DE LA SESIÓN ESPECIAL SOBRE "FORTALECIMIENTO DE LA PROBIDAD Y LA LUCHA ANTICORRUPCIÓN EN LAS AMÉRICAS"
31 de marzo de 2000

Proyecto de Publicación de la OCDE

CAPÍTULO III: APLICACIÓN DE LA INICIATIVA DE LA OCDE

1. INTRODUCCIÓN

¿ Por qué cree usted que esta iniciativa llegará a buen término, cuando tantos proyectos anteriores fracasaron, sin dejar rastro en el mundo de la corrupción?

Esta pregunta y otras semejantes plantean con frecuencia personas del sector privado cuando contemplan la labor emprendida por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) sobre la corrupción. Los funcionarios a su vez preguntan, inclusive desde los foros oficiales, ¿ qué garantías puede ofrecer la OCDE de que su país no será el único que ejecute plenamente un nuevo programa contra la corrupción? De hecho, son preguntas que merecen una reflexión profunda. Hace sólo diez años, las perspectivas de una acción significativa a nivel mundial para combatir la corrupción eran muy sombrías. Pocos observadores experimentados creían posible que en 1997, los ministros de treinta y tres países —representando colectivamente más del 70% de las exportaciones mundiales y más del 90% de las inversiones extranjeras directas— se reunirían para comprometer a sus países a hacer todo lo posible para prevenir y reprimir el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones internacionales. Con razón es pertinente preguntar ¿ por qué hasta los diplomáticos escépticos consideran que ahora es posible avanzar en forma significativa para reducir la corrupción, que es uno de los problemas mundiales más graves y difíciles? Esta pregunta llega al corazón de la iniciativa de la OCDE: ¿ Qué es lo que impulsa este proceso tan dinámico? ¿ Cuáles son los mecanismos de la "ley blanda" que inducen su cumplimiento?

Este documento seguirá el funcionamiento de la "ley blanda" (o no obligatoria) tal como se ha formulado en el contexto de la OCDE (sección 2). Ya que se busca la aplicación de un criterio común, la confianza mutua requiere que los países tengan la habilidad de discutir sus propios enfoques con sus homólogos en condiciones iguales, donde cada uno puede dar y recibir reacciones francas. Este documento ilustrará algunos aspectos de los mecanismos que pueden evaluar la legislación ejecutoria (sección 3). Por supuesto, los escépticos no estarán satisfechos con la mera armonización de los códigos. Establecer las mismas "condiciones de juego en el comercio" implica una práctica comparable de parte de los organismos gubernamentales y el cumplimiento del sector privado. Los proyectos de la OCDE que se han diseñado para vigilar la práctica se describirán a continuación (sección 4). Finalmente, este documento revisará el programa de trabajo futuro del Grupo de Trabajo de la OCDE para Combatir el Cohecho (sección 5).

 

2. FORMULACIÓN DE UN CRITERIO COMÚN

El actual criterio de la OCDE y los países asociados para prevenir y combatir el cohecho transnacional y comercial está consagrado en la Recomendación (revisada) de mayo de 1997 y la Convención de diciembre de 1997. Si bien la Recomendación abarca el programa entero, hasta donde hayan acordado los países participantes, la Convención se concentra en un tema específico: definir como delito punible el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en un contexto comercial. Al observador puede parecerle curioso que partes del programa todavía aparecen como "ley blanda", mientras que otras figuran como instrumentos jurídicos obligatorios. Sin embargo esta situación refleja simplemente el proceso especial que ha atravesado la OCDE en años recientes.

a) Desde la ley blanda hasta la Convención

Se ignora comúnmente que el trabajo sobre la corrupción emprendido por la OCDE se remonta a los años 80. La primera declaración de políticas —hecha en términos algo generales— forma parte de las Directrices para Empresas Multinacionales de la OCDE. Las iniciativas de acción para los gobiernos nacionales están fechadas en 1989, cuando Estados Unidos sugirió que la OCDE trabajara en un instrumento para combatir la corrupción, esencialmente reanudando la labor abandonada por la ONU diez años antes tras enfrentar serios problemas políticos. Parece que con la apertura del Éste y la globalización económica general, las oportunidades se perfilaban mejor para los años 90. No obstante, la labor en la OCDE demoró hasta 1994 cuando los Ministros adoptaron y publicaron su primer instrumento de política. La Recomendación de 1994 tiene todas las ventajas y deficiencias de una auténtica "ley blanda": Contenía declaraciones vigorosas (ej. que los países tomen medidas eficaces para detener, prevenir y combatir el cohecho de funcionarios públicos extranjeros... Recomendación I de 1994) sin que hubiera obligación jurídica inmediata de actuar. Además la Recomendación de 1994 ofrecía una larga lista de temas para el análisis posterior. El valor verdadero del documento fue el de emprender un proceso dinámico de tres años de duración en que se examinaron estos puntos en detalle (sobre todo, la ley penal, el régimen fiscal, provisiones de contabilidad y reglas para adquisiciones públicas.)

Fue una etapa crítica, ya que dio la oportunidad para que se reconociera que a todos los participantes les convendría una acción decisiva, y se enfocó atención concreta en los subpuntos. El resultado de esta fase de trabajo detallado sigue siendo un instrumento de "ley blanda", aunque redactado en lenguaje muchísimo más concreto y prescriptivista; es la llamada "Recomendación Revisada de 1997". En muchos aspectos el proceso ha contado con procedimientos de la OCDE ya bien establecidos, pero también se basa en otras iniciativas recientes, tales como el Grupo de Trabajo para la Acción Financiera en materia del lavado de dinero (Financial Action Task Force: FATF). Lo más significativo es que la Recomendación abarca un procedimiento para vigilar la puesta en práctica por parte de los Estados Miembros.

Este fue un momento en que los países de ese grupo no iban a persistir en una armonización basándose meramente en la "ley blanda", ya que les parecía que los términos de una materia tan sensible requería una definición lo más clara posible. La solicitud fue recibida con cierta resistencia en un principio, ya que el resto del Grupo temía que la dinámica se estancara si se intentaba prematuramente aplicar la ley obligatoria.

La concesión mutua en la fase actual depende por un lado de la convención para definir actos delictivos, la cual define la conducta ilegal y establece las más rigurosas sanciones, cosa que incide indirectamente en las sanciones no penales y las medidas disuasivas de la Recomendación. Por otra parte, los Ministros esperaban mantener el impulso al insistir en un cronograma riguroso, un mecanismo de vigilancia estricta y un programa de alcance para invitar a otros países a participar y vincularse con otras organizaciones que se dedican al tema de la corrupción. A la vez, el trabajo de fondo ha continuado, siguiendo el enfoque de la "ley blanda". Es evidente que el riesgo principal del enfoque adoptado no es la posibilidad de que surjan desacuerdos sobre el contenido, sino que la misma institución se halle agobiada por la carga asumida.

 

b) El enfoque de la "ley blanda"

La OCDE tiene experiencia especial en materia de "ley blanda". Gran parte de su labor como organización resulta en recomendaciones que tienen peso político, aunque no son legalmente obligatorias. El principio operativo que puede considerarse como esencial en la OCDE es la toma de decisión por unanimidad, a menos que se contemple una excepción especial. En otras organizaciones, sobre todo en sus órganos subsidiarios, la decisión se toma mediante el principio de mayoría calificada, si no se decide por mayoría absoluta. Ahora bien, el asunto parece padecer de cierto formalismo, pero la realidad es que trae consecuencias tremendamente significativas en cuanto al ambiente de trabajo y la metodología empleada. Aunque pueda ser más fácil tomar decisiones por mayoría, graves dificultades podrían ocurrir al más alto nivel político de la organización. En el contexto de la OCDE, la mayoría de los temas que son políticamente delicados primero se tratan al nivel de los órganos subsidiarios. Trabajar sobre la base de la unanimidad implica un estilo específico. En la OCDE es típico emplear el enfoque de "negociación entre pares o entre iguales". Es decir, entre pares conviene ser sutil, aunque también es posible ser muy franco. Además, la "presión de los pares", de seguir al grupo, puede ser considerable; es el correlato del principio de unanimidad.

Pueden hacerse preguntas muy directas, y con todo su respeto por la cultura de la diplomacia, la OCDE no teme disentir. Sin embargo, el principio de unanimidad significa que los argumentos se consideran en base de sus méritos más que por el peso político o económico del ponente. Por supuesto, el ejercicio del poder entra en juego y en el debate el ardor no es del todo ajeno, sobre todo cuando los países se valen de los medios de comunicación para suscitar apoyo en una fase crítica de las negociaciones. Además, los participantes están políticamente acostumbrados a la formación de alianzas para evitar hegemonías. En aspectos concretos, sobre todo con el mecanismo de monitoreo o vigilancia, existen reglas del juego claras y equitativas; se observa un procedimiento formal para adoptar los informes y respetar la confidencialidad rigurosa antes de tomar las decisiones finales en el Consejo. De hecho, estas reglas son claves para que funcione bien el "enfoque de revisión entre pares", ya que la censura pública organizada del órgano supremo de la Organización es la sanción principal por la postergación o insuficiencia del cumplimiento.

Aparte de los procedimientos y el estilo de trabajo de la OCDE, hay razones inherentes al tema mismo que posibilitaron un avance sumamente rápido hacia una Convención, una vez que se completó el marco general en la Recomendación de 1997; específicamente, si bien unos países estimaban que un cambio radical de política sobre la corrupción no fuera a ser posible a nivel mundial, igualmente durante los años de preparación se creó un consenso entre las partes de que la competencia se beneficiaría en gran medida con la conclusión de un pacto de estricto combate a la corrupción. Aparte del interés en promover el comercio equitativo, todos los participantes en el comercio exterior se beneficiarán de la reducción drástica en el flujo de grandes pagos ilícitos que ingresan a un país dado. No sólo dejará de ser necesario competir en el meta-mercado irracional del soborno, sino que la presencia de una judicatura objetiva y depurada servirá para reducir la incertidumbre. Por supuesto, tanto los ciudadanos del país involucrado como los inversionistas recibirán los beneficios de la promoción del estado de derecho, de condiciones económicas y sociales y en última instancia de una mayor democracia.

Dado el interés común e imperante de las partes, la principal dificultad para producir un instrumento contra el cohecho, el cual podría ponerse en función dentro de un tiempo razonable, fue la de crear una norma que respetara el marco jurídico y los principios fundamentales de las partes, pero que a la misma vez permitiría insistir en el cumplimiento obligatorio. La teoría que sustenta el enfoque elegido por la OCDE en su Convención se denomina la "equivalencia funcional".

3. VIGILANCIA DE LA APLICACIÓN LEGAL

a) Equivalencia funcional

El párrafo 2 de los Comentarios Oficiales sobre la Convención de la OCDE declara que:

Esta Convención procura asegurar la equivalencia funcional entre las medidas tomadas por las Partes para sancionar el cohecho de funcionarios públicos extranjeros, sin requerir uniformidad ni cambios en los principios fundamentales del sistema jurídico de la Parte.

Esta Convención emplea un principio formulado en el derecho comparativo. Siguiendo el enfoque funcional de comparación, se presta atención al funcionamiento global de los sistemas y no a las instituciones individuales. Se supone que cada sistema jurídico obedece a su propia lógica y que no está determinado necesariamente sólo por sus textos legales. Las prácticas y reglas no formales forman parte de este enfoque, al igual que otros aspectos del sistema jurídico que asumen funciones auxiliares. Por consiguiente, el eje de comparación estriba en los efectos generales que produce el sistema jurídico de un país a diferencia de las normas individuales. Veamos algunos ejemplos tomados de la vigilancia de la Convención de la OCDE:

1. El Artículo 3, párrafo 3 de la Convención requiere que las Partes tomen las medidas apropiadas para asegurar que el cohecho y los beneficios de los cohechos, tal como se definen en el Tratado, o su valor equivalente sean sujetos al embargo y decomiso o que se apliquen sanciones monetarias de efecto comparable. Ahí la Convención demuestra su propia flexibilidad. Los países europeos han promulgado leyes de decomiso de gran alcance después de la Convención de Viena de 1988 sobre el tráfico ilícito de drogas y Convención 141 sobre el Lavado, Allanamiento, Embargo y Decomiso de Dinero del Consejo de Europa. Estados Unidos y Corea intentan lograr un resultado similar al imponer una multa cuantiosa. Para el especialista en leyes estas dos opciones no son equivalentes, ya que el decomiso depende de la procedencia de los fondos que resultan del delito, mientras que las multas se determinan en base de la culpabilidad del delincuente. En el contexto de la OCDE ambos métodos son aceptables explícitamente si sus efectos son comparables, como es el caso evidente cuando se utiliza el sencillo criterio de la relación del valor objetivo de los ingresos ilícitos. Sin embargo, en los casos en que no existe el decomiso y los jueces tienen amplio margen de decisión la función comparable ha de volver a considerarse. El Grupo de Trabajo de la OCDE se guarda el derecho de pronunciarse sobre la eficiencia de tal sanción en la práctica durante la segunda ronda de evaluaciones (véase No. 4 a continuación).
2. De manera parecida, la Convención contempla alternativas aceptables cuando define la corrupción tal como un acto emprendido en espera de una recompensa (quid pro quo). Y se describe la meta del sobornador en relación al enfoque de legislación en Estados Unidos, Gran Bretaña o Francia: para que el funcionario actúe o deje de actuar en relación con sus funciones oficiales (Artículo 1, párrafo 1 in fine). El comentario número 3, sin embargo, ofrece como alternativa el requisito de incumplimiento del deber (verdadero o por lo menos contemplado). Se acepta esta variación con tal que todos los funcionarios entiendan que cada uno de ellos tiene el deber de emplear su juicio o discreción en forma imparcial y que esta definición sea autónoma, sin requerir comprobación de la legislación del país del funcionario afectado. (Éste es el enfoque de los países de Noruega, Alemania, Suiza y Australia.)

La distinción puede no ser evidente a primera vista. La aceptación del concepto de incumplimiento del deber permite que un país evita tanta discusión tediosa sobre reglas mínimas (pagos por ayudas, gastos de buena fé). A priori, los gastos de iniciar un trámite están excluidos. Este enfoque ofrece un concepto sencillo para distinguir entre la corrupción genuina y lo que son regalos y otras formas de corruptela menor.

3. La Convención brinda mucha menos orientación en el tema muy pertinente de la responsabilidad legal corporativa. El artículo 2 de la Convención pide a los países que introduzcan la "responsabilidad de las personas jurídicas". Sin embargo, el artículo 3, párrafo 2 de la Convención indica que también es aceptable la aplicación de sanciones no penales en contra de una sociedad anónima, siempre que incluyan sanciones monetarias y que sean en general "eficaces, proporcionales y disuasivas".

Para los especialistas es claro que la alternativa (de responsabilidad penal a diferencia de administrativa) no es lo importante, salvo cuando a un país se le hace difícil prestar asistencia legal para procesos jurídicos en el exterior. El tema mucho más relevante es el enfoque sobre la responsabilidad. ¿ Hablamos de responsabilidad rigurosa o indirecta? ¿ Responsabilizamos a una compañía por la conducta de uno de sus empleados, o por carecer de una estructura de cumplimiento suficientemente fuerte? Existen muchas preguntas pertinentes en este rubro, incluido el tema de cuáles son las sanciones adecuadas. Quedó claro que el Grupo de Trabajo de la OCDE no estaba en condiciones de unificar el código penal de los sistemas jurídicos tan divergentes de las Partes. Así que si se trazaba una línea aquí para poder concluir la Convención a tiempo, allá quedaba margen claro para labores futuras.

La equivalencia funcional es el principio clave para evaluar el enfoque de un país. Dadas las exigencias que trae esa suerte de comparación, se corre el riesgo de concentrarse en los temas que parecen ser más fáciles de operar. La Convención encuadra los plazos de prescripción o las penas máximas estipuladas por cada país. Personalmente, en este contexto prefiero advertir contra las aplicaciones tan simplistas. Si bien las penas graves son signos externos de la seriedad del delito, la realidad es que en la práctica las cláusulas máximas rara vez se aplican. La exigencia de la Convención es que cada país clasifique el cohecho transnacional como delito grave, igual que el fraude en gran escala, la malversación o el hurto.

La reacción debe coincidir con dichas normas centrales del derecho penal en cada uno de los Estados Miembros. Así que, una pena máxima de un año de encarcelamiento parecería muy leve si en el mismo país la pena máxima por fraude es de cinco años. La situación se dificulta más en una región cultural entera (como son los estados Nórdicos) en donde las penas máximas son generalmente mucho más bajas (verbigracia, el robo a mano armada se castiga con una pena máxima de dos años de reclusión). La OCDE no debe volcar el sistema completo de "proporcionalidad ordinal" solamente porque los países hacen uso diferente de sus códigos penales.

b) Procedimiento de vigilancia

Sobre el procedimiento de vigilancia seré breve: El Grupo de Trabajo sobre el Cohecho de la OCDE, aprovechando las experiencias de las evaluaciones de los países afiliados con la OCDE, sobre todo los procedimientos de accesión y el procedimiento del Grupo de Trabajo para la Acción Financiera en relación con el lavado de fondos, ha formulado sus propias normas para los procedimientos. En la fase actual, la vigilancia se concentra en la aplicación legal de la Convención y la Recomendación. La evaluación está basada en el principio de la revisión entre pares u homólogos. El Secretariado redacta un texto descriptivo sobre la base de respuestas a un cuestionario y de documentos jurídicos que presentan los países. Dos examinadores por país, a quienes se reclutan según un listado cuidadosamente equilibrado de los demás países participantes, dan su opinión sobre la norma de ejecución. Existen procedimientos para asegurar un intercambio completo entre los examinadores y el país examinado, y luego la plenaria del Grupo de Trabajo adopta un texto de evaluación que incluye una apreciación de la legislación discutida. Después de un año de labores intensivas, todos los códigos finalizados habrán sido examinados y el Consejo de Ministros adoptará todos los informes para su publicación en mayo del año 2000. El procedimiento está abierto a los miembros de la sociedad civil. El plan de evaluación está publicado en el internet y todas las presentaciones se incluyen en el procedimiento.

4. ¿ SE APLICARÁN LAS LEYES TAMBIÉN?

¿ Qué garantías hay de que las leyes promulgadas se pondrán en vigor? Demasiado fácil sería redactar códigos rigurosos y hacer caso omiso de este proyecto de ley tan "tedioso", ya que los sucesos frecuentemente ocurren en el exterior y difícilmente se obtienen pruebas —sobre todo cuando la administración del Estado natal del sobornado no favorece que se indague sobre actividades que pueden colocar al gobierno (o partido mayoritario) en una mala posición, aun cuando la investigación se concentre solamente en la conducta del posible sobornador. De tal forma, la legislación corre el riesgo de quedar en una letra muerta.

Por esa razón, la OCDE diseñó una segunda etapa de vigilancia, incluidas visitas in situ de los equipos de examinadores, quienes se ocupan de la aplicación de la legislación ejecutoria. Querrán constatar la existencia de estructuras capaces de tratar esta clase de caso y la disponibilidad de recursos suficientes y del personal capacitado, entre otras cosas. Es posible que se den primeros casos para demostrar que el sistema funciona, aunque pueda haber una serie de razones por la ausencia de juicios. Otro indicador de un compromiso serio para aplicar la legislación sería la introducción de estructuras para asegurar pleno cumplimiento en las empresas domiciliadas en los Estados Miembros.

Los anteriores son sólo algunos de los rubros que merecen atención en la segunda fase de vigilancia. Se concentrará no sólo en la Convención, sino en otros puntos que abarca la Recomendación de 1997, en especial la conformación de las reglas impositivas en cuanto al soborno.

Nuevamente, se contempla que el Consejo publicará los resultados con regularidad.

5. PLANIFICACIÓN PARA EL FUTURO

a) Terminar el trabajo de la legislación penal

La labor de la OCDE sobre la corrupción se ha descrito en términos de proceso. La revisión entre pares no es la única forma de dar ímpetu al proceso. En el transcurso de las negociaciones para la Convención, las Partes acordaron atender más detalladamente una serie de cuestiones a que se refiere la Convención, pero que se podrían definir con más claridad. Comúnmente se denominan "los cinco temas". Por su relación con la cobertura de la ley penal son intentos de terminar "la primera planta" del edificio de una estructura para combatir el lavado de dinero. Como se dijo anteriormente, la ley penal no es la única forma de tratar la corrupción, pero sí es una pieza crítica debido a que define el acto delictivo y se cree que ejerce un fuerte impacto preventivo. Se ha hablado también de extender la gama de beneficiarios afectados más allá de los funcionarios públicos para poder abarcar a los funcionarios de los partidos, los partidos y los candidatos. La OCDE no vio la necesidad de ampliar el alcance de la Convención; el texto existente ya hace referencia de manera parcial a tales beneficiarios y la mayoría de países abarcan a otros segmentos en su legislación nacional. Sin embargo, el tema general de los destinatarios de beneficios requiere un examen en relación a las prácticas en un futuro cercano. La OCDE trata de modo parecido el tema de los subsidiarios extranjeros. La Convención y la ley nacional de la mayoría de los países ya contemplan el cohecho por medio de los subsidiarios extranjeros. El Grupo de Trabajo recomendó que mientras tanto las corporaciones extendieran su debida diligencia y conceptos de cumplimiento a sus subsidiarios en otros países. Otro asunto, sumamente delicado, que ha sido objeto de atención en otros foros —en especial, la ONU— es el abuso de instituciones financieras extraterritoriales (off-shore) para preparar la corrupción, el pago de cohechos y el lavado de fondos obtenidos ilícitamente. Este último tema, el lavado de beneficios de la corrupción, ya se ha tratado en la Convención (Artículo 7), sin embargo persiste la incertidumbre sobre si el criterio acordado requiere la extensión de conceptos contra el lavado de dinero (ley penal y prudencial) para abarcar el cohecho activo de funcionarios extranjeros como un delito predicado. Unos países ya han opinado en el sentido de que no se requiere cobertura de a estos actos. Por consiguiente, este tema merece un análisis ulterior.

b) ¿ Una segunda planta en el edificio de la OCDE?

La Recomendación, como "documento matriz" de la acción de la OCDE para combatir la corrupción, ya hace mención a una serie de sanciones que no son penales. Algunos puntos han sido abordados en más detalle en la Recomendación misma, tales como el tratamiento impositivo, el registro contable y las auditorías, al igual que las sanciones en los procedimientos de adquisiciones públicas. Estos temas son parte del proceso de revisión.

Otros temas aún no se han concretado con el mismo nivel de detalle, como son las sanciones por la vía civil o sanciones en los créditos de exportación. Y para rematar, el sector privado ha persistido en colocar dos temas más, la solicitud de sobornos y los sobornos entre particulares, en el orden del día del Grupo de Trabajo. Ha habido deliberaciones preliminares intensivas, inclusive entre los subgrupos. Las primeras deliberaciones intensivas mostraron que, entre otros, el tema de corrupción entre particulares requería un análisis muy profundo antes de llegar al nivel de debate sobre políticas en este foro.

Tanto el mandato de vigilar como el de ampliar el temario de actividades futuras revelan la considerable carga de trabajo que enfrentan los especialistas. La lista de nuevos temas también indica qué clase de decisiones estratégicas hay que confrontar. Las partes deben decidir cuáles son los procedimientos más idóneos y eficaces, definir qué partes del problema mundial de la corrupción debe ser cubierto por esta Organización e indicar cómo cooperar con otros foros.

6. COMENTARIOS FINALES

La pregunta original ha sido: ¿ Por qué cree usted que esta iniciativa llegará a buen término, cuando tantos proyectos anteriores fracasaron? La respuesta es relativamente simple: Las Partes de los instrumentos de la OCDE están firmemente comprometidas —como el ritmo de aplicación demuestra— a reducir la corrupción y el proceso de vigilancia mediante la revisión entre homólogos o iguales. La revisión del programa y los trabajos adicionales se han emprendido con gran ímpetu. Si ahora los miembros del sector privado expresan ansiedad sobre el proceso de la OCDE, son las mismas empresas que tendrán la responsabilidad primaria de aplicar los conceptos preventivos internamente. El papel de una organización internacional no puede ir más allá de establecer un marco común de reglas entre los países e insistir en que se cumplan.