El trabajo del Consultor Nacional de El Salvador contiene las siguientes partes:

1. Exposición de motivos; y
2. Proyecto de Decreto Legislativo.

Consultor Nacional: Dr. José Enrique Silva.

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Apartado Postal 1250,
San Salvador, El Salvador.

1. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.

La Convención Interamericana contra la corrupción que consta de un Preámbulo y 28 artículos, suscrita en la ciudad de Caracas, Venezuela, el 29 de marzo de 1996, por el Embajador salvadoreño en aquel país, doctor Luis Zaldívar Romero, en nombre y representación de nuestro país, junto con los demás representantes de países hermanos, es Ley de la República.

En efecto, el Decreto Legislativo de 9 de julio de 1998, sancionado ejecutivamente el 20 de ese mismo mes y año y publicado en el Diario Oficial No. 150 Tomo 340 de 17 de agosto de 1998, entró en vigencia desde el día de su publicación.

Expresa el Considerando II del Decreto Legislativo No. 351 que "esta Convención consagra la preocupación de los Estados Americanos de adoptar cuanto antes un Instrumento Internacional que promueva y facilite la cooperación internacional para combatir la corrupción y, en especial, para tomar las medidas apropiadas contra las personas que cometan actos de corrupción en el ejercicio de funciones públicas".

No obstante que El Salvador aprobó un nuevo Código Penal, según Decreto Legislativo de 26 de abril de 1997 y cuya vigencia comenzó el 20 de abril de 1998, si bien puede expresarse que se trata de un ordenamiento moderno, inspirado en las nuevas doctrinas penales y en los avances legislativos sobre la materia, corresponde hacer los ajustes necesarios para que la Convención Interamericana contra la corrupción, tenga aplicación práctica en El Salvador, y las figuras delictivas que contra la corrupción contempla, sean consideradas para que El Salvador cumpla, de esa manera, un compromiso internacional ineludible.

Si hacemos un análisis comparativo del Código Penal nuestro y de la Convención relacionada, es preciso concluir que esos ajustes son tanto más necesarios porque implican una mejor tipificación de conductas que afectan la probidad y rectitud de la función pública y el servicio debido al país.

Ante todo, es necesario fijar con exactitud el concepto de funcionario público, toda vez que se trata del sujeto activo de las infracciones contra la Administración Pública.

Si bien el Art. 39 del Código Penal da un concepto de funcionario, empleado público o municipal, autoridad pública y agente de autoridad, para evitar una innecesaria repetición del sujeto activo en los delitos que el Código Penal señala en su Título XVI denominado "Delitos relativos a la administración Pública", conviene adoptar un concepto genérico, que sería el de "servidor público".

Este concepto es empleado por el Código Penal de México.

El presente documento, cuya finalidad específica es la adecuación de la legislación penal salvadoreña a la Convención Interamericana contra la corrupción, se concreta al análisis de las figuras delictivas, con miras a lograr una reforma del vigente Código Penal, incluyendo en la propuesta normativa, tanto la modificación de artículos, como nuevas disposiciones que llenen vacíos existentes.

Debe advertirse que el Código Penal actual, es de reciente dictación, puesto que su aprobación legislativa data del 26 de abril de 1997, su sanción ejecutiva del 30 del mismo mes y año y su publicación en el Diario Oficial, del 10 de junio de 1997.

Hasta ahora ese ordenamiento ha tenido sucesivas reformas, según Decretos Legislativos de 23 de diciembre de 1997, 9 de enero de 1998, 2 de marzo de 1998, 2 de julio de 1998, 13 de agosto de 1998, 24 de septiembre de 1998, 8 de octubre de 1998, 17 de junio de 1999, 1 de julio de 1999, 9 de septiembre de 1999 y 22 de octubre de 1999.

La nueva normativa penal salvadoreña contiene, además del Código Penal, el Código Procesal Penal, según Decreto Legislativo de 4 de diciembre de 1996, sancionado ejecutivamente el 13 de diciembre del mismo año, con sucesivas reformas también (1998 y 1999); y la Ley Penitenciaria, decretada el 24 de abril de 1997, sancionada ejecutivamente el 30 del mismo mes y año y publicada en el Diario Oficial el 13 de mayo de 1997.

Para la elaboración de este documento se ha tomado en consideración, primordialmente, el Anexo que contiene los elementos para ser considerados en el análisis por el Consultor, dejando expresa constancia que para obtener resultados prácticos en una reforma a recomendar, se ha fijado la atención en los diversos tipos delictivos relacionados con la corrupción, sin perjuicio de algunas recomendaciones para incluir disposiciones necesarias y complementarias.

El panorama que se relaciona con la Convención Interamericana contra la corrupción es bastante amplio, y de no ser concretos, en las reformas a proponer, se correría el riesgo de abarcar aspectos que perfectamente –dado su mayor alcance- podrían estudiarse y tratarse con posterioridad a este trabajo.

Dentro de los otros temas que ese panorama comprende están los que se refieren a la extradición, asistencia y cooperación, medidas sobre bienes, secreto bancario, naturaleza del acto y aplicación en el tiempo.

Algunos de ellos aparecen en otros programas de reforma legislativa, como el de la creación de una Auditoría General de la República –que sustituiría a la actual Corte de Cuentas de la República- y el relativo a la sustitución de la actual Ley sobre el enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos que data del 24 de abril de 1959. El cumplimiento y ejecución de este último ordenamiento legal, corresponde a la Sección de Probidad de la Corte Suprema de Justicia.

Por otra parte, si se busca un nuevo régimen de probidad pública, las reformas tendrían más complicaciones, puesto que existe la necesidad de reformar la Constitución de la República, cuyo artículo 248 exige dos pasos a seguir: a) el acuerdo de la Asamblea Legislativa, con el voto de la mitad más uno de los diputados electos; y

b) que ese acuerdo sea ratificado por la siguiente Asamblea Legislativa, con el voto de los dos tercios de los diputados electos.

La reforma del Código Penal, para adecuar su contenido a la Convención Interamericana contra la corrupción, tendría un proceso más rápido para su aprobación, de conformidad con los artículos 133 a 143 de la Constitución.

De ahí que sea preferible, en esta oportunidad, concretarse a una reforma que, con suficientes fundamentos legales y doctrinarios, daría vitalidad a la aplicación de la justicia penal respecto a los delitos contra la Administración Pública relacionados con la corrupción.

2. PROYECTO DE DECRETO LEGISLATIVO SOBRE REFORMAS AL CODIGO PENAL SOBRE DELITOS DE CORRUPCIÓN.

DECRETO.
LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPUBLICA DE EL SALVADOR CONSIDERANDO:

1. Que el vigente Código Penal fue aprobado por Decreto Legislativo No. 1030 de fecha veintiséis de abril de mil novecientos noventa y siete, sancionado por el Presidente de la República el 30 de abril y publicado en el Diario Oficial No. 105 del Tomo 335 del 10 de junio, ambas fechas del año antes citado; su vigencia comenzóel 20 de abril de 1998:
2. Que esta Asamblea Legislativa, según Decreto No. 351 del 9 de julio de 1998, sancionado por el Presidente de la República el 20 del mismo mes y año y publicado en el Diario Oficial No. 150 Tomo 340 de 17 de agosto de 1998, ratificó en todas sus partes la Convención Interamericana contra la Corrupción, la cual consta de un preámbulo y 28 artículos.
3. Que tomando en consideración la importancia de las disposiciones contenidas en la Convención Interamericana contra la corrupción, especialmente las que se refieren a las conductas delictivas que afectan la Administración Pública, es preciso armonizar el Código Penal a esa Convención, no sólo modificando las figuras delictivas ya contempladas en la legislación salvadoreña, sino incluir aquellas que por su gravedad e importancia deben aparecer en el ordenamiento punitivo nuestro.

POR TANTO.

En uso de sus facultades constitucionales y a iniciativa de----------------------DECRETA las siguientes

REFORMAS AL CODIGO PENAL.

Art. 1. Modifícase el Art. 39 así:

Art. 39. Para efectos penales se consideran servidores públicos:

1. Los funcionarios públicos, o sea las personas que presten servicios retribuidos o gratuitos, permanentes o transitorios, civiles o militares, en la administración pública del Estado, del municipio o de cualquier institución oficial autónoma que se hallen investidos de la potestad legal de considerar y decidir todo lo relativo a la organización y realización de los servicios públicos;
2. La Autoridad Pública, o sea los funcionarios del Estado que por sí solos o por virtud de su función o cargo o como miembros de un tribunal ejercen jurisdicción propia;
3. Los empleados públicos y municipales, que son los servidores del Estado o de sus organismos descentralizados que carecen del poder de decisión y actúan por orden o delegación del funcionario o superior jerárquico; y
4. Los Agentes de autoridad, o Agentes de la Policía Nacional Civil.

Art. 2. Modifícase el Art. 325 así:

PECULADO

Art. 325. El servidor público que sustrajere o distrajere dinero o bienes cuya administración, recaudación, custodia o venta le haya sido confiada por razón de su cargo y el que empleare en provecho propio o de terceros trabajos o servicios pagados por la Administración Pública, será sancionado con prisión de cinco a diez años e inhabilitación especial del cargo o empleo por el mismo tiempo.

Art. 3. Modifícase el Art. 326 así:

PECULADO CULPOSO.

Art. 326. El servidor público que por culpa hubiere hecho posible o facilitado que otra persona sustrajere el dinero o los bienes de que trata el artículo anterior, será sancionado con diez a cien días multa.

Art. 4. Modifícase el Art. 327 así:

CONCUSION.

Art. 327. El servidor público que abusando de su calidad de sus funciones, obligare o indujere a alguien a dar o prometer indebidamente, para si o para un tercero un bien o un beneficio patrimonial será sancionado con prisión de tres a seis años e inhabilitación especial del cargo o empleo por igual tiempo.

Art. 5. Modifícase el Art. 328 así:

NEGOCIACIONES ILICITAS.

Art. 328. El servidor público que directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en cualquier contrato u operación en que intervenga por razón de su cargo, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para el cargo o empleo por el mismo tiempo.

Si se tratare de contratos u operaciones en que estuviere interesada la Hacienda Pública y el servidor público aceptara dinero, comisiones o cualquier clase de dádivas o los solicitare, la pena podrá aumentarse hasta en una tercera parte del máximo.

Quedan comprendidos en las disposiciones de este artículo los árbitros, peritos, contadores y demás profesionales respecto a actos en que intervinieren en razón de su oficio, así como los tutores, curadores o síndicos en cualquier actuación legal en que participaren en ese carácter.

Art. 6. Modifícase el Art. 329 así:

EXACCION.

Art. 329. El servidor público que abusando de su cargo, exigiere o hiciere pagar o entregar una contribución o un derecho indebidos o mayores que los que corresponden, será sancionado con prisión de seis meses a dos años.

La pena será de uno a tres años de prisión, cuando el servidor público empleare medios vejatorios o ilegales para ello.

Art. 7. Modifícase el Art. 330 así:

COHECHO PASIVO PROPIO.

Art. 330. El servidor público que por sí o por persona interpuesta recibiere dinero, dádivas o cualquier otra ventaja económica o aceptare la promesa directa o indirecta de una retribución para hacer un acto contrario a sus deberes o para no hacer o retardar un acto debido propio de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a seis años e inhabilitación especial del empleo o cargo por igual tiempo.

Art. 8. Modifícase el Art. 331 así:

COHECHO PASIVO IMPROPIO.

Art. 331. El servidor público que por sí o por persona interpuesta recibiere dinero, dádivas o cualquier otra ventaja económica o aceptare la promesa directa o indirecta de una retribución para realizar un acto propio de sus funciones, será sancionado con prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial del cargo o empleo por igual tiempo.

Art. 9. Introdúcese entre los Artículos 331 y 332, el artículo 331-A así:

Art. 331-A. El servidor público que sin promesa anterior, aceptare dinero, dádivas o cualquier otro beneficio económico por un acto cumplido u omitido, en su calidad de tal, será sancionado con prisión de uno a tres años e inhabilitación especial del cargo o empleo por igual tiempo.

Art. 10. Modifícase el Art. 332 así;

MALVERSACION.

Art. 332. El servidor público que diere a los caudales o efectos que administrare, una aplicación diferente de aquella a la que estuvieren legalmente destinados, será sancionado con cincuenta a cien días multa.

Si de ello resultare daño o entorpecimiento del servicio respectivo, la pena será de uno a tres años de prisión e inhabilitación especial del cargo o empleo por igual tiempo.

Art. 11. Modifícase el Art. 333 así:

ENRIQUECIMIENTO ILICITO.

Art. 333. El servidor público que con ocasión de su cargo o en el ejercicio de sus funciones obtuviere incremento patrimonial con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos y no pueda razonablemente justificarlo, será sancionado con prisión de tres a diez años, e inhabilitación especial del cargo o empleo por igual tiempo.

En la misma pena incurrirá la persona interpuesta para simular el incremento patrimonial no justificado.

Art. 12. Introdúcese entre los artículos 333 y 334, el artículo 333-A así:

CASOS ESPECIALES DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO.

Art. 333-A. Será sancionado con prisión de tres a ocho años e inhabilitación especial del cargo o empleo por igual tiempo, el servidor público por los siguientes actos:

1. El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión del desempeño de su cargo o empleo;
2. El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, de cualquier tipo de bienes del Estado o de instituciones públicas en que participe, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función pública desempeñada; y
3. La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, se haga de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular y que los hubiere percibido por razón de su cargo, administración, depósito o por cualquier otra causa.

Art. 13. Modifícase el Art. 335, así:

COHECHO ACTIVO.

Art. 335. El que por sí o por persona interpuesta ofreciere o entregare a un servidor público dinero, dádivas o cualquier otra ventaja económica para hacer un acto contrario a sus deberes o para no hacer o retardar un acto debido propio a sus funciones, será sancionado con prisión de seis a diez años.

Si el hecho consistiera en que ejecutare un acto propio de sus funciones o se tratare de un acto ya realizado, propio de su cargo o empleo, la pena será de prisión de dos a cuatro años.

El que por sí mismo o por persona interpuesta o actuando como intermediario, procure la adopción, por parte de un servidor público, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para un tercero cualquier beneficio o provecho, haya o no perjuicio para el patrimonio del Estado, será sancionado con prisión de dos a cuatro años.

Art. 14. Introdúcese entre el Art. 335 y el 336, el artículo 335-A, así:

SOBORNO TRANSNACIONAL.

Art. 335-A. El que ofreciere u otorgare a un servidor público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio o empresas domiciliadas en él, dinero o cualquier objeto de valor pecuniario, incluyendo dádivas, favores, promesas o ventajas, para que dicho servidor público realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial que tenga efectos en El Salvador, será sancionado con prisión de dos a cuatro años.

Art. 15. Introdúcese entre los artículos 339 y 340, los Artículos 339-A y 339-B, así.

EXCUSA ABSOLUTORIA.

Art. 339-A. Quedará exento de pena por el delito de cohecho, el particular que hubiere accedido ocasionalmente a la solicitud de dinero, dádiva o cualquier otra ventaja económica realizada por un servidor público y denunciare el hecho a la autoridad respectiva, antes de iniciarse el proceso, siempre que no hayan transcurrido más de quince días desde la fecha del delito.

DECOMISO.

Art. 339-B. En todo caso el dinero, dádivas, prestaciones o retribuciones a que se refieren las disposiciones de este Título, serán decomisadas.

Art. 16. El presente Decreto entrará en vigencia ocho días después de su publicación en el Diario Oficial.

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