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LEGISLACI? MODELO SOBRE ENRIQUECIMIENTO ILICITO Y SOBORNO TRANSNACIONAL
TRATAMIENTO DEL TEMA EN EL LIII PER?DO DE SESIONES
EL COMIT?JUR?ICO INTERAMERICANO,
VISTO el mandato de la Asamblea General contenido en la resoluci? AG/RES.1395 (XXVI-O/96) por la cual encomend?al Comit?Jur?ico Interamericano que preparara legislaci? modelo con respecto a enriquecimiento il?ito y el soborno transnacional que pudiere ser utilizada por los Estados miembros;
HABIENDO APROBADO en su LI per?do ordinario de sesiones, celebrada en Washington, D.C., en marzo de 1997, el informe preliminar Elementos para la preparaci? de legislaci? modelo con respecto al enriquecimiento il?ito y el soborno transnacional (CJI/SO/I/doc.12/97 rev.1).
HABIENDO CONCLUIDO en su actual per?do ordinario de sesiones la consideraci? del informe respecto al tema Legislaci? modelo sobre enriquecimiento il?ito y soborno transnacional (OEA/Ser.Q CJI/doc.70/98 rev.2), as? como el anexo titulado Ley modelo sobre soborno transnacional: gu? para el legislador y adelantado la consideraci? del documento de trabajo titulado Ley modelo sobre enriquecimiento il?ito: gu? para el legislador, sobre la base de los informes presentados por los relatores, doctores Brynmor T. Pollard, Jo? Grandino Rodas, Jos? Luis Siqueiros y Luis Herrera Marcano y con la valiosa ayuda del documento titulado Preparaci? de legislaci? modelo sobre enriquecimiento il?ito y soborno transnacional por parte del Comit?Jur?ico Interamericano AG/RES.1395 (XXVI-O/96) (OEA/Sec. Gral. CJI/doc.16/97 rev.1), preparado por el Departamento de Derecho Internacional de la Subsecretar? de Asuntos Jur?icos,
RESUELVE:
1. Aprobar el informe titulado Legislaci? modelo sobre enriquecimiento il?ito y soborno transnacional (OEA/Ser.Q CJI/doc. 70/98 rev. 2), as? como su anexo, titulado Ley modelo sobre soborno transnacional: gu? para el legislador.
2. Encomendar al Presidente que haga llegar al Consejo Permanente el texto de esta resoluci?, as?como el del informe sobre el tema y su anexo.
3. Concluir en su LIV per?do ordinario de sesiones la consideraci? y aprobaci? del documento Ley modelo sobre enriquecimiento il?ito: gu? para el legislador, que constituir?el segundo anexo del mismo informe.
La presente resoluci? fue aprobada por unanimidad en la sesi? del 22 de agosto de 1998, estando presente los siguientes miembros: doctores Keith Highet, Jo? Grandino Rodas, Luis Marchand Stens, Olmedo Sanjur G., Luis Herrera Marcano, Jos?Luis Siqueiros, Gerardo Trejos Salas, Jonathan T. Fried y Brynmor T. Pollard.
1. ANTECEDENTES
La Asamblea General de la Organizaci? de los Estados Americanos (OEA) encomend?al Comit?Jur?ico Interamericano (CJI) en la resoluci? AG/RES.1395 (XXVI-0/96) que a modo de seguimiento de su contribuci? a la adopci? de la Convenci? Interamericana contra la Corrupci?, prepare legislaci? modelo con respecto al enriquecimiento il?ito y el soborno transnacionall, la cual pueda ser utilizada por los Estados miembros.
La propia Asamblea General, reunida en sus XXVII y XXVIII per?dos ordinarios de sesiones en 1997 y 1998, reiter?el prop?ito de la Organizaci? para continuar el Programa Interamericano de Cooperaci? para Combatir la Corrupci? y con referencia espec?ica a las figuras delictivas enmarcadas en los art?ulos VIII y IX del instrumento concluido en Caracas el 29 de marzo de 1996, para analizar el enriquecimiento il?ito y el soborno transnacional sobre la base del aporte que realice el CJI, incluyendo sus propuestas sobre legislaci? modelo en esta materia.
El CJI, reunido en su LII per?do ordinario de sesiones en el mes de marzo de 1997, aprob?el informe preparado por los relatores en esta encomienda e intitulado Elementos para la preparaci? de legislaci? modelo con respecto al enriquecimiento il?ito y el soborno transnacional (CJI/SO/I/doc.12/97 rev.1) como un aporte preliminar en estas materias. El Departamento de Derecho Internacional de la Subsecretar? de Asuntos Jur?icos llev?a cabo un estudio de investigaci? y seguimiento para uso del Comit? que se plasm?en el documento OEA/Sec. Gral. CJI/doc.16/97 rev. 1, del 14 de julio de 1997.
2. TRATAMIENTO DEL TEMA EN EL LIII PER?DO DE SESIONES
Con los antecedentes anteriores el Comit?Jur?ico en este LIII per?do ordinario de sesiones celebrado del 3 al 28 de agosto, en Rio de Janeiro, ha proseguido en el cumplimiento del referido mandato. Los relatores designados para tal efecto han elaborado propuestas para un articulado tentativo de ambas figuras delictivas.
En la preparaci? de la legislaci? que pudiera adoptarse por el legislador interno se efectu?un estudio de la legislaci? hemisf?ica sobre enriquecimiento il?ito. Del resultado de dicha tarea puede concluirse que la citada conducta est?ya tipificada como delito en muchas de las legislaciones de los Estados miembros. En otros, si bien ciertos aspectos relacionados con esta conducta est? regulados, no se ha tipificado el enriquecimiento il?ito como una figura delictiva independiente.En lo que respecta al soborno transnacional se practic? tambi? el ejercicio de revisi? de los ordenamientos internos de los Estados del Sistema Interamericano y pudo determinarse que para la fecha de este informe solamente en uno de ellos, el de los Estados Unidos de Am?ica, est?tipificado como delito el soborno o cohecho de car?ter transnacional, en la legislaci? estadounidense conocida como Foreign Corrupt Practices Act.
El Comit?Jur?ico tuvo a la vista y revis?con detenimiento la Convenci? para Combatir el Soborno de Funcionarios P?licos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales, adoptada en su versi? final por la Organizaci? para la Cooperaci? y Desarrollo Econ?ico (OCDE) el 9 de diciembre de 1997 (original en ingl?), as?como su anexo, los Elementos comunes acordados en materia de legislaci? penal y acciones relacionadas, y los Comentarios preparados por el Grupo de Trabajo respectivo. Esta Convenci? fue suscrita por los pa?es que forman la OCDE y por Argentina, Brasil, Bulgaria, Chile y Eslovaquia (lo cual incluye a seis Estados miembros de la Organizaci? de los Estados Americanos).
Debe destacarse que dicho instrumento est?orientado a establecer obligaciones de legislar para los Estados miembros y no adopta la t?nica metodol?ica de una ley modelo dise?da para su eventual incorporaci? por el legislador nacional.
En la preparaci? de los articulados modelo, el Comit? Jur?ico ha tenido muy en cuenta que la Convenci? de Caracas, tanto en el art?ulo VIII (Soborno transnacional) como en el art?ulo IX (Enriquecimiento il?ito), precisa que cada Estado Parte prohibir?y sancionar?estos actos "con sujeci? a su Constituci? y a los principios fundamentales de su ordenamiento jur?ico".
Al condicionar de esta manera la obligaci? de legislar, la Convenci? reconoce las importantes diferencias que pueden existir en esta materia entre los Estados Partes.
En efecto, el estudio realizado por el Comit?Jur?ico de las legislaciones de distintos pa?es del Hemisferio conduce a la conclusi? de que, en materia penal, las diferencias existentes entre los pa?es, aun entre aqu?los que tienen un mismo idioma, una misma tradici? jur?ica y una evoluci? hist?ica similar, son mucho m? profundas y variadas que las que existen en otras ramas del derecho, tales como el derecho civil o el derecho mercantil.
En materia penal no s?o existen diferencias b?icas en lo que respecta la interpretaci? de los l?ites permisibles del ejercicio extraterritorial de la jurisdicci? penal, o de ciertos principios relativos a la carga de la prueba, sino que adem? son considerables las variaciones en todo lo referente a los principios fundamentales de la legislaci? penal, a la t?nica legislativa penal y procesal y a? a la terminolog?.
Por estas razones, el Comit?Jur?ico no ha intentado elaborar articulados extensos y detallados. Un articulado de ese tipo, si se intentase, podr? ser de utilidad a lo sumo para un n?ero muy peque? de pa?es con sistemas jur?icos penales parecidos, pero resultar? inaceptable para los dem?.
Antes bien, el Comit?Jur?ico ha redactado para cada delito un n?ero m?imo de art?ulos b?icos (los cuales probablemente no podr?n ser adoptados tal cual est? redactados por ning? Estado) y ha tratado, mediante observaciones precisas sobre los distintos elementos envueltos en cada aspecto, de formular una especie de gu? para el legislador (en el sentido en que el t?mino "gu? legislativa" es utilizado por la Comisi? de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional).
Estas gu?s para el legislador han procurado, en cada caso, referirse no s?o a las disposiciones propiamente penales requeridas por la Convenci?, sino incluir igualmente referencias a las dem? medidas administrativas, fiscales, mercantiles, contables o de otra naturaleza que deber?n adoptarse en relaci? con la materia en virtud de otras disposiciones de la Convenci?.
En su actual per?do ordinario de sesiones, el Comit? Jur?ico Interamericano discuti?y aprob? sobre la base de las proposiciones de los relatores, el documento Legislaci? modelo sobre soborno transnacional: gu? para el legislador, que figura como al presente. Igualmente adelant?la discusi? del informe relativo a la legislaci? modelo en materia de enriquecimiento il?ito, que espera concluir en su LIV per?do ordinario de sesiones.
(Anexo al informe Legislaci? modelo sobre enriquecimiento il?ito y soborno transnacional, aprobado por el Comit?Jur?ico Interamericano en su 53o per?do ordinario de sesiones, el 22 de agosto de 1988)
I. EXPLICACI? PRELIMINAR
El presente documento constituye un anexo al informe respecto al tema Legislaci? modelo sobre enriquecimiento il?ito y soborno transnacional (OEA/Ser.Q CJI/doc.70/98 rev.2), aprobado el 22 de agosto de 1998, durante el 53o. per?do ordinario de sesiones del Comit?
Como se se?la en dicho informe, las profundas diferencias existentes entre los Estados del Hemisferio en materia de legislaci? penal en lo que se refiere a los principios fundamentales de las mismas, a la t?nica legislativa penal y hasta a la terminolog?, hacen que resulte pr?ticamente imposible redactar una ley modelo detallada que pudiera ser de utilidad a la generalidad de los Estados, o a? a un n?ero significativo de ellos.
Por esta raz?, el Comit?Jur?ico, a fin de dar cumplimiento al mandato contenido en el art?ulo VIII, "Soborno transnacional" de la Convenci? Interamericana contra la Corrupci? (en adelante citada como "la Convenci?"), opt?por redactar simplemente dos "art?ulos b?icos", que reproducen con la mayor exactitud posible el lenguaje de la Convenci?, y formular respecto de ellos, as?como respecto de otras disposiciones de la Convenci? que pueden requerir medidas legislativas relacionadas con el delito de soborno transnacional, observaciones detalladas que puedan servir de gu? al legislador en la labor de adecuar dichos "art?ulos b?icos" a los requerimientos de su propia legislaci?.
Es del caso recordar que, si bien la Convenci? establece la obligaci? para cada Estado Parte de prohibir y sancionar el soborno transnacional, condiciona esta obligaci? a las respectivas disposiciones constitucionales y a los principios fundamentales de la legislaci? respectiva. En el curso de las observaciones se hacen referencias a algunos casos en los cuales pueden existir diferencias substanciales a este respecto entre los Estados del Hemisferio.
II. TEXTO DE LOS ART?ULOS B?ICOS
ART?ULO 1. DEFINICIONES
A los fines de la presente ley se entender?por:
"Soborno transnacional": El acto de ofrecer u otorgar a un funcionario p?lico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de un nacional, residente habitual o empresa domiciliada en el territorio del pa?, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como d?ivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones p?licas, relacionado con una transacci? de naturaleza econ?ica o comercial.
ART?ULO 2. SANCIONES.
1. A la persona natural que sea nacional o residente habitual y que cometa el delito de soborno transnacional se le impondr? las siguientes sanciones:
A. pena de prisi? de (...)
B. multa de (...),
C.
sin perjuicio de las dem? sanciones que establezcan las leyes.2. A la empresa domiciliada en el pa? que cometa el delito de soborno transnacional, se le impondr?sanci? de multa de (...), sin perjuicio de las dem? sanciones que establezcan las leyes.
III. OBSERVACIONES PARA USO DEL LEGISLADOR
A. Observaciones al art?ulo 1
a) Definici? de soborno transnacional
"Soborno transnacional": El acto de ofrecer u otorgar a un funcionario p?lico de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de un nacional, residente habitual o empresa domiciliada en el territorio del pa?, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como d?ivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones p?licas, relacionado con una transacci? de naturaleza econ?ica o comercial.
OBSERVACIONES:
La definici? de "soborno transnacional" sigue el texto de la Convenci? Interamericana contra la Corrupci? (art?ulo VIII, "Soborno transnacional"). El pa? que legisla deber?hacer las necesarias adaptaciones a lo requerido por su sistema jur?ico, tanto por lo que se refiere a las disposiciones de su Constituci? y a los principios fundamentales de su ordenamiento jur?ico como en lo que requiera su t?nica legislativa, especialmente en materia penal, y su terminolog? jur?ica usual. Por ejemplo, el legislador podr? optar, como se hace en el presente proyecto, por incluir la descripci? del delito en un art?ulo sobre definiciones, para hacer luego referencia a ella al establecer su tipificaci? como delito y las correspondientes sanciones, o incluirla directamente (o repetirla) en los art?ulos correspondientes.
El Estado que legisla deber? tener en cuenta los siguientes puntos:
1. Autor del delito
La Convenci? se limita a exigir el castigo de "nacionales, residentes habituales y empresas domiciliadas en el pa?", sin incluir a otros sujetos tales como extranjeros que no sean residentes habituales o empresas no domiciliadas en su territorio. Esto difiere de las disposiciones penales usuales, que se aplican a todos los sujetos que se encuentran bajo la jurisdicci? del Estado que legisla. La limitaci? se debe posiblemente al hecho del car?ter transnacional del delito y a un deseo de que exista un v?culo claro entre el autor del delito y el Estado que legisla a fin de evitar extensiones exageradas o il?itas de la jurisdicci? nacional penal. En este sentido, debe tenerse presente que el art?ulo IV, "?bito", de la Convenci? dispone que "La presente Convenci? es aplicable siempre que el presunto acto de corrupci? se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado Parte".
Debe tenerse en cuenta que la Convenci? se limita a establecer la obligaci? m?ima de legislar para el Estado Parte, y no limita su capacidad de extender el alcance del art?ulo a otros autores que se encuentren dentro de su jurisdicci?, dentro de los l?ites establecidos por las normas y principios del derecho internacional las de su propia legislaci?. (Nota: la Convenci? para combatir el soborno de funcionarios p?licos extranjeros en operaciones comerciales internacionales de la Organizaci? para la Cooperaci? y el Desarrollo Econ?ico, "Convention on combating bribery of foreign public official in international business transactions", firmada el 17 de diciembre de 1997 - en adelante citada como Convenci? de la OCDE - incluye a todas las personas sujetas a la jurisdicci? del Estado).
El t?mino "nacional" puede requerir clarificaci? o adaptaci? a la legislaci? o terminolog? jur?ica del pa? que legisla, ya que en algunos sistemas jur?icos el t?mino "nacional" es m? amplio que el de "ciudadano" o "s?dito". Debe tenerse en cuenta que la intenci? que parece derivarse de la Convenci? es cubrir todas aquellas personas que se incluyen normalmente en el concepto de "nacional" en el derecho internacional. Cabe recordar que, en algunas legislaciones, se requerir? menci? especial para que se entendieran incluidos como posibles autores los funcionarios p?licos del Estado que legisla.
El t?mino "residente habitual" es ya de uso com? en diversas convenciones internacionales, muchas de ellas interamericanas, especialmente en el campo del derecho internacional privado. No obstante, por tratarse de una materia penal, podr? requerir en algunos casos adaptaci? a la legislaci? o la terminolog? jur?ica del pa? que legisla (por ejemplo: "residente permanente" o "persona natural domiciliada en el pa?"). En algunos pa?es se ha venido desarrollando inclusive el concepto de "residente econ?ico". Tambi? en este caso, la intenci? que parece derivarse del lenguaje de la Convenci? es abarcar con la mayor amplitud, dentro de los l?ites permitidos por el derecho internacional, a las personas naturales que, sin ser nacionales del Estado que legisla, desarrollen en su territorio, de manera permanente, la parte principal de sus actividades.
El t?mino "empresa" puede requerir adaptaci? a la legislaci? o terminolog? del pa? que legisla, ya en muchos sistemas es un t?mino comercial y no jur?ico, o es utilizado s?o en la legislaci? de contenido econ?ico o fiscal. La intenci? que parece derivarse de la Convenci? es incluir a todas aquellas entidades que administran capital y trabajo y pueden percibir beneficios. Parecer? ser la intenci? de la Convenci? dar a esta categor? la mayor amplitud, dentro de los l?ites permitidos por el derecho internacional. Por tanto, el pa? que legisla deber? considerar la inclusi? en esta categor? no s?o de entidades con personalidad jur?ica (por ejemplo "sociedades" o "personas jur?icas") sino tambi? a entidades sin personalidad jur?ica y a entidades sin fines de lucro que puedan desarrollar sus actividades en su territorio, tengan estas o no un car?ter o un fin econ?ico o comercial. Parecer? ser la intenci? de la Convenci? incluir las empresas de propiedad del Estado o que est? bajo su control. El Estado que legisla deber? estudiar si en este caso se requieren disposiciones especiales, as?como tambi? si incluye en la tipificaci? a otras entidades estatales.
El t?mino "domiciliada" puede requerir adaptaci? a la legislaci? o terminolog? jur?ica del pa? que legisla (por ejemplo: empresas "que tengan su domicilio en el pa?", "constituidas bajo las leyes del pa?" o "que tengan en el pa? su sede principal o su administraci? principal"). En el ordenamiento jur?ico de algunos Estados existe el concepto de nacionalidad de las personas jur?icas, en otros se utiliza el t?mino "empresa nacional". Tambi? en este caso, la intenci? que parece deducirse de la Convenci? es incluir a todas aquellas entidades que desarrollan en el territorio del pa? o desde ?, de manera permanente, sus principales actividades, tengan ?tas o no car?ter econ?ico o comercial.
2. Soborno indirecto
Los t?minos "directa o indirectamente" incluyen el soborno realizado a trav? de terceras personas, sean ?tas o no nacionales o residentes habituales del pa? que legisla o de empresas domiciliadas o no en su territorio. Estas terceras personas o empresas pueden intervenir como coautores o c?plices para hacer o transmitir el ofrecimiento o el otorgamiento del soborno. El pa? que legisla debe considerar la inclusi? de las disposiciones correspondientes para abarcar estos casos en la tipificaci? del delito. Adem?, estas personas deber?n ser sancionadas como coautores o c?plices cuando se trate de sus nacionales, residentes habituales o empresas domiciliadas en su territorio que, conforme a lo arriba se?lado, se encuentren dentro de su jurisdicci?. A este respecto debe recordarse que en virtud del art?ulo XI, "Desarrollo progresivo", literal c. de la Convenci?, los Estados Partes se obligan a considerar la tipificaci? en su legislaci? de "Toda acci? u omisi? efectuada por cualquier persona que, por s?misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopci?, por parte de la autoridad p?lica, de una decisi? en virtud de la cual obtenga il?itamente para s?o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado".
El pa? que legisla debe igualmente considerar el problema de las personas o entidades que pueden recibir el soborno por cuenta del funcionario p?lico extranjero o en su beneficio (por ejemplo, "testaferros"). Cabe recordar que la el art?ulo VI, "Actos de corrupci?", de la Convenci?, al definir los actos de corrupci?, incluye en su literal (a) el soborno recibido por el funcionario "para s?mismo o para otra persona o entidad".
Resultar? necesario incluir esta hip?esis en la tipificaci? del delito, si bien, a diferencia de las personas consideradas en el p?rafo anterior, la Convenci? no requiere, en el caso del soborno transnacional, que estas personas sean sancionadas por el Estado que legisla .
Un problema que merece atenci? es el de las contribuciones a organizaciones pol?icas o fondos de campa? cuando est? directa y comprobadamente ligadas a un acto u omisi? del funcionario. Cabe recordar que la Convenci?, en su art?ulo XVII, "Naturaleza del acto", se refiere expresamente al destino que se d?a bienes obtenidos o derivados de un acto de corrupci? para fines pol?icos y a actos de corrupci? cometidos por motivaciones o con finalidades pol?icas (Nota: la legislaci? los Estados Unidos de Am?ica(Foreign corrupt practices act), aprobada con anterioridad a la Convenci?, incluye este tipo de contribuciones en la tipificaci? del soborno, en tanto que la Convenci? de la OCDE no lo hace).
Otro problema que merece consideraci? es la posibilidad de que se pretenda influir indirectamente sobre la actuaci? del funcionario a trav? de pagos u otras ventajas otorgados en beneficio de la entidad (por ejemplo, una empresa u otra entidad del Estado) en la cual preste sus servicios.
3. Ventajas ofrecidas u otorgadas
Los t?minos "cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio, como d?ivas, favores, promesas o ventajas" pueden requerir adecuaci? a la legislaci? o terminolog? jur?ica del pa? que legisla. La intenci? de la Convenci? parecer? ser cubrir con la mayor amplitud toda ventaja o beneficio, directo o indirecto, sea o no de car?ter pecuniario, capaz de influir indebidamente en la actuaci? del funcionario. Cabe recordar que la Convenci?, en su art?ulo I, "Definiciones" contiene una amplia definici? de "bienes".
4. Relaci? con una operaci? econ?ica o comercial
Los t?minos "una transacci? de naturaleza econ?ica o comercial" pueden requerir adaptaci? en los casos en los cuales estos t?minos no forman parte de la terminolog? jur?ica del pa? que legisla o no tienen un significado jur?ico preciso. La intenci? de la Convenci? parecer? ser abarcar cualquier tipo de actividad de contenido o efecto econ?ico, sin limitarse a actos que la legislaci? califique de "actos de comercio".
Cabe se?lar que, en algunas legislaciones, el t?mino en espa?l "transacci?" es utilizado ?icamente para designar el arreglo amistoso de un litigio. En esos casos ser? preciso utilizar un t?mino que comprenda las actividades a que se refiere el p?rafo anterior.
El t?mino "relacionado" se refiere directamente y exclusivamente al acto u omisi? del funcionario p?lico. Es irrelevante, a los fines de la tipificaci? exigida por la Convenci?, que los autores o sus c?plices sean partes en la transacci? de que se trate o que obtengan de ella un beneficio econ?ico o comercial. (Nota: tanto la legislaci? de los Estados Unidos de Am?ica y la citada como la Convenci? de la OCDE requieren en su tipificaci? del soborno transnacional que el autor se proponga "obtener o mantener un negocio u obtener alguna otra ventaja indebida en la realizaci? de negocios internacionales").
El Estado que legisla deber? tener en cuenta igualmente que la obligaci? de tipificaci? contenida en la Convenci? se limita a actos u omisiones relacionados con este tipo de actividades y no se extiende a otros tipos de actos u omisiones (por ejemplo, soborno de autoridades judiciales para obtener la condena o exoneraci? de un acusado, para obtener su participaci? en actividades criminales sin contenido o efectos econ?icos, con fines exclusivamente pol?icos o militares, para causar un perjuicio a un enemigo o competidor, etc.), que podr?n revestir una gravedad igual o mayor. El hecho de que la exigencia de la Convenci? no se extienda al castigo de estos otros actos no impide, por supuesto, que el Estado que legisla decida incluirlos igualmente en la tipificaci?.
a) Definici? de funcionario p?lico
"Funcionario p?lico": cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempe?r actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jer?quicos.
OBSERVACIONES:
Esta definici? de funcionario p?lico corresponde exactamente a la contenida en la Convenci?. Sin embargo, el presunto acto de soborno transnacional podr? cometerse en un Estado extranjero que no sea parte de la Convenci? o que no haya adaptado su legislaci? interna a la definici? de la Convenci?. En esos casos, si la calificaci? de "funcionario p?lico" usada por ese Estado es menos amplia, podr? presentarse la situaci? de que el hecho no constituya delito en su territorio. Este problema se trata m? adelante en el presente documento al tratar de la extensi? de la jurisdicci?.
La Convenci? se refiere ?icamente a los funcionarios p?licos de los Estados extranjeros. Sin embargo, nada impedir? que, si lo estima conveniente, el Estado que legisla considerar tambi? el caso de soborno de un funcionario internacional, es decir, un funcionario al servicio de una organizaci? internacional interestatal (por ejemplo, la Organizaci? de los Estados Americanos, o el Fondo Monetario Internacional), ya sea que tenga su sede dentro de su territorio o fuera de ?.
b) Definici? de funci? p?lica
"Funci? p?lica": toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado, o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jer?quicos.
OBSERVACIONES:
Igual observaci? que para la definici? anterior.
B. Observaciones al art?ulo 2
a) Texto del art?ulo b?ico
ART?ULO 2. SANCIONES
1. A la persona natural que sea nacional o residente habitual y que cometa el delito de soborno transnacional se le impondr? las siguientes sanciones:
A. pena de prisi? de (...)
B. multa de (...),
sin perjuicio de las dem? sanciones que establezcan las leyes.2. A la empresa domiciliada en el pa? que cometa el delito de soborno transnacional, se le impondr?sanci? de multa de (...), sin perjuicio de las dem? sanciones que establezcan las leyes.
OBSERVACIONES:
Como arriba se ha observado, la t?nica legislativa penal de algunos Estados puede requerir que se reproduzca ?tegramente en esta tipificaci? la definici? del delito contenida en el art?ulo anterior.
El Estado que legisla deber? tener en cuenta los siguientes aspectos:
i. El Estado que legisla podr? graduar la severidad de las penas de acuerdo con los par?etros establecido por su legislaci? penal (por ejemplo, establecer l?ites m?imos y m?imos, o dejar m?genes m? o menos amplios al juez sentenciador).
ii. El Estado que legisla podr? igualmente graduar la severidad de las penas seg? la importancia del soborno, el rango del funcionario de que se trate, o de la importancia de la ventaja o beneficio que se espera u obtiene del soborno, etc. Parecer? posible, inclusive, a fin de hacer m? efectiva la legislaci?, excluir actos considerados como insignificantes.
iii. De igual manera podr? resultar conveniente distinguir entre actos considerados como soborno y otros que pudieran ser considerados actos usuales de promoci? o relaciones p?licas.
(Nota: la legislaci? de los Estados Unidos de Am?ica antes citada excluye de la tipificaci? de soborno transnacional a los peque?s pagos o favores otorgados a un funcionario p?lico extranjero cuando est? destinados ?icamente a facilitar o acelerar tr?ites siempre que no est? destinados a influir en el contenido de la decisi? que se persigue).
iv. En lo que se refiere a las empresas debe se?larse que, si bien todas las legislaciones prev? la posibilidad de imponerles multas u otras medidas en caso de infracci?, algunas legislaciones no consideran a las empresas como sujetos de la ley penal, ni consideran que las multas u otras medidas tienen car?ter penal. El Estado que legisla deber? seg? el caso, adaptar el texto a los principios, la t?nicas y la terminolog? de su legislaci? a fin de cumplir con las exigencias de la Convenci?.
Resultar? necesario, en la medida en que su legislaci? no lo haga, determinar las condiciones en las cuales personas naturales (propietarios, directivos, administradores o empleados) deben ser sancionadas en caso de cometerse un soborno transnacional imputable a la empresa, as?como las sanciones correspondientes.
Resultar? igualmente necesario determinar la condiciones en la cuales el acto individual de alguna de las personas a que se refiere el p?rafo anterior compromete la responsabilidad de la empresa.
A este respecto, conviene tener en cuenta la posibilidad de que alg? agente o intermediario cometa el soborno en beneficio de la empresa sin el conocimiento de las personas responsables por la conducci? de la misma. El pa? que legisla deber? considerar en este sentido los casos en que la falta de conocimiento de estas ?timas personas se debe a su propia negligencia. (Nota: la legislaci? ya citada de los Estados Unidos de Am?ica contempla este caso.)C. Observaciones sobre otros asuntos tratados por la Convenci? que tienen relaci? directa con el delito de soborno transnacional
1. Otras medidas legislativas a que hace referencia la Convenci? en relaci? con el soborno transnacional
El Estado que legisla debe tener en cuenta que la Convenci?, adem? de lo previsto en el art?ulo VIII, "Soborno transnacional", contiene en otros art?ulos disposiciones relacionadas con el soborno transnacional que pueden requerir la adopci? de medidas legislativas, con o sin car?ter penal, como las siguientes:
a) de conformidad con el art?ulo III, "Medidas preventivas", p?rafo 7 de la Convenci?, los Estados Partes se han comprometido a "considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: ... leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o sociedad que efect? asignaciones en violaci? de la legislaci? contra la corrupci? en los Estados Partes". Se tratar? de impedir, por ejemplo, que el autor de un soborno transnacional pueda deducir de sus ingresos, a los fines del pago de un impuesto, las sumas o bienes otorgados en calidad de soborno transnacional;
b) el p?rafo 10 del art?ulo III, "Medidas preventivas", de la Convenci? citado en el p?rafo anterior establece id?tica obligaci? a los Estados miembros en lo que se refiere a "medidas que impidan el soborno de funcionarios p?licos nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisici? y enajenaci? de activos, y que establezcan suficientes controles contables internos que permitan a su personal detectar actos de corrupci?". En este sentido, el Estado que legisla deber? considerar, en la medida en que a? no lo haya hecho, la adopci? de las disposiciones correspondientes, ya sea por ley separada o en el texto de esta misma ley. A los fines de esta ley, convendr? determinar las sanciones aplicables en caso de incumplimiento, as? como los efectos del incumplimiento en relaci? con la prueba del delito;
c) el art?ulo XV, "Medidas sobre bienes", de la Convenci? se refiere a la confiscaci? o decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisi? de delitos de corrupci?. Por consiguiente, podr? considerar incluir disposiciones relativas a esta materia, de conformidad con las normas y principios de su legislaci?;
d) en cumplimiento del art?ulo VI, "Actos de corrupci?" literal (d) de la Convenci?, deber? ser sancionado "el aprovechamiento doloso o la ocultaci? de bienes provenientes..." del acto de soborno,
e) en cumplimiento del art?ulo VI, "Actos de corrupci?", literal (e) de la Convenci?, deber? ser sancionada tambi? "la participaci? como autor, coautor, instigador, c?plice, encubridor, o en cualquier otra forma en la comisi?, tentativa de comisi?, asociaci? o confabulaci? para la comisi?..." del acto de soborno.
2. Medidas adicionales
La Convenci? no limita la facultad del Estado que legisla para adoptar o mantener otras medidas o sanciones, tengan ?tas o no car?ter penal, en relaci? con el soborno transnacional.
3. Aspectos jurisdiccionales
El Estado que legisla deber? considerar los siguientes casos a los fines de abstenerse de ejercer su jurisdicci?:
i. Cuando el presunto autor ya ha sido juzgado definitivamente en otro Estado por el delito que se le imputa, a fin de evitar la doble incriminaci?.
ii. Cuando el delito ha sido cometido ?tegramente fuera de su territorio y no ha producido efectos directos, sustanciales o previsibles en ?.
El art?ulo IV, "?bito" de la Convenci? dispone que "La presente Convenci? es aplicable siempre que el presunto acto de corrupci? se haya cometido o produzca efectos en un Estado Parte". Este art?ulo debe ser interpretado en conjunto con el art?ulo V, "Jurisdicci?" p?rafo 2 de la Convenci? que dispone que "Cada Estado Parte podr?adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicci? respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convenci? cuando el delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia habitual en su territorio".
Es necesario se?lar a este respecto que existen diferencias importantes entre las legislaciones de los Estados miembros tanto en lo que se refiere a su interpretaci? de los l?ites permitidos por el derecho internacional en lo que respecta a la extensi? de la jurisdicci? nacional, como a los casos en los cuales puede ejercer su jurisdicci? penal respecto de sus propios nacionales por actos cometidos fuera de su jurisdicci? territorial.
Por ejemplo, en el caso de un nacional que sea residente habitual en el territorio de otro Estado, que no tenga bienes, negocios o intereses en el territorio que legisla, y que cometa ?tegramente fuera del mismo un acto de soborno que no produce consecuencias directas, substanciales y previsibles en su territorio, algunos Estados pueden considerar que la aplicaci? de su jurisdicci? exceder? de los l?ites permisibles.
iii. Cuando el acto no est?tipificado como delito por la legislaci? del Estado al cual pertenece el funcionario p?lico.
Debe tenerse en cuenta que, si bien todos los Estados Partes de la Convenci? han adquirido la obligaci? de tipificar el delito de corrupci? de funcionarios p?licos con la amplitud que la misma Convenci? establece, el concepto de soborno transnacional contenido en el art?ulo VIII, "Soborno transnacional", se extiende a los funcionarios p?licos de cualquier Estado extranjero, y no s?o a los Estados Partes. Por ello es posible que un acto que, seg? las disposiciones de la Convenci?, configura un soborno, no sea delito conforme a las leyes del Estado al cual pertenece el funcionario p?lico.
Algunos Estados pueden considerar que el hecho de sancionar a una persona por un acto que no est?prohibido por la legislaci? del Estado en cuyo territorio se comete constituir? una aplicaci? extraterritorial abusiva de sus leyes y de su jurisdicci? conforme a las normas y principios del derecho internacional y de su propia legislaci?.
iv. Debe tenerse en cuenta que el art?ulo XVIII, "Extradici?", al que m? adelante se hace referencia, impone al Estado la obligaci? de adoptar las medidas legislativas necesarias para juzgar en su propio territorio a las personas cuya extradici? niegue por motivo de nacionalidad. En el caso del soborno transnacional, se entiende que esta obligaci? est?sujeta a los l?ites que establezcan la Constituci? y los principios fundamentales del Estado que legisla.
v. El Estado que legisla podr? igualmente considerar los casos en que el autor ha sido v?tima de extorsi? por parte del funcionario p?lico presuntamente sobornado.
4. Asistencia y cooperaci?
El art?ulo XIV, "Asistencia y cooperaci?", de la Convenci?, dispone que:
1. Los Estados Partes se prestar? la m? amplia asistencia rec?roca, de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las solicitudes emanadas de las autoridades que, de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigaci? o juzgamiento de los actos de corrupci? descritos en la presente Convenci?, a los fines de la obtenci? de pruebas y la realizaci? de otros actos necesarios para facilitar los procesos y actuaciones referentes a la investigaci? o juzgamiento de actos de corrupci?.
2. Asimismo, los Estados Partes se prestar? la m? amplia cooperaci? t?nica mutua sobre las formas y m?odos m? efectivos para prevenir, detectar, investigar y sancionar los actos de corrupci?. Con tal prop?ito, propiciar? el intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los ?ganos e instituciones competentes y otorgar? especial atenci? a las formas y m?odos de participaci? ciudadana en la lucha contra la corrupci?.
Por su parte, el art?ulo VIII, "Soborno transnacional" de la Convenci?, dispone en sus p?rafos segundo y tercero lo siguiente:
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, ?te ser?considerado un acto de corrupci? para los prop?itos de esta Convenci?.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindar?la asistencia y cooperaci? previstas en esta Convenci?, en relaci? con este delito, en la medida que sus leyes lo permitan.
Tomadas en conjunto, estas disposiciones, en primer lugar, aseguran que el Estado que legisla podr?contar con la cooperaci? y asistencia en esta materia de los dem? Estados Partes, en la medida que lo permitan sus respectivas legislaciones.
En segundo lugar, imponen al Estado que legisla la obligaci? de prestar asistencia y cooperaci? en esta materia a los dem? Estados Partes, en la medida que lo permita su legislaci?. Para dar cumplimiento a esta obligaci?, el Estado que legisla debe considerar si resulta necesario incluir en la correspondiente ley, en la medida en que lo permitan su Constituci? y los principios generales de su ordenamiento jur?ico, de las disposiciones necesarias para hacer posible esa asistencia y cooperaci?. Dem? est?decir que esa asistencia y cooperaci? no tiene porqu?limitarse s?o a los dem? Estados Partes, sino que puede extenderse a todos los Estados extranjeros que hayan tipificado el delito de soborno transnacional.
En relaci? con esta materia, el art?ulo XVI, "Secreto bancario" de la Convenci?, dispone que "El Estado Parte requerido no podr?negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente ampar?dose en el secreto bancario. Este art?ulo ser?aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte requirente." (Nota: A este respecto es ?il recordar la "Convenci? interamericana sobre asistencia mutua en materia penal", suscrita en Nassau, Bahamas en 23 de mayo de 1992, durante el XXII per?do ordinario de sesiones de la Asamblea General).
5. Extradici?
El art?ulo XIII de la Convenci?, "Extradici?", dispone lo siguiente:
1. El presente art?ulo se aplicar?a los delitos tipificados por los Estados Partes de conformidad con esta Convenci?.
2. Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente art?ulo se considerar?incluido entre los delitos que den lugar a extradici? en todo tratado de extradici? vigente entre los Estados Partes. Los Estados Partes se comprometen a incluir tales delitos como casos de extradici? en todo tratado de extradici? que concierten entre s?
3. Si un Estado Parte que supedita la extradici? a la existencia de un tratado recibe una solicitud de extradici? de otro Estado Parte, con el que no lo vincula ning? tratado de extradici?, podr?considerar la presente Convenci? como la base jur?ica de la extradici? respecto de los delitos a los que se aplica el presente art?ulo.
4. Los Estados Partes que no supediten la extradici? a la existencia de un tratado reconocer? los delitos a los que se aplica el presente art?ulo como casos de extradici? entre ellos.
5. La extradici? estar?sujeta a las condiciones previstas por la legislaci? del Estado Parte requerido o por los tratados de extradici? aplicables, incluidos los motivos por los que se puede denegar la extradici?.
6. Si la extradici? solicitada por un delito al que se aplica el presente art?ulo se deniega en raz? ?icamente de la nacionalidad de la persona objeto de la solicitud, o porque el Estado Parte requerido se considere competente, ?te presentar?el caso ante sus autoridades competentes para su enjuiciamiento, a menos que se haya convenido otra cosa con el Estado Parte requirente, e informar?oportunamente a ?te de su resultado final.
7. A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de extradici?, el Estado Parte requerido podr? tras haberse cerciorado de que las circunstancias lo justifican y tienen car?ter urgente, y a solicitud del Estado Parte requirente, proceder a la detenci? de la persona cuya extradici? se solicite y que se encuentre en su territorio o adoptar otras medidas adecuadas para asegurar su comparecencia en los tr?ites de extradici?.
Como se indic?previamente, el art?ulo VIII de la Convenci?, "Soborno transnacional", dispone en sus p?rafos segundo y tercero lo siguiente:
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, ?te ser?considerado un acto de corrupci? para los prop?itos de esta Convenci?.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindar?la asistencia y cooperaci? previstas en esta Convenci?, en relaci? con este delito, en la medida que sus leyes lo permitan.
Estas disposiciones, tomadas en conjunto, en primer lugar aseguran que el Estado que legisla podr?obtener la extradici? de procesados o condenados por el delito de soborno transnacional de cualquier Estado Parte, en las condiciones previstas por la Convenci?.
En segundo lugar, imponen al Estado la obligaci? de conceder, en las mismas condiciones a cualquier otro Estado Parte que lo solicite, la extradici? de procesados o condenados por el delito de soborno transnacional.
El Estado que legisla deber? considerar si requiere incluir en la ley, para dar cumplimiento a estas obligaciones, disposiciones especiales para el caso de soborno transnacional. Dem? est?decir que estas disposiciones pueden extenderse tambi? a la concesi? de la extradici? a otros Estados que no sean partes de la Convenci?.
Cabe recordar que el art?ulo XVII, "Naturaleza del acto", antes citado, dispone que, a los fines de la extradici? "el hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de corrupci? hubiesen sido destinados a fines pol?icos o el hecho de que se alegue que un acto de corrupci? ha sido cometido por motivaciones o finalidades pol?icas, no bastar? por s?solos para considerar dicho acto como un delito pol?ico o como un delito com? conexo con un delito pol?ico."
Finalmente, es preciso tener en cuenta que los tratados de extradici? establecen usualmente la exigencia, para que proceda la extradici?, de que el delito est?sancionado con una pena superior a un cierto nivel establecido (Nota: A este respecto es ?il recordar la "Convenci? interamericana sobre extradici?", suscrita en Caracas el 25 de febrero de 1981).
ANEXO: Para fines exclusivamente informativos se acompa?, en idioma original, el texto de la Convention on combating bribery of foreign public officials in international business transactions y su anexo Agreed common elements of criminal legislation and related action, a la cual se hace referencia en las notas al presente informe, con la advertencia de que ella difiere substancialmente del contenido de la Convenci? Interamericana sobre la Corrupci?.
