en los debates constitucionales de 1790-1793 parece haber sido una de tipo fáctico o descriptivo según la cual la ley, siendo la expresión libre y solemne de la voluntad general, nunca se equivoca y en consecuencia ella no es otra cosa que la justicia y el bien en esencia.
Dicho en otros términos, la unidad conceptual inescindible entre ley y legitimidad creó, por la fuerza de los hechos, el efecto contrario, esto es la convicción de que ella enmascaraba el verdadero corazón de la dominación. Aquí esta quizás buena parte de la explicación de la relación problemática que las izquierdas del continente han mantenido con la democracia representativa y con el derecho. La necesidad política de crear un discurso de oposición frente a gobiernos que reivindican el discurso democrático y el estado de derecho, les ha conducido a un tipo de lucha política que reivindica valores contrarios a estos postulados. El caso más impresionante es el de Colombia en donde durante décadas ha habido un sistema formalmente democrático pero en la práctica atenuado o desvirtuado por la existencia de un estado de excepción casi permanente. Esta situación institucional híbrida entre constitucionalismo (democracia formal) y régimen autoritario (estado de excepción) creó una tendencia en las oposiciones tanto de derecha como de izquierda a luchar por fuera del sistema. Mientras la izquierda ha caricaturizado este régimen híbrido como un régimen militar puro y simple y por esa vía justificaba el uso de las armas la derecha hace lo propio a través de una caricatura que representa al régimen como una democracia idealista y por lo tanto ingobernable.
En el caso de Brasil, Roberto Da Marta ha ilustrado algunas de estas ideas a través de la politización que el concepto de ciudadanía tuvo en las revoluciones de América del sur en contraste con la revolución norteamericana. Por la primera década del siglo XIX, cuando el movimiento de independencia contra España y Portugal empezó a dar sus frutos en toda América Latina, la noción de "ciudadano'' traía connotaciones revolucionarias de libertad y emancipación social (Meló, 1992: 90). Un proceso similar había ocurrido en los Estado Unidos tres décadas antes; sin embargo, mientras aquí se consideraba que la ciudadanía estaba asociada con la defensa de derechos, particularmente, con los derecho civiles, en América Latina la ciudadanía tenía, o bien un significado político abstracto diseñado para crear una identidad legal artificial necesitada para conducir la revolución, o bien un significado legal muy concreto atado a la imposición de contribuciones, alistamiento, u otro tipo de deberes legales (Da Matta, 1987). En consecuencia, la ley significó sumisión más que el poder de derechos. El "estatus" y las conexiones sociales fueron - y son - una fuente más importante de poder y protección que el derecho. Así, la conciencia legal estuvo caracterizada por la conducta estratégica de los ciudadanos en relación con los comandos legales, más que en la reivindicación ética de los derechos.
En contraste con la tradición del Rule ofLaw, según la cual la democracia presupone libertad y constitución, en América Latina las élites políticas invirtieron este postulado a la manera francesa: la libertad presuponía soberanía y voluntad popular, lo cual se manifestaba en el acto constituyente y en el derecho. Bajo este presupuesto, la definición del derecho, su administración, y su interpretación fue un asunto institucional del cual el ciudadano común estuvo totalmente excluido. Los discursos legales eran vistos como pertenecientes al ámbito del poder estatal, y, en consecuencia eran objeto de la misma desconfianza con la que se miraba al Estado, al gobierno y sus componentes. No obstante, dada la situación de caos político, el discurso legal seguía evocando símbolos de esperanza y cambio social. Esto explica que la idea de ciudadanía haya logrado articular cierta identidad nacional (Meló, 1992).
II. LA EFICACIA SOCIAL DEL DERECHO EN LA AMÉRICA LATINA ACTUAL
1. Debilidad política, ineficacia y autoritarismo jurídico
Los países latinoamericanos no han logrado superar la heterogeneidad social que caracterizaba las sociedades coloniales de principios del siglo XIX al momento de la independencia. La coexistencia de espacios estructurales de poder modernos y premodemos - según la terminología propuesta por Santos (1995: 417) - la hibridez cultural y lajerarquización económica son algunos de los elementos que dificultan la consolidación de un contrato social, de un Estado y por supuesto de la regularización del derecho oficial. Pero vamos por partes en el análisis de estos elementos. Para ello me baso en las explicaciones dadas por Boaventura de Sousa Santos
En los países centrales o desarrollados, la autonomía del Estado es un resultado de necesidades e intereses originados en el espacio de la producción, tal como lo explica Boaventura de Sousa Santos (1998:154) . En la semiperiferia, en cambio -continúa Santos - la formación del espacio de la ciudadanía precedió a la organización social y de manera específica a la organización de la producción y mantuvo siempre una gran autonomía respecto de aquel espacio de poder. De otro lado, el espacio de la producción tuvo mucha heterogeneidad interna, representada en la coexistencia de modos capitalistas y pre-capitalistas de producción, en la desarticulación entre los sectores de la economía, en los grandes desequilibrios de productividad íntersectorial e intrasectorial, etc. En estas circunstancias, el Estado semiperiférico posee una aparente fortaleza jurídica y a veces militar que contrasta con su real debilidad política o hegemónica. Los factores que hacen posible su centralidad - explica Santos (1998: 156) - son también aquellos que causan su ineficacia. La heterogeneidad interna de los espacios doméstico y de la producción crea autonomías relativas en cada uno de estos espacios que tienen por efecto el bloqueo, la subversión, la transformación o la apropiación de la actuación del Estado (idem). La primacía de lo político - espacio de la ciudadanía - coexiste, de este modo, con su dependencia en relación con otros espacios y, en estas circunstancias, la forma de poder del Estado, esto es, la dominación, se ejerce, en la práctica en complejas combinaciones con otras formas de poder características de otros espacios estructurales, todo lo cual confiere un gran particularismo a la actuación del Estado (clientelismo, nepotismo, corrupción, etc. ) (ídem). Los Estados en América Latina carecen de la hegemonía política necesaria para obviar el recurso a medidas autoritarias. Los sistemas políticos difícilmente sirven de conectores entre intereses sociales e instituciones políticas lo cual convierte el debate político en una confrontación desarraigada socialmente y a los grandes intereses económicos en agentes directos y determinantes del funcionamiento estatal.
Ahora bien, el déficit de maniobra política de los gobiernos propicia dos prácticas jurídicas interrelacionadas y amplimente utilizadas en América Latina (Santos y García Villegas, 2000: Cap. 1). La primera de ellas consiste en el uso simbólico de los discursos legales y la segunda en la introducción de excepciones constitucionales. Ambos fenómenos tienen un sentido institucional contrapuesto y parecen reflejar la despreocupación institucional por la eficacia jurídica instrumental, en el primer caso y el autoritarismo jurídico, en el segundo. Veamos ambos en más detalle.
Mientras más limitado es el margen de maniobra política de los gobiernos latinoamericanos, mientras menos operante es la democracia representativa, más necesidad tienen los gobiernos de recurrir al derecho para responder a las demandas sociales. En estas circunstancias de precariedad hegemónica y de ausencia de partidos políticos con arraigo social, la producción de derecho pasa a ser un sustituto del sistema político al instaurar una cierta comunicación entre el Estado y sus asociados. Dicho en otros términos, el sistema jurídico se convierte más en un mecanismo destinado a la legitimación de las políticas públicas que un instrumento de implementación instrumental de dichas políticas. En estos contextos críticos, la producción e implementación de normas da lugar a una reconstrucción de los problemas sociales y a un escape político hacia terrenos en los cuales los gobiernos pueden obtener mayores ventajas o simplemente atenuar los efectos perversos de su incapacidad política. El déficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la ineficacia instrumental del Estado se intenta compensar parcialmente con el aumento de la comunicación a través de la producción de discursos legales como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y participación.
El precario arraigo social del sistema político y su consecuente incapacidad para movilizar a la población en tomo a políticas de Estado, dificulta el tratamiento político de los conflictos sociales a través de los canales convencionales de representación política. Tales conflictos o problemas son entonces reconstruidos y rediseñados a través de reformas jurídicas, de tal manera que su tratamiento institucional resulte políticamente viable. Esta construcción opera como un abandono del problema social como tal, por medio de saltos de escala discursivos (Santos, 1995). Dos saltos de escala pueden ser diferenciados: el primero consiste en una retirada hacia terrenos discursivos sumamente generales en los cuales la naturaleza misma del contrato social es debatida. El segundo, en cambio consiste en una retirada hacia particulares terrenos técnicos generalmente ligados a la administración pública o a la política criminal. Ambos saltos reconstituyen los elementos esenciales del asunto social en cuestión; el primero se presenta como una reforma jurídica bajo la fórmula de una asamblea nacional constituyente en la cual se debaten las directrices políticas de un nuevo pacto social. La segunda, en cambio se presenta como una reforma técnica de las políticas publicas. Ideología y técnica son entonces los dos espacios de recomposición de la crisis de legitimidad y seguridad; allí el Estado recobra capacidad de maniobra para participar, proponer soluciones y presentar resultados. En ambos casos el sistema legal es el llamado a dar dicho tratamiento así como a determinar la dinámica y el contenido de la discusión. En estas condiciones, la eficacia instrumental que se logra con las reformas es mínima; en el primer caso debido a que la discusión es tan general, tan inclusiva, que elude las verdaderas razones del conflicto y, en el segundo debido a que la reforma es tan puntual, tan dispersa y atomizada que su evaluación y discusión se limita a ciertos grupos de expertos, muchos de los cuales trabajan para el gobierno.
En síntesis, la práctica del reformismo jurídico en América Latina obedece, por lo menos en parte, al hecho ya mencionado de que el sistema jurídico se sobrecarga con tareas que podrían ser resueltas a través del sistema político. Este hecho hace que algunas reformas estén orientadas ante todo a legitimar la acción del Estado en áreas sociales en las cuales la intervención del Estados es solicitada con apremio, de tal manera que el objetivo instrumental queda relegado en beneficio de los objetivos simbólicos o de comunicación. Dos advertencias adicionales; en primer lugar, no todas las reformas obedecen a estas necesidades, ni siempre que ello sucede la reforma esta condenada a la ineficacia instrumental, ni mucho menos siempre que una reforma fracasa ello se debe a que fue expedida con propósitos ante todo de legitimación y no de eficacia instrumental. En segundo lugar, la eficacia simbólica del derecho no excluye la producción jurídica de efectos materiales; simplemente excluye la ausencia de aquellos efectos materiales que están implícitos en las normas penales y que son la razón de ser de la norma. La dimensión simbólica radica en el hecho de que la reforma es producida, primeramente, con el objeto de establecer una comunicación legitimadora entre instituciones y ciudadanos, más que para satisfacer sus objetivos instrumentales establecidos. No se excluye pues el hecho de que otros objetivos no declarados - algunos de ellos quizás ilegales- puedan ser alcanzados.
El reformismo con propósitos de legitimación simbólica necesita ser contrarestado con otra práctica institucional que responda al exceso retórico y al progresismo propios de la legitimación simbólica. Esta practica consiste en la introducción de excepciones. La inflación jurídica de normas, buena parte de ellas demasiado progresistas y generosas para estar respaldadas por una voluntad gubernamental de llevarlas a la práctica, crearía un caos normativo si no se introdujeran excepciones. Esto es especialmente claro en el ámbito del derecho constitucional. En el siglo XIX la democracia era un valor político incuestionado pero su ejercicio sólo estaba permitido a unos pocos debido a las restricciones económicas y culturales que tenía el derecho al voto. Este ejemplo sin embargo, no es exclusivo de América Latina; en casi todos las llamadas repúblicas del siglo XIX empezando por la de los Estados Unidos el voto era un derecho de las élites. La especificidad latinoamericana consiste en la abundancia de este tipo de prácticas políticas destinadas a atenuar el alcance de los derechos a través de la excepción jurídica. La mayor parte del tiempo esto se ha hecho a través de la declaratoria de estados de excepción constitucional. Las ideas antidemocráticas en América Latina no sólo han tenido expresión en los regímenes miliatares; las llamadas democracias formales también han sido voceras de estas ideas y las han puesto en marcha a través de los estados de excepción. Buena parte de los países del subcontinente se han debatido entre los regímenes militares y las democracias de constituciones restringidas por normas de excepción.
Los funcionarios de los estados latinoamericanos, y de manera especial aquellos que tienen a su cargo la tarea de mantener el orden público, con frecuencia perciben el derecho como una herramienta adicional de la guerra y no como un límite inherente a las acciones bélicas emprendidas por el Estado (Ost y Van de Kerchove, 1987). En América Latina es frecuente que los funcionarios mediaticen el derecho en beneficio de fines políticos, esto es, sólo lo cumplan en ciertas circunstancias, cuando consideran que las condiciones fácticas lo permiten (Thoumi, 1995:172; Gutiérrez, 1998:188). Pero esta concepción instrumental del derecho no sólo es frecuente en el ámbito institucional, también lo es entre los ciudadanos. La justificación de la excepción es algo corriente en casi todos los ámbitos de la vida nacional, desde la manera de conducir vehículos en las grandes ciudades latinoamericanas hasta la conformación de grupos armados en Colombia, Perú o El Salvador, pasando por el pago de impuestos, los negocios, la vida familiar y el deporte. La actitud ciudadana de desobediencia, desconfianza o simplemente negligencia frente al cumplimiento de las normas del derecho oficial, propia de la época colonial no ha podido ser desterrada a pesar de casi doscientos años de vida republicana. En este sentido, no se ha logrado consolidar una característica importante de la modernidad jurídica que consiste en incorporar una cultura de defensa y protección de los derechos ciudadanos como parte esencial del concepto de ciudadanía.
En síntesis, si las anteriores explicaciones corresponden a la realidad del derecho en América Latina - habrá que hacer, desde luego, más investigación sociojurídica comparada para comprobar estas hipótesis- los problemas funcionales del derecho actual en Latinoamérica son similares a los que existían a principios del siglo XIX cuando se produjo la independencia de España. La cultura jurídica latinoamericana tanto institucional como ciudadana poseería hoy en día - al igual que hace casi dos siglos - una tendencia a escindir el derecho entre una conjunto de principios muy generales y abstractas receptores de los postulados de justicia y seguridad básicas y un conjunto de reglas concretas de regulación de la vida cotidiana. Esta disociación entre derecho general emancipatorio e ineficaz y derecho particular autoritario estaría en la base de la actitud ambivalente frente al derecho que persiste en América Latina. Aquí estarían pues dos elementos que parecen esenciales en la cultura jurídica latinoamericana: autoritarismo, ineficacia del derecho. Ahora bien, estos elementos están igualmente ligados a un tercer hecho: el fenómeno del pluralismo jurídico, el cual explicaré enseguida.
B. El pluralismo jurídico
El fenómeno del pluralismo jurídico puede ser estudiado desde diferentes puntos de vista o dimensiones que no se excluyen entre sí: uno de ellos hace énfasis en la presencia de diferentes códigos de conducta que derivan del carácter híbrido de una cultura en la cual se mezclan e interactúan diferentes visiones del mundo; una segunda perspectiva analiza este fenómeno como un hecho social que pone de presente la co-existencia de varios órdenes normativos en un mismo espacio tiempo; finalmente este fenómeno puede ser apreciado como un hecho derivado de un tipo de aplicación distorsionada del derecho por parte del Estado. Estas tres visiones pueden ser denominadas como cultural, sociológica, e institucional respectivamente.
Dimensión cultural
Los contextos de hibridez cultural en Latinoamérica (García, 1989) son propicios para la emergencia del pluralismo jurídico. Allí se mezclan diferentes visiones del mundo y diferentes códigos los cuales concurren y en ocasiones compiten. Estos fenómenos han sido estudiados por la antropología legal especialmente cuando ellos tienen lugar en situaciones coloniales. Por este motivo, buena parte de la investigación en este campo no se refiere a América Latina (véase, por ejemplo, Abel 1982; von Benda-Beckmann, 1988; Galanter 1981; Hooker 1975; Moore 1978; Pospisil, 1971; Snyder (1981). Casos del sur oriente asiático y de África, en cambio, son generalmente citados en la literatura antropo-jurídica. En estos casos el gobierno colonial permitió la existencia de un sistema dual, a partir de la idea de que el sistema colonial sería más eficiente si se aceptaba el funcionamiento del sistema legal no oficial o tradicional, siempre y cuando no se pusiera en tela de juicio el régimen colonial. Esto no sucedió en América Latina, en donde si bien el período post-colonial fue ciertamente caótico y caracterizado por la incertidumbre legal, en 1580 fue instaurada una política de transformación total de las estructuras existentes. El resultado de esto fue que el derecho español fue el único reconocido como oficial; por lo tanto un sistema de pluralismo legal de jure nunca se desarrolló. No obstante, los gobiernos coloniales - y luego de la independencia los Estados soberanos - nunca fueron capaces de crear órdenes legales unificados y por lo tanto una situación de pluralismo jurídico defacto fue inevitable. En estas condiciones, multiplicidad de órdenes legales y códigos de conducta emergieron a raíz de las diferencias de clase, de identidad y de región.
América Latina es pues una región de una gran riqueza en materia de pluralismo jurídico debido a la hibridez cultural que caracteriza a la región. El panorama cultural latinoamericano se caracteriza no sólo por imbricaciones e interconecciones entre sistemas de valor, promiscuidad de las herencias, mezcla de identidades, sino también por el contraste entre espacios sociales relativamente homogéneos y espacios sociales en donde prevalece la diversidad y la confusión valorativa. Es por eso que América Latina se parece a un laboratorio de experimentación social en el cual toda situación imaginable puede ser ejemplificada, desde las más modernas hasta las más arcaicas; desde las más contractualizadas hasta las más violentas; desde las más rutinarias hasta las explosivas. Es como si todas las posibilidades de la historia social se hubiesen reunido en un solo espacio. Una gran fluidez de significados y prácticas sociales deriva de esta situación, la cual se reproduce en los discursos sociales y políticos. Conciencias legales, discursos y prácticas legales poseen este carácter abierto, de tal manera que las clásicas dicotomías jurídicas que caracterizan el derecho occidental, tales como legal/ilegal, justo/injusto, resultan problemáticas (Santos, 1995)
Bajo estas ciurcunstancias no es de extrañar que el derecho oficial más que un sistema normativo entendido en términos modernos, como un sistema independiente y racional (Weber, 1978 ) deba ser reconceptualizado como un sistema cultural en el cual diferentes actores desde diferentes "posiciones discursivas" interactúan en un proceso constructivo . Al respecto la noción de ''interlegalidad" desarrollada por Santos (1995:473) es de especial interés. Según sste autor
"[I]s not the legal pluralism of traditional legal anthropology, in which the different legal orders are conceived as sepárate entities coexisting in the same political spaces, but rather, the conception of different legal spaces superimposed, interpenetrated and mixed in our minds, as much as in our actions, either on occasíons of qualitative leaps or sweeping crises in our life trajectories, or in the dull routine of eventless everyday life. We live in a time of porous legality or of legal porosity, múltiple networks of legal orders forcing us to constant transitions and trespassings. Our legal life is constituted by an intersection of different legal orders, that is, by interlegality . . . Interlegality is a highiy dynamic process, because the different legal spaces are nonsynchronic, and thus result in uneven and unstable combinations of legal codes (codes in a semiotic sense).
En síntesis, la multiplicidad de significados legales en interacción y compertencia no es sino otro aspecto de la existencia de sistemas de valores y sentidos interconectados que caracterizan a las sociedades semiperiféricas y de manera particular a las latinoamericanas (Da Matta, 1987:326, Santos, 1995, Santos y García Villegas, 2000). Aquí las fronteras entre los sentidos discursivos pierden la claridad que reclama el pensamiento moderno.
Dimensión sociológica
Esta es la aproximación clásica del pluralismo jurídico y se refiere a la coexistencia de una pluralidad de sistemas de derecho en el seno de una unidad de análisis (local, nacional o global) determinada (Arnaud, et al, 1988:301). Según este punto de vista y tanto en el debate clásico (Santi Romano, 1946, Ehriich Gurvitch 1932; Ehriich 1913) como en el contemporáneo (Merry, 1981; Santos, 1977 Fitzpatrik, 1983, Hooker, 1975; Henry 1983,) se pone en tela de juicio el postulado dogmático jurídico de la exclusividad y prevalencia del derecho oficial en la sociedad, para mostrar la existencia de otros órdenes jurídicos igualmente determinantes de los comportamientos sociales. Ahora bien, dos enfoques resultan de especial interés en esta aproximación. El primero de ellos relaciona los órdenes jurídicos según el tipo de vinculación que tienen con el derecho oficial, de tal manera que cada caso queda ubicado en un espectro de posibilidades que van desde un extremo dominado por la violencia y la contradicción hasta otro caracterizado por la complementaridad. Colombia, de nuevo, es rica en ejemplos de este tipo, algunos de ellos tan intresantes como trájicos. En cuanto al extremo violento me refiero a la existencia de grupos armados que controlan el territorio, imponen deberes y obligaciones a los habitantes de dicha zona e imparten justicia (Aguilera, 2000; Molano, 2000). En el extremo opuesto se encuentran situaciones en las cuales el Estado reconoce autonomía a ciertas prácticas sociales o comunitarias de tal manera que ellas se desarrollen en armonía con los fines planteados por el derecho oficial. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con los la jurisdicción de jueces de paz en el Perú, en Brasil o en Colombia.
El segundo enfoque mira el fenómeno del pluralismo jurídico según su ubicación en un espacio específico. Mientras hasta hace poco los órdenes jurídicos eran analizados en el espacio nacional - y con frecuencia nacional-colonial - hoy en día las inter-conexiones entre los niveles local, nacional y global ha pasado a jugar un papel esencial en el análisis (Santos, 2000). Existen dos casos de especial interés en Latinoamérica. El primero es el de la autodeterminación de los pueblos ndígenas y de manera particular el de la justicia indígenas que cada día cobra más mportancia en países como Ecuador, Colombia y México. El segundo caso es el leí narcotráfico, en el cual igualmente se vinculan los niveles local, nacional e nternacional, aunque de manera bien distinta y con resultados nada provechosos. El narcotráfico no sólo debilita directamente a los Estados latinoamericanos -especialmente México y Colombia - a través del efecto devastador que tienen sobre la eficacia del derecho y de la convivencia pacífica, también lo hace de llanera indirecta, a través de la intervención que ejercen los Estados Unidos en la 3olítica nacional, que por esta vía se convierte en una política casi exclusivamente le orden público y de control social. Nunca antes, ni siquiera en las épocas de la guerra fría, cuando los gobiernos latinoamericanos temían por el avance de las guerrillas apoyadas desde Cuba, la intervención de los Estado Unidos había sido ;an abierta, directa y determinante como lo ha sido durante la última década en algunos países del subcontinente entre ellos de manera dramática en Colombia.
Dimensión institucional (pluralismo jurídico interno)
No sólo la intervención del Estado en la sociedad es la causa de buena parte de la exclusión y la jerarquización social. Esto también sucede cuando el Estado no interviene. Esta segunda perspectiva es con frecuencia subestimada en la literatura sociopolítica latinoamericana debido a la prevalencia de una concepción "reificada" de la "sociedad civil" como espacio en donde la dominación está excluida. Según esta visión, la responsabilidad recae casi exclusivamente en la intervención directa, para bien o para mal, del Estado o de la élite política que lo soporta. El modelo reformista -desarrollista- y el revolucionario, ambos dominantes en esta literatura, ven en el Estado, bien el Mesías o bien el demonio que determina la suerte de individuos imbuidos en un espacio social externo al Estado.
En todo caso, sea que el estado intervenga o no, lo hace con frecuencia de manera selectiva y variable. En primer lugar el estado es selectivo: la explicación de porqué el Estado interviene o deja de intervenir en la sociedad no siempre tiene fundamento en razones jurídicas ligadas a la distinción entre espacios-tiempo sociales en los cuales el interés publico o general prevalece y espacios en los cuales domina el interés privado o la libertad. Por el contrario, suelen ser razones técnicas, coyunturales y con frecuencia políticas las que explican esta distribución entre intervención y no intervención, es decir, esta selección de los ámbitos de aplicación. La relación entre normas generales y abstractas y aquellos espacio sociales a los cuales están destinados tales normas está interrumpida por innumerables obstáculos que bloquean, distorsionan, intensifican u opacan el postulado normativo. Así las cosas, la raison d'étre de la intervención del Estado está menos en la relación entre interés público y libertad individual que en la diferenciación selectiva de espacios de protección y espacios de abandono. Así por ejemplo, mientras algunas poblaciones tienen un pleno derecho al acceso a la justicia otros carecen por completo de ella. Dicha intervención selectiva va creando lo que Boaventura Santos llama la diferenciación entre zonas civilizadas y zonas salvajes (Santos, 1995). En segundo lugar, con frecuencia sucede que la intervención o la no intervención del Estado en espacios sociales específicos es llevada a cabo de tal manera que el sentido de la intervención, o de la no intervención, varía según dichos espacio. Las mismas normas son aplicadas con énfasis variables según los espacio sociales en los cuales se aplican (Caldeira, 1996, Holston and Caldeira 1997, García-Villegas, 1993) . El Estado cambia de roles según los escenarios; es un Estado camaleónico. Los mismos agentes estatales actúan con libretos diferentes según las condiciones. Un mismo reglamento administrativo puede servir para proteger la libertad contractual de una clase social que cuenta con servicios jurídicos adecuados como para agobiar a otro sector de la población que no puede acceder a los beneficios que establece el derecho debido a que no cuenta con los recursos necesarios para pagar la asesoría jurídica que se requiere para tal efecto. Así pues, protección, abandono, libertad y agobio son cuatro maneras de intervención legal que ponen de presente los fenómenos de imbricación entre lo estatal y lo social y la inconveniencia de las distinciones tradicionales entre público/privado, sociedad civil/estado o formal/informal, regulación jurídica/libertad privada.
Un caso especial de intervención estatal social mixta que tiene efectos importantes para la comprensión del fenómeno del pluralismo jurídico consiste en crear reglas dotadas de excepciones de tal manera que la intervención social del Estado permita introducir selectividad y variabilidad en la norma al mismo tiempo. El ejemplo más claro se encuentra en el uso de los estados de excepción en América Latina. La normalización de la excepción constitucional en Colombia, por ejemplo, ha permitido la generalización de prácticas institucionales fronterizas entre el derecho y el no derecho, las cuales se distribuyen de manera selectiva y variable - bien sea para proteger o abandonar o bien sea para liberar o agobiar -entre espacios salvajes y civilizados según las necesidades del momento. Por medio del esta figura jurídica híbrida, el estado democrático faculta a sus agentes para actuar de manera impune en las zonas salvajes (Santos y García Villegas, 2000). Este tipo de prácticas están determinadas por su fuerza centrífuga hacia la zona salvaje de la guerra sucia. Un ejemplo claro de esta tendencia se encuentra en la creación oficial de grupos civiles de defensa armados en las zonas de conflicto.
III. CONCLUSIONES
De acuerdo con una cultura jurídica originada en la época de la colonia española y consolidada a través de la recepción del ideario constitucional de la Revolución Francesa durante el período de la independencia, en América Latina el derecho es objeto de una percepción ambivalente por parte de los ciudadanos. De una parte suscita desconfianza, recelo, rebeldía o simplemente falta de autoridad cuando se trata de acatar las normas que regulan la vida cotidiana. Las cargas impuestas por el derecho a los individuos prevalecen, en la percepción de los individuos sobre la dimensión protectora o emancipadora de los derechos. El sistema jurídico estatal opaca el catálogo de los derechos de los ciudadanos. La ciudadanía es mas un deber que un derecho. Así se origina un comportamiento ciudadano complejo y dispar: la obediencia a la ley es a menudo excluida, negociada, o en el mejor de los casos, adaptada a cada nueva situación. De aquí la existencia en América Latina de numerosos ambientes legalmente autónomos (pluralismo jurídico), a menudo caracterizados por rebelión individual e incluso colectiva contra el derecho y el Estado. De otra parte, sin embargo, el derecho despierta esperanza y confianza cuando se trata de crear o de reformar el contrato social constitucional con miras a una sociedad más justa. Esta ambivalencia está vinculada con la incapacidad del derecho para permear los comportamientos sociales de tal manera que se crea una brecha casi insalvable entre los el derecho escrito y la realidad social.
La cultura jurídica es también reflejo del tipo de Estado que ha prevalecido en América Latina y de la relación que éste mantiene con el entorno social. Los Estados latinoamericanos poseen una fortaleza jurídica y a veces militar que contrasta con su debilidad política y hegemónica, todo lo cual es propio de los Estados semiperiféricos. Este contraste resulta de la separación notable que aquí se presenta entre política e intereses sociales y de la consecuente fusión entre Estado y sistema político. En América Latina, como parte de la semiperiferia mundial, los actores políticos se comportan en una especie de espacio "hiper- autónomo"; esto da lugar a una situación en la cual los líderes son más importantes que las organizaciones políticas así como a una falta de diferenciación entre los sistemas políticos y el Estado. En estas condiciones la actividad política se convierte en un asunto de consumo en lugar de ser un asunto de ciudadanía. El Estado no refleja la lucha política entre los intereses económicos y sociales tanto como los discursos políticos y los actores políticos no reflejan las disparidades entre clases sociales.
Existe una especie de isomorfismo entre la manera como en América Latina opera el sistema político y la manera como opera el sistema jurídico. El derecho escrito adolece de un notable desarraigo en relación con las prácticas jurídicas existentes. El déficit de maniobra política de los gobiernos propicia el uso simbólico de los discursos legales. Mientras más limitado es el margen de maniobra política de los gobiernos y más incontrolables son los problemas sociales, más inclinados están los gobiernos a tratar dichos problemas de manera tal que el énfasis institucional se ponga en la legitimación, la comunicación y el uso simbólico del derecho y no en la obtención de resultados. El déficit de legitimidad, derivado y causado a la vez por la ineficacia instrumental del Estado se compensa parcialmente con el aumento de la producción de discursos legales como respuestas a las demandas sociales de seguridad, justicia social y participación. Esta práctica institucional destinada de manera prioritaria a fines de legitimación política crea, a su turno, por un lado, una creciente ineficacia instrumental del derecho y, por el otro lado una práctica institucional adicional que consiste en introducir excepciones al derecho a través de la declaratoria de estados de emergencia, reglamentaciones, etc.
No es extraño que sistemas jurídicos con estas características no hayan logrado imponerse frente a otra serie de ordenamientos normativos sociales, que en ocasiones ponen en tela de juicio el derecho oficial mismo. Ineficacia, autoritarismo y pluralismo jurídico están pues íntimamente ligados entre sí. Tampoco debe parecer extraño el hecho de que las reformas jurídicas propuestas por el rule of law reform, destinadas a lograr mayor eficacia del derecho a través de cambios meramente normativos o de variaciones de tipo administrativo e internas al sistema jurídico estén destinadas a tener tan poco éxito. Mientras que dichas reformas no tengan en cuenta que parte esencial de las condiciones que se requieren para que los sistemas jurídicos latinoamericanos operen de manera eficiente y adecuada se encuentran en la existencia de un tipo de cultura jurídica, ella misma ligada a un tipo de Estado, que hace precaria la capacidad del derecho para permear los comportamientos sociales, mientras no se tengan en cuenta estos hechos, repito, es muy posible que la nueva versión del movimiento law and development tenga resultados similares a aquellos que tuvo su predecesor.