Resoluciones Asamblea General


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INFORME

ADECUACIÓN DE LA LEGISLACIÓN PENAL PERUANA A LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA
CONTRA LA CORRUPCIÓN

Felipe Villavicencio TERREROS
Lima, mayo del 2000

INDICE

1. Introducción
2. Parte General : El Sujeto Activo de los Delitos de Corrupción.
           El Concepto de Funcionario Público
3. Parte Especial : Análisis Comparativo
3.1 Soborno o Cohecho Pasivo
3.1.1 El Sujeto Activo
3.1.2 Conducta Prohibida
3.1.3 Resultado
3.1.4 Penalidad
3.1.5 Decomiso
3.1.6 Modificación Propuesta
3.2 Soborno Activo o Cohecho Activo
3.2.1 El Sujeto Activo
3.2.2 Conducta Prohibida
3.2.3 Resultado
3.2.4 Penalidad
3.2.5 Decomiso
3.2.6 Modificación propuesta

    1. Obtención Ilícita de Beneficios
      1. El Sujeto Activo
      2. Conducta Típica
      3. Penalidad
    2. Lavado de Bienes
      1. El Sujeto Activo
      2. Conducta Prohibida

3.5 Soborno Transnacional

      1. El Sujeto Activo
      2. Texto Legal Propuesto

3.6 Enriquecimiento Ilícito

      1. El Sujeto Activo
      2. Conducta Prohibida
      3. Modificación Propuesta

3.7 Uso de Información Reservada o Privilegiada

      1. El Sujeto Activo
      2. Conducta Prohibida
      3. Texto Legal Propuesto
    1. Utilización de Bienes del Estado
      1. El Sujeto Activo
      2. Acción Prohibida

3.9 Tráfico de Influencias

      1. El Sujeto Activo
      2. Conducta Prohibida

3.10 Desviación de la Finalidad de los Bienes
3.10.1 El Sujeto Activo
3.10.2 Acción Típica
3.10.3 El Objeto de la Ación
4. Aspectos Procesales
4.1 Extradición
4.2 Asistencia Recíproca y Medidas sobre Bienes
4.3 Secreto Bancario
5. Conclusiones y Recomendaciones
6. Bibliografía
Anexos

1. INTRODUCCIÓN

Objetivos

1. En la actualidad, ningún país es inmune a la corrupción y muchos son especialmente vulnerables como consecuencia de la debilidad de su legislación o de sus instituciones. En el Perú, la percepción ciudadana considera que la corrupción es un grave problema. En la búsqueda de mecanismos para enfrentar a la corrupción, la Organización de las Naciones Unidas ha aprobado el Código de Conducta para los Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y el Código Internacional de Conducta para los titulares de cargos públicos, la Declaración de las Naciones Unidas contra la Corrupción y el Soborno en las Transacciones Comerciales Internacionales, además del Manual de Medidas Prácticas contra la Corrupción. En América, la Organización de Estados Americanos (OEA) viene promoviendo, además de la CICC, el Programa Interamericano de Cooperación para combatir la Corrupción.

2. Precisamente, el presente trabajo titulado "Adecuación de la Legislación Penal Peruana a la Convención Interamericana contra la Corrupción" constituye un estudio de carácter técnico-jurídico que evalúa, identifica, compara y analiza la legislación peruana con relación a las disposiciones contenidas en la Convención Interamericana contra la Corrupción (en adelante CICC). Este estudio busca señalar acciones y propuestas para ser desarrolladas en el ámbito de la legislación penal y procesal penal en el Perú, en los casos que correspondan (tipificando o modificando), los delitos de corrupción contemplados en la Convención.

3. Luego de una primera etapa en la que los Estados cumplirán con sus compromisos vinculantes, será necesario pasar a otras en las que se eleve el grado de obligatoriedad de los compromisos. La generación de nuevas figuras (v.gr. soborno transnacional) constituye un verdadero reto para los juristas y una obligación para los Estados de adecuar su legislación interna a los compromisos internacionales asumidos. Quizás resulte conveniente que la culminación de la evolución jurídica sea la del establecimiento de algunos mecanismos internacionales como los empleados para la protección de los derechos humanos por la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José).

  1. PARTE GENERAL : El sujeto activo de los delitos de Corrupción. El concepto de funcionario Público.

4. La CICC ha definido a la función pública, como toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. (Artículo I). Igualmente, define al funcionario público como cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos. Esta expresión es considerada sinónima de "oficial gubernamental" o "servidor público".

5. La definición de la función pública como una "actividad" alude a la prestación de un servicio y, en consecuencia, quedan fuera del alcance los casos de locación de obra.

6. La frase "en nombre del Estado o al servicio del Estado" permite comprender a las actividades de las máximas autoridades que se realizan en nombre del Estado, como también a las actividades de los subordinados que se realizan al servicio del Estado.

7. Sin embargo, se cuestiona el alcance de la expresión al servicio del Estado, pues podría abarcar la actividad del concesionario, afirmándose que actúa al servicio del Estado. Hubiese sido preferible referirse a la actividad realizada "al servicio de los intereses del Estado". De todas maneras el texto de la CICC permite excluir del concepto de función pública a la actividad realizada por el concesionario mediante la frase "en cualquiera de sus niveles jerárquicos", pues solamente puede tener nivel jerárquico en el Estado quien cumple una función pública.

8. En relación a la definición de funcionario público, se consideran términos sinónimos, a los efectos de la Convención, los de "Oficial Gubernamental" o "Servidor público".

9. Se destaca que el objetivo principal del párrafo que define al funcionario público es la necesidad de extender el concepto de funcionario público, a los fines de la Convención, a quienes hayan sido elegidos o designados para un cargo, cuando todavía no lo hubieran ocupado. Con esta finalidad se indica que están "incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos".

10. Debe determinarse, entonces, si la legislación peruana, asigna al sujeto activo de los delitos de corrupción un alcance que se enmarque dentro de los requerimientos de la CICC. El Código Penal peruano precisa el concepto de "funcionario o servidor público" a través del artículo 425:

Se consideran funcionarios o servidores públicos:

  1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.
  2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.
  3. Todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos.
  4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.
  5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.
  6. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

11. El texto de esta norma pretende una extensión regulatoria amplia, en especial el inciso tercero que fue introducido mediante el artículo 1° de la Ley Nº 26713, publicada el 27 de diciembre de 1996. Esta norma resulta imprecisa pues empieza refiriéndose a "todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre", dando a entender que se requiere a que exista una determinada relación de naturaleza laboral con el Estado; de ser esta la interpretación, quedarían descartados los contratos de locación de servicios. Sin embargo, seguidamente requiere además que se mantenga "vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado", por lo que se descarta la necesidad del vínculo laboral con el Estado pues bastaría una relación contractual de cualquier naturaleza con el mismo. Se comprendería entonces a los contratos de locación de servicios. Por ello puede considerarse que la referencia al régimen laboral está dirigida a abarcar a las actividades realizadas tanto en el ámbito de las entidades u organismos estatales sujetos al régimen laboral de la actividad pública como en aquellos sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Sin embargo, la norma no es lo suficientemente clara en este aspecto.

12. La norma en referencia exige, finalmente, que en virtud de tal situación laboral o contractual se ejerza "funciones en dichas entidades u organismos", es decir, se requiere la efectiva asunción de tales funciones y que estas funciones las realice en entidades u organismos del Estado.

13. En síntesis, esta norma considera funcionario o servidor público a todo aquel que mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con el Estado, ya sea que la entidad pública esté sujeta al régimen laboral de la actividad pública o de la actividad privada, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades u organismos del Estado.

14. El texto de la norma resulta cuestionable tanto por defecto como por exceso. Así, al exigir que el sujeto ejerza "funciones en dichas entidades u organismos", requiere la efectiva asunción de tales funciones. Esta restricción no es compatible con el objetivo buscado por el artículo I de la Convención, que, según se indicó, busca extender el concepto de funcionario público, a quienes hayan sido elegidos o designados para un cargo aún cuando todavía no lo hubieran ocupado, por lo que se impone la necesidad de modificar el alcance de la norma nacional en comentario, pudiéndose adoptar la fórmula del artículo I de la Convención incluyendo a "los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado".

15. De otro lado, esta misma exigencia de que el sujeto ejerza "funciones en dichas entidades u organismos" resulta excesiva, pues, puede comprender la actividad de un concesionario que no realiza función pública, por ejemplo, el concesionario del restaurante de un Ministerio. La limitación puede obtenerse mediante la precisión de que tales funciones se realicen "al servicio de los intereses del Estado".

16. Sin embargo, el alcance que asumiría la norma contenida en el inciso 3, nos lleva a la necesidad de revisar su alcance en relación con los otros supuestos, previstos en los incisos 1, 2, 4, 5 y 6 del artículo 425 del Código Penal. El inciso 1 se refiere a "los que están comprendidos en la carrera administrativa". Esta referencia específica devendría en innecesaria, pues los funcionarios o servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa también están incluidos en los alcances del inciso 3.

17. En relación a "los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular" a que se refiere el inciso 2, surge también el cuestionamiento que la norma requiere el efectivo desempeño del cargo. En lugar de ampliar los alcances de este inciso, consideramos de mayor conveniencia, ampliar los alcances de la fórmula general que se viene construyendo en base a la reformulación del inciso 3 a efectos de incluir también a quienes desempeñan estos cargos. La redacción actual del inciso 3 se refiere a todo aquel que mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, habría que ampliar la redacción del texto en el siguiente sentido: "todo aquel que mantiene vínculo laboral, o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado o quienes desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular".

18. El inciso 4 del artículo 425 del Código Penal se refiere a "los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares". La especificidad de este supuesto aconseja su previsión independiente por lo que habría que mantener esta norma.

19. La referencia a "los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional" por el inciso 5 también es reiterativa, por lo que cabría suprimir esta disposición.

20. El inciso 6 se refiere a "los demás indicados por la Constitución Política y la ley". Esta disposición deja abierta la posibilidad de que por disposición constitucional o legal se atribuya la calidad de funcionario o servidor público a determinadas personas. Si bien una norma que defina de manera general los alcances de las expresiones "funcionario o servidor público" parece agotar el tema, no puede negarse la posibilidad de que reformas legales posteriores o situaciones particulares requieran de un alcance específico de las calidades de funcionario o servidor público, por lo que cabría mantener esta norma.

21. Finalmente, cabe retomar el análisis del inciso 3º del artículo 425 del Código Penal, cuyo texto original incluía entre los funcionarios y servidores públicos a "los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado". La Constitución de 1993, en su artículo 40, segundo párrafo, establece que no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta. Esta norma que no tiene precedente en la Constitución de 1979 ha generado diversas interpretaciones acerca de sus efectos en el Derecho Penal. Para una posición se consideró que la sola puesta en vigencia del texto constitucional derogó tácitamente el inciso en referencia. Para otro sector de la doctrina nacional, ambas disposiciones son compatibles, pues, el texto constitucional tiene alcances directos exclusivamente en el ámbito del derecho administrativo y previsional. Este problema fue abordado en el Primer Pleno Jurisdiccional Penal Nacional, realizado en 1997 en la ciudad de Arequipa, habiéndose adoptado por 31 votos contra 23 la segunda posición.

22. Es importante destacar que las dificultades interpretativas referidas se verificaron a pesar de que mediante la Ley No. 26713, publicada el 27 de diciembre de 1996, se sustituyó el texto original por el actualmente vigente, que ha sido objeto de análisis. Siendo que los acuerdos del Pleno Jurisdiccional carecen de efecto vinculante y que la opción por el criterio que permite considerar como funcionario o servidor público a los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta ha sido adoptada por estrecho margen, continúa vigente el problema interpretativo y, en consecuencia, en aras de la seguridad jurídica, es necesario adoptar una decisión a nivel legislativo.

23. El concepto de "Funcionario Público" precisado por la CICC comprende a "cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades", en consecuencia el sentido literal de la norma permite incluir en su alcance a los trabajadores de empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.

24. Además, estos trabajadores se desenvuelven dentro de la actividad empresarial del Estado la misma que responde a razones de "alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional" (artículo 60, 2º párrafo de la Constitución del Perú de 1993), por lo que su actividad reviste la calidad de función pública. En esta línea, la CICC precisa que la "función pública" es toda actividad realizada por una persona natural (...) al servicio del Estado o de sus entidades. En la actualidad se entiende que "la función pública es sinónima del conjunto de intereses de cuya tutela o prestación se hace cargo el Estado ya sea directamente o indirectamente a través de actos de delegación, o lo que es lo mismo, función pública es toda aquella actividad material o jurídica que directa o indirectamente le es imputable. Lo esencial, pues, es la titularidad de la actividad o función, siendo por el contrario un dato accidental la forma concreta de gestión a través de la cual esta se desempeñe".

25. En conclusión, el texto que tendría que presentar al artículo 425 del Código Penal, sería el siguiente:

Artículo 425.- Se consideran funcionarios o servidores públicos:

1. Todo aquel que mantiene vínculo laboral,o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado o quienes desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular, ya sea que la entidad pública esté sujeta al régimen laboral de la actividad pública o de la actividad privada, y que en virtud de ello ejerce funciones en interés del Estado. Se incluye a quienes han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, aún cuando no hubiesen asumido el cargo; así como a los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.

2. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

3. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

Respecto al texto vigente del artículo 425 las modificaciones que se proponen, además de las destacadas con negrita, son las siguientes:

3.

  1. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN, LA ASOCIACIÓN PARA EL DELITO Y EL ENCUBRIMIENTO
  2. CICC, artículo VI, 1.e.- La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo

    Código Penal, Capítulo IV: Autoría y Participación:

    Autoría, autoría mediata y coautoría

    Artículo 23.- El que realiza por sí o por medio de otro el hecho punible y los que lo cometan conjuntamente serán reprimidos con la pena establecida para esta infracción.

    Instigación

    Artículo 24.- El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor.

    Complicidad primaria - complicidad secundaria

    Artículo 25.- El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor.

    A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena.

    Consecuencias de la accesoriedad limitada

    Artículo 26.- Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible.

    Actuación en nombre de otro

    Artículo 27.- El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada.

    Encubrimiento personal

    Artículo 404.- El que sustrae a una persona de la persecución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

    Si el Agente sustrae al autor de los delitos contra la Tranquilidad Pública, contra el Estado y la Defensa Nacional, contra los Poderes del Estado y el Orden Constitucional o de Tráfico Ilícito de Drogas, la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

    Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor público encargado de la investigación del delito o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años.

    Encubrimiento real

    Artículo 405.- El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

    *** La asociación para delinquir el delito en el CP

  3. TENTATIVA
  4. CICC, artículo VI, 1.e

    Código Penal, Capítulo II, Tentativa

    Tentativa

    Artículo 16.- En la tentativa el agente comienza la ejecución de un delito, que decidió cometer, sin consumarlo.

    El Juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena.

    Tentativa inidónea

    Artículo 17.- No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.

    Desistimiento voluntario - Arrepentimiento activo

    Artículo 18.- Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito o impide que se produzca el resultado, será penado sólo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos.

    Desistimiento en caso de varios agentes en la tentativa

    Artículo 19.- Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aquél que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquél que se esforzara seriamente por impedir la ejecución del delito aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o consumación.

  5. EL OBJETO DEL DELITO DE CORRUPCIÓN
  6. CICC, artículo I.- Los bienes : activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles tangibles o intangibles y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.

  7. LA APLICACIÓN ESPACIAL DE LA LEY PENAL

 CICC, artículo V, Jurisdicción

 1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el delito se cometa en su territorio.

 2. Cada Estado Parte podrá adoptar las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el delito sea cometido por uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia habitual en su territorio.

 3. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias para ejercer su jurisdicción respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con esta Convención cuando el presunto delincuente se encuentre en su territorio y no lo extradite a otro país por motivo de la nacionalidad del presunto delincuente.

 4. La presente Convención no excluye la aplicación de cualquier otra regla de jurisdicción penal establecida por una Parte en virtud de su legislación nacional.

 Código Penal, Capítulo I, Aplicación Espacial de la Ley Penal

Principio de territorialidad – Principio del pabellón

Artículo 1.- La Ley Penal peruana se aplica a todo el que comete un hecho punible en el territorio de la República, salvo las excepciones contenidas en el Derecho Internacional.

También se aplica a los hechos punibles cometidos en:

1. Las naves o aeronaves nacionales públicas, en donde se encuentren; y,

2. Las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio aéreo donde ningún Estado ejerza soberanía.

 Principio real o de protección de intereses Principio de personalidad pasiva y activa – principio universal

Artículo 2.- La Ley Penal peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero, cuando:

1. El agente es funcionario o servidor público en desempeño de su cargo;

2. Atenta contra la seguridad o la tranquilidad públicas, siempre que produzca sus efectos en el territorio de la República;

3. Agravia al Estado y la defensa nacional; a los Poderes del Estado y el orden constitucional o al orden monetario;

4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito está previsto como susceptible de extradición según la Ley peruana, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República; y,

5. El Perú está obligado a reprimir conforme a tratados internacionales.

 Administración de justicia por representación

Artículo 3.- La Ley Penal peruana podrá aplicarse cuando, solicitada la extradición, no se entregue al agente a la autoridad competente de un Estado extranjero.

 Excepciones al Principio de Extraterritorialidad

Artículo 4.- Las disposiciones contenidas en el Artículo 2º, incisos 2, 3, 4 y 5, no se aplican:

1. Cuando se ha extinguido la acción penal conforme a una u otra legislación;

2. Cuando se trata de delitos políticos o hechos conexos con ellos; y,

3. Cuando el procesado ha sido absuelto en el extranjero o el condenado ha cumplido la pena o ésta se halla prescrita o remitida.

Si el agente no ha cumplido totalmente la pena impuesta, puede renovarse el proceso ante los tribunales de la República, pero se computará la parte de la pena cumplida.

Principio de Ubicuidad

Artículo 5.- El lugar de comisión de un delito es aquél en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se producen sus efectos.

PARTE ESPECIAL : ANÁLISIS COMPARATIVO

3.1 Soborno o Cohecho Pasivo

26. La figura del cohecho pasivo ha sido prevista por la CICC, en su artículo VI, 1, a, en los siguientes términos:

El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.

27. En la legislación penal peruana se han previsto distintas modalidades de cohecho pasivo. Así , en el Código Penal peruano de 1991 tenemos el cohecho pasivo propio (artículo 393), cohecho pasivo impropio (artículo 394), cohecho pasivo agravado (artículo 395) y el cohecho pasivo de auxiliares jurisdiccionales (artículo 396).

28. Cabe analizar los alcances de la regulación de la CICC, con relación a las disposiciones peruanas a efectos de determinar si éstas se adecuan a los requerimientos de aquella.

3.1.1 El Sujeto Activo

29. La CICC precisa que el sujeto activo del delito de cohecho pasivo es el "funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas".

30. Teniendo en consideración lo expuesto en relación al artículo I no sólo puede ser sujeto activo del delito de soborno o cohecho pasivo quien ejerce un cargo público, sino también quien ha sido seleccionado, designado o electo para ocupar esa posición cuando todavía no hubiere asumido su cargo.

31. Llama la atención que la norma se refiera además del funcionario público a la "persona que ejerza funciones públicas". Precisa Manfroni que se trata sólo de un "refuerzo de los alcances del compromiso, que de todos modos están bien asegurados por la amplitud del concepto de funcionario público". Sin embargo, a nivel doctrinal se viene desarrollando una diferenciación entre ambos conceptos.

En la legislación penal peruana, es sujeto activo del delito de soborno o cohecho pasivo (en la modalidad propia o impropia) "el funcionario o servidor público".

32. Con la modificación propuesta en relación al artículo 425 del Código Penal se lograría compatibilizar la regulación peruana con la contenida en la CICC.

3.1.2 Conducta Prohibida

33. La acción típica del delito de cohecho pasivo es precisada por el Artículo VI.1 de la Convención como el requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente (...) de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.

i) El requerimiento o la aceptación

34. La acción presenta básicamente dos modalidades: el requerimiento y la aceptación. Ambas formas también son contempladas por el Código Penal peruano que, en sus artículos 393 y 394, precisa como modalidades de acción del funcionario o servidor público el que "solicita o acepta" donativo, promesa o cualquier otra ventaja.

ii) Directa o indirectamente

35. El artículo VI precisa que el requerimiento o la aceptación se realicen "directa o indirectamente", por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas.

36. El requerimiento indirecto comprende dos situaciones. La primera, referida a los casos en que el funcionario público se vale de otra persona que a sabiendas participa en el pedido. La segunda se refiere a las insinuaciones o actitudes del funcionario destinadas a demostrar al particular que no conseguirá su propósito de otra manera que mediante un soborno.

37. La primera forma de requerimiento indirecto está vinculada con el tema de la participación delictiva. El partícipe ya sea a título de cómplice primario, cómplice o secundario, también debe ser sancionado, conforme lo prescribe el Artículo VI. e) de la CICC. En la legislación penal peruana no existe dificultades para la sanción de los cómplices en aplicación del artículo 25 del Código Penal.

38. Respecto al requerimiento realizado indirectamente mediante insinuaciones o actitudes, no existe previsión expresa en la legislación penal peruana, por lo que la inclusión de la frase "directa o indirectamente" cumpliría esta función.

iii) Cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad

39. La CICC precisa que el objeto del delito es cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad. Es decir, el objeto del cohecho comprende no sólo los bienes pecuniarios sino también otros beneficios. No se precisa de un valor mínimo de estos bienes o beneficios.

40. Similar alcance tienen las fórmulas del Código Penal, de los delitos de cohecho pasivo propio e impropio, que se refieren al "donativo, promesa o cualquier otra ventaja". Esta fórmula tampoco requiere de cierta cuantía en el valor de los bienes, ni que sea inferior o superior al servicio otorgado. En este sentido, es posible operar con un concepto material de ventaja y la duda surge con las ventajas inmateriales (v.gr. actos sexuales) que son compatibles pues la referencia normativa contiene una considerable ampliación expresa ("cualquier otra ventaja").

41. Por otro lado, determinar si la dádiva es incorrecta o puede ser admisible depende de un juicio de valor que se mueve entre dos polos: en un extremo se ubica el monto de la dádiva y en el otro se ubica la cortesía y la adecuación social.

42. La fórmula de la CICC abarca los casos en que el valor pecuniario o beneficio sea destinado para sí mismo o para otra persona o entidad. Es decir también incluye las hipótesis en que el beneficio favorezca a una tercera persona o entidad. Esta hipótesis no está expresamente prevista en la norma nacional, por lo que sería conveniente su inclusión.

iv) Realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas

43. El objetivo del cohecho, precisa la CICC, es la realización u omisión de cualquier acto [por parte del funcionario o servidor público] en el ejercicio de sus funciones públicas. No se requiere que la acción o la omisión sean ilegítimas, en consecuencia, puede ser per se legítima o ilegítima.

44. Ambas hipótesis han sido previstas en el Código Penal peruano que distingue la figura del cohecho pasivo propio y del cohecho pasivo impropio.

El cohecho pasivo propio (artículo 393) se da en dos supuestos:

1) cuando la solicitud o aceptación está dirigida a "realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones"; o

2) cuando la aceptación del donativo, promesa o cualquier otra ventaja se produce a consecuencia de haber faltado a sus deberes.

45. En tanto que el cohecho pasivo impropio se verifica cuando el funcionario o servidor público solicita o acepta donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligación (artículo 394).

 3.1.3 Resultado

46. El Artículo XII de la Convención, precisa que no es necesario que los actos de corrupción descritos produzcan perjuicio patrimonial al Estado. De igual manera las distintas modalidades de cohecho pasivo previstas en el Código Penal peruano de 1991: el cohecho pasivo propio (artículo 393), cohecho pasivo impropio (artículo 394), cohecho pasivo agravado (artículo 395) y el cohecho pasivo de auxiliares jurisdiccionales (artículo 396) no requieren de la producción de un perjuicio patrimonial.

3.1.4 Penalidad

47. El Cohecho pasivo propio está sancionado en nuestra legislación con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años (artículo 393 del Código Penal). En tanto que el cohecho pasivo impropio (artículo 394 del Código Penal) reviste mayor gravedad y tiene una amenaza de pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

48. Por disposición del artículo 426 del Código Penal peruano, estos delitos serán sancionados, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años que priva al condenado de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular y lo incapacita para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público (artículo 36º incisos 1 y 2 del Código Penal).

3.1.5 Decomiso

49. Mediante el Decreto Ley Nro. 25489 se incorporó al Código Penal el artículo 401-A que prescribe que en todo caso, los donativos, dádivas o presentes serán decomisados. No se trata de una pena ni una medida de seguridad de carácter patrimonial.

50. La posibilidad de asistencia judicial entre países de la región para el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión delictiva deberá invocar el artículo XV de la CICC. En este sentido, el Estado que aplique sus propias sentencias de decomiso, dispondrá de tales bienes o productos de acuerdo con su propia legislación. En la medida que lo permitan sus leyes y en las condiciones que considere apropiadas, un Estado podrá transferir total o parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado parte que haya asistido a la investigación o en las actuaciones judiciales conexas.

3.1.6 Modificación Propuesta

51. En atención al análisis precedente la fórmula del delito de cohecho pasivo propio del Código Penal peruano, podría modificarse en los siguientes términos:

Artículo 393.- El funcionario o servidor público que solicita o acepta, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja, para sí mismo o para otra persona o entidad, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.

52. Igualmente el texto del artículo 394 que prevé el cohecho pasivo impropio sería modificado en los siguientes términos:

Artículo 394.- El funcionario o servidor público que solicita o acepta, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja indebida, para sí mismo o para otra persona o entidad, para practicar un acto propio de su cargo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

3.2 Soborno Activo o Cohecho Activo

53. El artículo VI, 1.b de la CICC se refiere al delito de soborno activo o cohecho activo, en los siguientes términos:

El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas.

54. Este delito también ha sido tipificado por el Código Penal peruano, mediante el artículo 399, con el texto siguiente:

El que trata de corromper a un funcionario o servidor público con dádivas, promesas o ventajas de cualquier clase para que haga u omita algo en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Si el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor público haga u omita un acto propio de sus funciones, sin faltar a sus obligaciones, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

3.2.1 El Sujeto Activo

55. Tanto en la CICC como en el tipo base del artículo 399, se trata de un delito común, en consecuencia el sujeto activo del delito de cohecho activo puede ser cualquiera.

56. En la legislación nacional se introducen agravantes en el cohecho activo a magistrado o análogo y en el cohecho a Testigo, Perito, Traductor, Intérprete o cualquier otro auxiliar jurisdiccional; en razón de la calidad del sujeto activo, cuando éste es Abogado (Artículo 398º-A).

3.2.2 Conducta Prohibida

i) El ofrecimiento u otorgamiento a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas

57. El núcleo de la acción típica está precisado en la CICC con los verbos ofrecer y otorgar.

58. El Código Penal peruano por su parte, precisa la acción como tratar de corromper. Esta fórmula comprende a los actos precisados por la CICC. El agente hace creer a los particulares que la administración se mueve por medio de intrigas, protecciones y dinero.

ii) Directa o indirectamente

59. La CICC precisa que el ofrecimiento o el otorgamiento pueden realizarse "directa o indirectamente".

60. Al igual que el soborno pasivo, el requerimiento indirecto puede comprender dos situaciones. La primera, referida a los casos en que el particular se vale de otra persona que a sabiendas ofrece o entrega. La segunda se refiere a que el ofrecimiento se realice mediante insinuaciones o actitudes.

61. La primera forma está vinculada con el tema de la participación delictiva. El partícipe ya sea a título de cómplice primario, cómplice secundario, también debe ser sancionado, conforme lo prescribe el Artículo VI. e) de la CICC. En la legislación penal peruana no existen dificultades para la sanción de los cómplices en aplicación del artículo 25 del Código Penal.

62. Respecto al ofrecimiento realizado mediante insinuaciones o actitudes, no existe previsión expresa en la legislación penal peruana, por lo que la inclusión de la frase "directa o indirectamente" cumpliría esta función.

iii) De cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad.

63. En esta punto valen las consideraciones sostenidas para el cohecho pasivo en los numerales 36 al 39 de este trabajo.

iv) A cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas

64. La frase utilizada por la CICC "a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas" tiene un alcance amplio y comprende tanto la figura de cohecho activo propio en que el acto de corrupción se da para que el funcionario público "haga u omita algo en violación de sus obligaciones" (artículo 399, primer párrafo del Código Penal) como el caso del cohecho activo impropio en el que la finalidad es que el funcionario o servidor público "haga u omita un acto propio de sus funciones, sin faltar a sus obligaciones" (artículo 399, segundo párrafo del Código Penal).

3.2.3 Resultado

65. El Artículo XII de la Convención, precisa que no es necesario que los actos de corrupción descritos produzcan perjuicio patrimonial al Estado. De igual manera la figura del artículo 399 del Código Penal peruano no requiere en el cohecho activo la producción de un perjuicio patrimonial.

3.2.4 Penalidad

66. El cohecho activo propio es reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años (artículo 399, primer párrafo del Código Penal), en tanto que la figura impropia reviste menor gravedad y es sancionada con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años (artículo 399, primer párrafo del Código Penal). Por disposición del artículo 426 estos delitos serán sancionados, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años que priva al condenado de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular y lo incapacita para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público (artículo 36º incisos 1 y 2 del Código Penal).

67. Existe un caso especial de cohecho activo cuando está dirigido a magistrado o análogo. En este caso, la sanción es pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de ocho años (Artículo 398, primera parte del Código Penal).

68. Otro caso especial se presenta cuando el donativo, la promesa o cualquier otra ventaja se hace a un testigo, perito, traductor o intérprete, siendo la pena no menor de dos ni mayor de cuatro años (Artículo 398, segunda parte del Código Penal).

69. Estos supuestos especiales resultan agravados cuando el sujeto activo del delito es Abogado. Si el delito de corrupción está dirigido a un Magistrado o análogo, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1) a 8) del Artículo 36º del Código Penal, y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa (artículo 398º-A del Código Penal). Si el acto de corrupción está dirigido a un Testigo, Perito, Traductor, Intérprete o cualquier otro auxiliar jurisdiccional, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al inciso 4) del artículo 36º del Código Penal, y con noventa a ciento veinte días-multa (artículo 398º-A del Código Penal).

70. Adicionalmente, el artículo 398-B del Código Penal prescribe que en este último caso la inhabilitación que como accesoria de la pena privativa de libertad se imponga a los autores del delito de corrupción de magistrados será puesta en conocimiento de la Corte Superior de Justicia respectiva y del Fiscal Superior Decano para que en el caso del inciso 8 del artículo 36º se proceda a anular el asiento de inscripción en el Libro de Registro de Títulos; así como del Colegio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente y de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú (D.L. Nº 25892), en el plazo de cinco (05) días, para la suspensión o anulación de la colegiación. Igualmente, la inhabilitación impuesta de acuerdo al inciso 8 del artículo 36º será puesta en conocimiento de la Universidad que otorgó el Título Profesional de Abogado al sentenciado, para que el Rectorado respectivo, en el plazo de ocho (08) días, proceda a su cancelación.

 3.2.5 Decomiso

71. Mediante el Decreto Ley Nro. 25489 se incorporó al Código Penal peruano el artículo 401-A que prescribe que en todo caso, los donativos, dádivas o presentes serán decomisados.

3.2.6 Modificación Propuesta

Artículo 399.- El que trata de corromper a un funcionario o servidor público, directa o indirectamente, con dádivas, promesas o ventajas de cualquier clase, para sí mismo o para otra persona o entidad, a fin de que haga u omita algo en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Si el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor público haga u omita un acto propio de sus funciones, sin faltar a sus obligaciones, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

3.3 OBTENCIÓN ILÍCITA DE BENEFICIOS

72. La CICC, prescribe en su artículo VI.1 que "La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción: [...] c: La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero".

73. En esta disposición se aprecia, quizás con mayor nitidez que en otras, que un documento internacional que comprende legislación criminal no constituye por sí mismo una tipificación penal.

74. En el Código Penal peruano encontramos las figuras de la colusión (artículo 384) y del aprovechamiento indebido de cargo (artículo 397) que suponen la obtención ilícita de beneficios por parte del funcionario o servidor público.

Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.

Artículo 397.- El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años".

3.3.1 El Sujeto Activo

75. En relación al sujeto activo, la CICC exige que el funcionario público o persona que ejerza funciones públicas se encuentre en el ejercicio de sus funciones. Ambas figuras del Código Penal también exigen que el funcionario público intervenga por razón de su cargo.

3.3.2 Conducta Típica

76. En relación a la conducta típica, la CICC se refiere tanto a la modalidad activa como a la omisiva. En el tipo de colusión la conducta típica se da a través de la defraudación al Estado mediante la concertación con los interesados. La concertación supone la realización de una actividad por parte del sujeto activo, por lo que la forma omisiva quedaría descartada en esta figura.

77. En el caso del aprovechamiento indebido de cargo (artículo 397 del Código Penal) la conducta típica consiste en "interesarse" por cualquier contrato u operación. El interés del funcionario o servidor público puede materializarse a través de acciones u omisiones.

78. Finalmente, la Convención hace referencia a que la actuación del funcionario público se desarrolle con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero. Esta formulación parecería exigir la inclusión de un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. En las figuras nacionales de colusión y aprovechamiento indebido de cargo, el beneficio para el interesado o para terceros aparece como una consecuencia objetiva derivada de la acción típica, no requerida expresamente por el tipo.

3.3.3 Penalidad

79. En consecuencia, ambas figuras (colusión y aprovechamiento indebido de cargo) son compatibles con lo que la CICC prescribe en su artículo VI.1. Esta compatibilidad se extiende al artículo XII de la CICC que precisa que, para la aplicación de la Convención, no será necesario que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado. En efecto, la figura del artículo 397 no requiere del perjuicio y está sancionada con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años. En tanto que el delito de colusión (Artículo 384) requiere de perjuicio y está sancionado con una penalidad mayor (pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años).

80. Esta exigencia de la Convención queda vigente como obligación del Estado peruano de sancionar nuevas formas de delincuencia que se presenten en el futuro, que impliquen la realización por parte de un funcionario público de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones con la obtención ilícita de beneficios para sí mismo o para un tercero.

3.4 LAVADO DE BIENES

81. Prescribe la CICC, en su artículo VI, 1.d que "El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo" debe ser considerado como un acto de corrupción.

3.4.1 El Sujeto Activo

82. El sujeto activo de este delito puede ser cualquiera. No se requiere que sea funcionario público.

3.4.2 Conducta Prohibida

83. La acción típica reviste dos modalidades aprovechamiento y ocultación de bienes provenientes de delitos de corrupción.

84. En el Perú, el lavado de bienes está limitado a los casos de lavado de dinero proveniente del tráfico ilícito de drogas o del narco-terrorismo (artículo 296-b del Código Penal), por lo que las conductas de aprovechamiento u ocultación provenientes de actos de corrupción, en la actualidad, tendrán que ser reconducidas a los delitos de receptación o encubrimiento real.

85. El artículo 194 del Código Penal tipifica el delito de receptación en los siguientes términos: "el que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende, o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito".

86. En el texto original del artículo 195 del Código se preveía, como causal de agravación, la naturaleza pública del objeto del delito ("bienes de propiedad del Estado destinados al servicio público"). Sin embargo, esta norma fue derogada por el Decreto Ley N° 25428.

87. El encubrimiento real está previsto en el artículo 405 del Código Penal con la siguiente fórmula: "El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo".

88. El delito de receptación está sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días- multa. En tanto que al encubrimiento real le corresponde pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

89. En conclusión, las dos modalidades de acción típica previstas en la CICC: aprovechamiento y ocultación de bienes provenientes de delitos de corrupción; están contenidas en los delitos de receptación y encubrimiento real del Código Penal Peruano, respectivamente, por lo que no es necesaria ninguna reforma al respecto.

3.5 SOBORNO TRANSNACIONAL

90. La CICC, precisa en su artículo VIII la necesidad de tipificar el denominado soborno transnacional, en los siguientes términos:

Ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él,  cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.

91. Esta norma es novedosa en el Derecho Comparado y constituye uno de los aportes más originales de la CICC. Sólo se registra como antecedente la Ley de Prácticas Corruptas en el Exterior de los Estados Unidos de América.

92. La CICC, prevé la obligatoriedad de que cada Estado Parte prohiba y sancione los actos de soborno transnacional, dentro del marco de su ordenamiento constitucional y los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico.  En tanto no se produzca la tipificación del soborno transnacional, los Estados Partes tienen la obligación de brindar la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, dentro del marco legal interno.

93. En los Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, éste será considerado un acto de corrupción para los efectos de la Convención.

94. La tipificación en el Perú del delito de soborno internacional tendría que observar las siguientes consideraciones:

3.5.1 El Sujeto Activo

95. De acuerdo a la CICC, pueden ser sujetos activos de este delito los nacionales del Estado tipificante, las personas que tengan residencia habitual en su territorio y las empresas domiciliadas en él.

96. La vigencia del principio societas delinquere non potest en nuestro sistema jurídico-penal, permite descartar a la empresa como sujeto activo de cualquier delito. En todo caso podrían cometer este delito los representantes de la empresa o las personas con poder de decisión al interior de ella. Si los órganos respectivos de la empresa han adoptado el acuerdo de realizar actos de soborno, es de aplicación la figura del "actuar en nombre de otro" (artículo 27 del Código Penal). En todo caso es innecesaria la referencia a la empresa como sujeto activo.

97. Nuestra legislación civil (artículo 33 del Código Civil de 1984) precisa que el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar, por lo que la frase "personas que tengan residencia habitual" significa personas domiciliadas.

98. En consecuencia, en el Perú el sujeto activo podría ser precisado de la siguiente manera "los nacionales y las personas naturales domiciliadas en el país".

3.5.2 Texto Legal Propuesto

99. Teniendo en consideración lo expuesto sobre el sujeto activo de este delito así como lo planteado en relación con el delito de cohecho activo propio e impropio y considerando que la gravedad de este delito sería equivalente a la correspondiente a la figura tradicional, el texto legal propuesto para la tipificación de este delito es el siguiente:

Artículo 399-A.- Los nacionales y las personas naturales domiciliadas en el país que traten de corromper a un funcionario o servidor público de otro Estado, directa o indirectamente, con dádivas, promesas o ventajas de cualquier clase para sí mismo o para otra persona o entidad, a fin de que haga u omita algo en violación de sus obligaciones, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Si el agente trata de corromper para que el funcionario o servidor público de otro Estado haga u omita un acto propio de sus funciones, sin faltar a sus obligaciones, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

3.6 ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO

100. La CICC, en su artículo IX prevé la figura del enriquecimiento ilícito en los siguientes términos: "El incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él."

101. El Código Penal peruano también ha tipificado este delito, en los siguientes términos:

Artículo 401.- El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

      1. El Sujeto Activo

102. El delito de enriquecimiento ilícito, tanto en la CICC como en el Código Penal, está previsto como delito especial. En consecuencia sólo puede ser cometido por funcionario o servidor público. 

3.6.2 Conducta Prohibida

103. La fórmula propuesta por la CICC resulta más precisa que la utilizada en la legislación nacional. En efecto, el Código Penal peruano no define el enriquecimiento ilícito, es decir, no ofrece parámetros objetivos para determinar cuándo existe enriquecimiento ilícito. En cambio, la CICC ha precisado los criterios para la verificación de este delito:

a) Que exista un incremento del patrimonio de un funcionario público

b) Que este incremento patrimonial resulte excesivo respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones

c) Que no pueda ser razonablemente justificado por el funcionario público.

3.6.3 Modificación Propuesta

104. En consecuencia, podemos proponer la sustitución del texto nacional, por el siguiente:

Artículo 401.- El funcionario o servidor público que, incrementa su patrimonio con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

3.7 USO DE INFORMACIÓN RESERVADA O PRIVILEGIADA

105. A los fines de impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de la Convención, el artículo XI.1.a) postula que los Estados Partes consideren la tipificación del uso de información privilegiada. Este delito consiste en: "El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada."

106. En la legislación nacional no existe norma que tipifique estos actos. Sin embargo, por vía de la CICC el Estado peruano ha asumido el compromiso de considerar su tipificación. Desde este punto de vista hay que tener en consideración que en el Perú existen muchas entidades que manejan información reservada por razones de seguridad, relevancia económica, etc. que puede ser utilizada por funcionarios públicos de manera indebida, por lo que resulta conveniente elaborar una fórmula que sancione estas acciones.

3.7.1 El Sujeto Activo

107. Se trata de un delito especial. El sujeto activo de este delito sólo puede ser un funcionario o servidor público.

3.7.2 Conducta Prohibida

108. La acción prohibida consiste de acuerdo a la CICC en el aprovechamiento de la información. Sin embargo, en la tipificación de esta conducta sería conveniente emplear los verbos "utilizar" y "entregar" para comprender no sólo los casos en que el funcionario público "se aprovecha" utilizando la información, sino también aquellos en quien se limita a entregarla a terceros, quienes aprovechan de la misma.

En cuanto a la forma en que el funcionario ha accedido a la información se comprenden dos modalidades. La primera, "en razón de la función", se verifica cuando sus funciones están estrechamente vinculadas con el control o manejo de esos datos. La segunda, "con ocasión de la función desempeñada" comprende los supuestos en que el funcionario no tiene funcionalmente el manejo o control de esta información, sino que debido a una circunstancia ocasional como un comentario de otro funcionario, unos documentos momentáneamente expuestos en un escritorio, etc., ha accedido a tales datos.

La utilización o entrega de la información tiene que realizarse "en" beneficio propio o de terceros. Este beneficio puede ser económico o no económico. Se trata de un elemento subjetivo del tipo. En consecuencia, también resulta punible la entrega o utilización de la información aún en el caso de que, por razones circunstanciales, no se hubiese logrado un beneficio en el caso concreto.

3.7.3 Texto Legal Propuesto

Artículo 388-A.- El funcionario público o servidor público que utilice o entregue indebidamente, en beneficio propio o de un tercero, cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

3.8 UTILIZACIÓN DE BIENES DEL ESTADO

109. El artículo XI, 1.b prevé como acto de corrupción la utilización de bienes del Estado: "El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada"

      1. El Sujeto Activo

110. Sólo puede ser sujeto activo de este delito el funcionario o servidor público.

3.8.2 Acción Prohibida

111. La acción, en la fórmula de la CICC, consiste en el uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte del sujeto activo de bienes del Estado, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada.

Estos actos son abarcados en el Código Penal peruano por las figuras del Peculado (artículo 387) y por el peculado de uso (artículo 388). En este sentido, la CICC refiere dos modalidades de afectación a los bienes públicos: el uso indebido y el aprovechamiento indebido.

112. El uso (que es la primera modalidad de acción típica en la CICC) en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público de bienes del Estado a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada, se encuentra en el artículo 388 del Código Penal peruano en los siguientes términos:

El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.Esta disposición es aplicable al contratista de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pública.No están comprendidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal por razón del cargo.

113. El término "aprovechamiento" utilizado en la CICC tiene un alcance amplio que incluye el uso y la apropiación. Según mencionamos el uso está sancionado por el artículo 388 del Código Penal, en tanto que la apropiación de bienes públicos está sancionada por el artículo 387 del Código Penal. Esta disposición es de mayor cobertura que la de la CICC pues incluye también el caso en que, por negligencia, el funcionario o servidor público da ocasión a que terceros se apropien de estos bienes.

Artículo 387.- El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.

Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.

114. En consecuencia, no sería necesario adoptar ninguna acción de reforma penal a efectos de armonizar nuestra legislación penal con lo establecido por el artículo XI, 1.b de la CICC.

3.9 TRÁFICO DE INFLUENCIAS

115. El artículo XI, 1.c., de la CICC se refiere al delito de tráfico de influencias, en los siguientes términos:

Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado.

116. Este delito también ha sido tipificado por el Código Penal peruano, mediante el artículo 400°, con el texto siguiente:

Artículo 400.- El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que esté conociendo o haya conocido, un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

3.9.1 El Sujeto Activo

117. Tanto en la CICC como en el tipo base del artículo 400°, se trata de un delito común, en consecuencia el sujeto activo del delito de tráfico de influencias puede ser cualquier persona.

118. Precisa la Convención que el sujeto puede actuar por sí mismo o a través de persona interpuesta. Si bien la fórmula nacional no se refiere a la persona interpuesta, ello no impide su sanción, pues resultan de aplicación las disposiciones referidas a la participación, especialmente en relación a la complicidad y a la autoría mediata (artículos 23 y 25 del Código Penal).

3.9.2 Conducta Prohibida

119. La CICC se refiere al tema de la ilicitud del beneficio o provecho que pudiere obtener el sujeto activo o un tercero. Al respecto, nuestra legislación penal no establece expresamente un supuesto similar en el mencionado artículo 400°, precisando que el sólo hecho de invocar influencias ya sean reales o simuladas, para obtener ventaja alguna para sí o para tercero, constituye supuesto suficiente para tipificar este delito.

120. En consecuencia, no se requiere de una reforma de la legislación penal nacional a efectos de acoger lo previsto en el Artículo XI, 1.c., de la CICC.

3.10 DESVIACIÓN DE LA FINALIDAD DE LOS BIENES

121. El artículo XI, 1.d., de la CICC se refiere al delito de malversación de fondos, en los siguientes términos:

La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa.

122. Este delito también ha sido tipificado por el Código Penal peruano, mediante el artículo 389, con el texto siguiente:

Artículo 389.- El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad será no menor de tres años ni mayor de ocho años.

3.10.1 El Sujeto Activo

123. La CICC precisa que el sujeto activo del delito de malversación de fondos es el "funcionario público". A su vez, el Código Penal peruano establece que el sujeto activo de este delito es el "funcionario público o servidor público".

3.10.2 La Acción Típica

124. La acción requerida por el XI, 1.d., de la CICC, en referencia a los bienes pertenecientes al Estado o a un particular, que se hubieran percibido por el sujeto activo es precisada como "la desviación ajena a su objeto". Por su parte el artículo 389 del Código Penal peruano establece que la acción típica consiste en dar al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada.

La fórmula nacional da contenido a la frase "desviación ajena a su objeto" de la Convención, integrando con mayor precisión la acción típica, por lo que es conveniente mantenerla.

3.10.3 El Objeto de la Acción

125. El artículo de la CICC, incluye como objeto de la acción, no sólo los bienes del Estado y organismos descentralizados, sino también los de particulares que hubieren sido confiados a un funcionario, en razón de su cargo, ya sea para administración, depósito u otra causa.

Al respecto, el artículo 389° del Código Penal peruano al referirse el objeto de este delito sólo se refiere "al dinero o bienes" que administra el funcionario público, sin limitar su alcance a los que son de propiedad del Estado. Consecuentemente el sentido literal permite incluir en la protección a los bienes de particulares encomendados a la administración pública.

Esta interpretación es confirmada por el artículo 425° del mismo cuerpo legal, que establece:

Se consideran funcionarios o servidores públicos:

Inciso 4°.- Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.

126. En consecuencia, dada la claridad de nuestra legislación penal en este aspecto, no resulta necesaria su adaptación a lo establecido por la CICC.

4. ASPECTOS PROCESALES

4.1 EXTRADICIÓN

127. El artículo XIII de la CICC, se ocupa del tema de la extradición. Mediante esta norma, la Convención incluye dentro del catálogo de delitos susceptibles de extradición a todos los delitos tipificados por los Estados Partes de conformidad con esta Convención.

En el Perú, estos delitos ya son materia de extradición, tanto activa como pasiva, en virtud de la Ley Nº 24710, aunque esta norma no se refiera específicamente a ellos. Ello emerge del texto del artículo 1 de esta Ley que precisa que la persona procesada, acusada o condenada como autor, cómplice o encubridor de "algún delito" que se encuentre en otro Estado, puede ser extraditada a fin de ser juzgada o de cumplir la penalidad que le haya sido impuesta como reo presente.

Los delitos de corrupción, por su naturaleza, no se encuentran dentro de las causales de inadmisibilidad para la extradición, que operan sólo en relación a los delitos puramente militares, contra la religión, políticos, de prensa, de opinión, monetarios, fiscales y perseguibles por instancia de parte (incisos 6, 7 y 8 del Artículo 6).

128. La CICC precisa, además, que cada uno de los delitos de corrupción se considerará incluido entre los delitos que den lugar a extradición en todo tratado de extradición vigente entre los Estados Partes (artículo XIII, 2, CICC).

129. De otro lado, en los casos que, como el peruano, se supedita la extradición a la existencia de un tratado (salvo el supuesto de la reciprocidad) si este Estado recibe una solicitud de extradición de otro Estado Parte, con el que no lo vincula ningún tratado de extradición, podrá considerar a la CICC como la base jurídica de la extradición.

130. También prescribe la CICC que si la extradición solicitada se deniega en razón de la nacionalidad de la persona objeto de la solicitud, o porque el Estado Parte requerido se considere competente, éste presentará el caso ante sus autoridades competentes para su enjuiciamiento (artículo XIII, inciso 6). Esta norma es compatible con lo prescrito por el artículo 8 de la Ley de extradición peruana, que precisa que "si el Perú deniega la extradición puede someter al incriminado a proceso, para lo que pedirá al Estado solicitante los elementos de prueba".

131. La detención cautelar del sujeto requerido a que hace referencia el inciso 7 del artículo bajo comentario de la CICC también encuentra norma compatible en el artículo 20 de la ley Nº 24710.

132. Si bien el texto de la CICC es suficiente para determinar que si el Perú como Estado Parte recibe una solicitud de extradición de otro Estado Parte, con el que no lo vincula ningún tratado de extradición, podrá considerar la Convención como la base jurídica de la extradición, sin embargo, sería conveniente, a efectos de unificar la normatividad peruana vigente en esta materia, introducir en el texto de la Ley Nº 24710 expresamente esta posibilidad. El texto sería el siguiente:

Si se recibe una solicitud de extradición de un Estado Parte de la CICC, con el que no existe tratado de extradición, se considerará el texto de esta Convención como la base jurídica de la extradición respecto de los delitos que son materia de la misma.

4.2 ASISTENCIA RECÍPROCA Y MEDIDAS SOBRE BIENES

133. El artículo XV de la CICC precisa los términos de cooperación entre los Estados Partes en lo referente a las medidas de aseguramiento de prueba, medidas cautelares reales o actos de ejecución sobre bienes (identificación, el rastreo, la inmovilización, la confiscación y el decomiso de bienes obtenidos o derivados de la comisión de los delitos tipificados de conformidad con la Convención, de los bienes utilizados en dicha comisión o del producto de dichos bienes). Precisa la necesidad de la mas amplia colaboración entre los Estados Partes en esta materia, dentro del marco de la legislación nacional.

 134. Si bien el texto de la CICC no hace referencia a la "asistencia judicial", es necesario que estas medidas estén sujetas a las garantías de un debido proceso en el marco de la actuación jurisdiccional, por lo que es conveniente realizar esta precisión en la legislación procesal peruana.

135. Esta preocupación garantista debe, sin embargo, compatibilizarse con la disposición del artículo XIV de la CICC que exige una "amplia asistencia recíproca", que no se limita a los pedidos y respuestas judiciales, sino que hace posible la comunicación de órganos administrativos de los Estados Partes.

136. El punto de equilibrio entre la eficacia de la asistencia y las garantías personales se encuentra en la exigencia que el Estado, que debe brindar la información, la obtenga por el órgano jurisdiccional, en tanto que el Estado Parte puede solicitarla a través de sus órganos jurisdiccionales o administrativos que, de acuerdo con su derecho interno, tengan facultades para la investigación o juzgamiento de los actos de corrupción descritos en la Convención.

137. En la legislación interna actualmente vigente no existe regulación al respecto; sin embargo, el Proyecto de Código Procesal Penal de Abril de 1995, dedica su Libro Sexto al tema de la Cooperación Judicial Internacional (artículos 479 al 507 – Véase ANEXO I) la puesta en vigencia de esta normatividad en el marco de la reforma procesal peruana cubriría las expectativas de la CICC.

Este Proyecto dispone que el Fiscal de la Nación es la autoridad central encargada de coordinar la cooperación judicial por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores. Señala las materias en las que procede la asistencia mutua en asuntos penales, entre las que cabe destacar los actos de comunicación de las decisiones, actos de investigación, actos de prueba medidas cautelares, traslado temporal de detenidos, traslado de condenados, diligencias en el exterior y entrega vigilada del objeto o de los efectos del delito.

La regulación del Proyecto no incluye la extradición la que es remitida a la Ley de la materia.

Se introducen limitaciones a la asistencia judicial en razón de la cuantía de la conminación penal del delito investigado o juzgado (no procede si es menor de un año de pena privativa de libertad), también se excluyen a los delitos sujetos exclusivamente a la legislación militar. Podrá denegarse la asistencia cuando se afecte al principio ne bis in ídem, o al principio de igualdad ante la ley y otras garantías. Igualmente se declara la improcedencia para los delitos tributarios.

Corresponde al Juez Penal de Turno decidir acerca de la procedencia de la referida solicitud de cooperación. Contra esta resolución procede recurso de apelación. Si se acepta la solicitud de asistencia el Juez dispondrá que el Fiscal Provincial realice las diligencias pertinentes.

138. Cabe destacar que el Proyecto precisa que las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras, en materia de asistencia mutua en asuntos penales y traslado de condenados se rigen por los Tratados o Convenios Internacionales, por el principio de reciprocidad y los usos internacionalmente consagrados y, subsidiariamente por las disposiciones del Código Procesal Penal (Artículo 479). Esta norma es compatible con el artículo XV que precisa que la asistencia entre los Estados Partes se prestará "De acuerdo con las legislaciones nacionales aplicables y los tratados pertinentes u otros acuerdos que puedan estar en vigencia entre ellos".

139. De otro lado, el ámbito de la cooperación internacional está precisado por el artículo 481 del proyecto. En lo referente a medidas sobre bienes pueden resultar de aplicación los incisos 1, 5, 6, 7, 8 y 12 del proyecto:

Artículo 481.- La asistencia mutua en asuntos penales comprenderá los siguientes actos:

1. Notificación de resoluciones y sentencias [...];

5. Realización de inspecciones;

6. Examen de objetos y lugares;

7. Práctica de embargos, incautaciones o secuestro de bienes, inmovilización de activos e identificar o detectar el producto de los bienes o los instrumentos de la comisión de un delito;

8. Facilitar información y elementos de prueba; [...]

12. Entrega vigilada del objeto o de los efectos del delito.

140. Finalmente, cabe resaltar que de acuerdo al artículo 429 del Proyecto, la competencia para las medidas sobre bienes le corresponde al Juez Penal de turno.

141. En consecuencia, la puesta en vigencia del libro Sexto (artículos 479-507) del Proyecto de Código Procesal Penal permitiría compatibilizar nuestra normatividad con los requerimientos de la CICC.

4.3 SECRETO BANCARIO

142. El Artículo XVI ab initio de la CICC establece que el Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requirente amparándose en el secreto bancario.

143. No existe normatividad interna en este sentido por lo que, desde la perspectiva de una eficaz cooperación para la lucha contra la corrupción, sería conveniente adoptarla.

144. Podría incluirse dentro del libro referido a la Cooperación Judicial Internacional, teniéndose en consideración que de acuerdo al artículo 2 inciso 5 de la Constitución Política del Perú deben observarse los requisitos de judicialidad y pertinencia.

145. Al igual que en el caso de las medidas sobre bienes, la judicialidad se refiere al Estado requerido y no necesariamente al requiriente. Sin embargo, debe anotarse que existe una línea interpretativa de la CICC que afirma que "no es necesario que sea un juez quien pide informes sobre una cuenta bancaria". Se arguye en apoyo de esta posición la "asistencia amplia" requerida por el artículo XIV.

146. En el caso peruano la existencia de una norma de rango constitucional exige la judicialidad del levantamiento del secreto bancario, lo que debe mantenerse, en cautela de las garantías procesales de administración de justicia penal y de la necesidad de una adecuada calificación de la pertinencia de la información en relación al caso investigado.

147. El texto sería el siguiente:

La asistencia judicial solicitada por un Estado Parte de la Convención Interamericana contra la Corrupción no podrá ser negada amparándose en el secreto bancario, siempre que la información se refiera al caso investigado.

148. Debe tenerse en consideración que además de la judicialidad y la pertinencia, se plantean otros límites para la asistencia internacional en los casos previstos en los artículos 483 y 484 del Proyecto de Código Procesal Penal de Abril de 1995, que presentan el siguiente texto:

Artículo 483.- Las solicitudes de asistencia sólo procederán cuando la sanción conminada al delito investigado o juzgado no sea menor de un año de pena privativa de libertad y siempre que no se trate de delitos sujetos exclusivamente a la legislación militar.

Artículo 484.- Podrá denegarse, asimismo, la asistencia cuando:

  1. El imputado ya hubiera sido absuelto, condenado, indultado o amnistiado por el delito que origina dicha solicitud.
  2. El proceso ha sido iniciado con el objeto de perseguir o de castigar a un individuo por razones de sexo, raza, religión, nacionalidad, ideología o condición social.
  3. La solicitud se formula a petición de un tribunal de excepción o Comisiones Especiales creadas al efecto;
  4. Se afecta el orden público, la soberanía, la seguridad o los intereses fundamentales;
  5. La solicitud se refiera a un delito tributario, salvo que el delito se comete por una declaración intencionalmente falsa, o por una omisión intencional de declaración, con el objeto de ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.

En las solicitudes de asistencia previstas en el inciso 7 del artículo 484 (debe decir 481) se requiere que el hecho que origina la solicitud sea punible en los dos Estados.

Esta limitaciones a la cooperación internacional responden a diversos fundamentos: razones de política criminal, el principio ne bis in ídem, igualdad ante la ley, juez imparcial, etc. por lo que es conveniente mantenerlas. Sin embargo, en el caso de los delitos tributarios (que por afectar bienes jurídicos colectivos, pueden acarrear una significativa dañosidad social), debería posibilitarse la cooperación internacional.

5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

149. Los delitos previstos en la CICC que cuentan con figuras compatibles en la legislación penal peruana son los siguientes:

i) Actos de lavado de bienes (artículo VI, 1.d de la CICC) son típicos en las fórmulas típicas del encubrimiento (artículo 405 del Código Penal) y el encubrimiento real (artículo 194 del Código Penal) actualmente vigentes.

ii) El delito de colusión (artículo 384 del Código Penal) como el aprovechamiento indebido del cargo (artículo 397 del Código Penal) son compatibles con lo previsto en el artículo VI.1 de la CICC (obtención ilícita de beneficios)

  1. La figura de la Utilización de bienes del Estado (artículo XI,1,b) CICC) encuentran sus equivalente nacional en los artículos 387 (peculado) y 388 (peculado de uso) del Código Penal peruano.
  2. La fórmula del artículo XI,1,c) de la CICC encuentra tipicidad en el artículo 400 del Código Penal peruano.
  3. La figura de la Desviación de la finalidad de los bienes (artículo XI 1,d de la CICC) encuentra su figura equivalente en el artículo 389 del Código Penal.

150. Los conceptos penales y figuras típicas en la legislación penal peruana que requieren ser modificadas para su adecuación a la CICC son las siguientes:

  1. El concepto de funcionario público para efectos penales contenido en el artículo 425 del Código Penal resulta cuestionable y es recomendable su adecuación con el artículo I de la CICC.
  2. Para compatibilizar el tipo de lo injusto del cohecho pasivo propio (artículo 393 del Código Penal) con la CICC debe incluirse la frase "directa o indirectamente" cuando se refiere a la solicitud o aceptación de la ventaja y además, debe agregarse la frase "para sí mismo o para otra persona o entidad".
  3. Las mismas frases indicadas en el ítem anterior deben incluirse en la fórmula del cohecho pasivo impropio (artículo 394 del Código Penal).

iv) En el delito de soborno activo o cohecho activo (artículo 399 del Código Penal) debe incluirse la referencia contenida en la CICC a que el ofrecimiento o el otorgamiento puedan realizarse "directa o indirectamente" así como que la ventaja sea "para sí mismo o para otra persona o entidad".

v) La fórmula de la CICC relativa al enriquecimiento ilícito resulta más precisa que la prevista en el artículo 401 del Código Penal por lo que es recomendable su modificación en los términos de la primera.

151. Se requiere la tipificación en la legislación penal peruana de la figura del soborno transnacional y el uso de la información reservada o privilegiada contenidas en la CICC y que constituyen aportes singulares de la misma.

152. En el caso peruano, en el que la extradición se supedita a la existencia de un tratado (salvo el supuesto de la reciprocidad) puede considerarse a la CICC como la base jurídica de la extradición de personas imputadas, siendo recomendable incluir esta posibilidad en el texto de la Ley 24710.

153. Tanto la asistencia recíproca como las medidas sobre bienes señaladas en la CICC hacen recomendable la pronta puesta en vigencia del Libro Sexto del Proyecto de Código Procesal Penal de abril 1995 que se refiere a la Cooperación Judicial Internacional (artículos 479-507).

154. En materia de secreto bancario sería conveniente adoptar el texto del artículo XVI ab initio de la CICC que señala que el Estado Parte requerido no podrá negarse a proporcionar la asistencia solicitada por el Estado Parte requiriente amparándose en el secreto bancario, incluyéndose dentro del libro sexto del Proyecto de Código Procesal Penal, teniéndose en cuenta que de acuerdo con el artículo 2 inciso 5 de la Constitución Política deben observarse los requisitos de judicialidad y pertinencia.

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ANEXO I

PROYECTO DE CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

(publicado en Abril de 1995)

LIBRO SEXTO

COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL

(artículos 479 al 507)

TITULO I

DISPOSICIONES GENERALES

Artículo 479.- Las relaciones de las autoridades peruanas con las extranjeras, en materia de asistencia mutua en asuntos penales y traslado de condenados se rigen por los Tratados o Convenios Internacionales, por el principio de reciprocidad y los usos internacionalmente consagrados y, subsidiariamente por el presente Código .

Artículo 480.- El Fiscal de la Nación es la autoridad central encargada de coordinar, de enviar y recibir las solicitudes de asistencia y de Tratados de condenados, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Artículo 481.- La asistencia mutua en asuntos penales comprenderá los siguientes actos:

1. Notificación de resoluciones y sentencias, así como de testigos y peritos a fin de que presenten testimonio;

2. Recepción de testimonios y declaraciones de personas.

3. Exhibición y remisión de documentos judiciales o copia de ellos.

4. Remisión de documentos e informes;

5. Realización de inspecciones;

6. Examen de objetos y lugares;

7. Práctica de embargos, incautaciones o secuestro de bienes, inmovilización de activos e identificar o detectar el producto de los bienes o los instrumentos de la comisión de un delito;

8. Facilitar información y elementos de prueba;

9. Traslado temporal de detenidos sujetos a un proceso penal o de condenados, cuando su comparecencia como testigo sea necesaria;

10. Traslado de condenados.

11. Diligencias en el Exterior.

  1. Entrega vigilada del objeto o de los efectos del delito.

Artículo 482.- La extradición se regirá por lo dispuesto en la Ley de la materia.

TITULO II

ASISTENCIA JUDICIAL

Artículo 483.- Las solicitudes de asistencia sólo procederán cuando la sanción conminada al delito investigado o juzgado no sea menor de un año de pena privativa de libertad y siempre que no se trate de delitos sujetos exclusivamente a la legislación militar.

Artículo 484.- Podrá denegarse, asimismo, la asistencia cuando:

  1. El imputado ya hubiera sido absuelto, condenado, indultado o amnistiado por el delito que origina dicha solicitud.
  2. El proceso ha sido iniciado con el objeto de perseguir o de castigar a un individuo por razones de sexo, raza, religión, nacionalidad, ideología o condición social.
  3. La solicitud se formula a petición de un tribunal de excepción o Comisiones Especiales creadas al efecto;
  4. Se afecta el orden público, la soberanía, la seguridad o los intereses fundamentales;
  5. La solicitud se refiera aun delito tributario, salvo que el delito se comete por una declaración intencionalmente falsa, o por una omisión intencional de declaración, con el objeto de ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.

En las solicitudes de asistencia previstas en el inciso 7 del artículo 484 se requiere que el hecho que origina la solicitud sea punible en los dos Estados.

Artículo 485.- Las solicitudes de asistencia judicial que se formulen a las autoridades extranjeras se harán por escrito y deberán contener las siguientes indicaciones:

1. El nombre de la autoridad peruana encargada de la investigación o del juzgamiento.

  1. El delito a que se refiere el procedimiento y descripción del asunto, la índole de la investigación o juzgamiento y la relación de los hechos a que se refiere la solicitud.
  2. Descripción completa de la asistencia que se solicita.

Cuando no se conozcan las pruebas en particular que quieren obtenerse, basta con la mención de los hechos que se buscan acreditar.

Artículo 486.- Para la recepción de testimonios, se especificarán los hechos concretos sobre los cuales deben recaer el interrogatorio o, en todo caso, se adjuntará un pliego interrogatorio.

Si se requiere corroborar una prueba o un documento se acompañaran de ser posible copias auténticas de aquellas que justificaron el pedido.

Artículo 487.- El Ministerio de Relaciones se encargará de traducir las solicitudes y la demás documentación que envíen las autoridades peruanas a las extranjeras.

Artículo 488.- Se presume la autenticidad de los documentos que sean o contengan pruebas practicadas por las autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Público.

Los documentos que se tramiten con motivo de solicitudes de asistencia judicial estarán dispensados de legalización o autenticación.

Artículo 489.- Las solicitudes de asistencia de las autoridades extranjeras, debidamente traducidas por aquéllas, se remitirán, por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Fiscalía de la Nación. Deberán contener, en lo pertinente, las indicaciones prescritas en el artículo 485.

La Fiscalía de la Nación las cursará al Juez Penal de Turno del lugar donde deba realizarse la diligencia en los supuestos de los incisos 1) al 9) del artículo 481, quien dentro del término de dos días, decidirá acerca de la procedencia de la referida solicitud. Contra esta resolución procede recurso de apelación, que se interpondrá en el plazo de tres días de notificada.

En este procedimiento se citará al Ministerio Público y a la Embajada del país solicitante para que se haga representar por un Abogado. También se aceptará la intervención de los Abogados de quienes resulten ser sujetos procesales en el proceso del que derive la solicitud de asistencia judicial.

Artículo 490.- Si se acepta la solicitud de asistencia el Juez dispondrá que el Fiscal Provincial, a quién remitirá lo actuado, realice las diligencias, pertinentes, salvo las indicadas en el inciso 1) del artículo 481, cuya actuación le corresponde.

El Fiscal devolverá los actuados al Juez Penal, quién a su vez -luego de constatar su efectivo cumplimiento- los elevará a la Fiscalía de la Nación para su remisión a la autoridad requiriente por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Artículo 491.- Las solicitudes de asistencia libradas por autoridades extranjeras se ejecutarán de conformidad con el derecho nacional.

Si requiere la práctica de algunas diligencias con arreglo a determinadas condiciones, las mismas que se practicarán según lo pedido, siempre que no contraríe el ordenamiento jurídico peruano.

Artículo 492.- El Juez Penal, a pedido debidamente fundamentado del Ministerio Público o de cualquier sujeto procesal, siempre que se cumplan los requisitos de procedencia señaladas en la ley procesal penal y resulte necesaria la presencia de un procesado detenido o de un condenado que está sufriendo privación de libertad otra sanción o medida restrictiva de la libertad, podrá solicitar a las autoridades extranjeras el traslado de la persona requerida, a fin de que preste testimonio, colabore en las investigaciones o intervenga en las actuaciones correspondientes.

La solicitud de traslado estará condicionado a la concesión por parte del Estado Peruano del salvoconducto correspondiente, si así lo exige la autoridad extranjera.

Contra la resolución que emite el Juez Penal procede recurso de apelación, que se interpondrá en el plazo de tres días de notificada.

Artículo 493.- La comparecencia y el traslado temporal a un país extranjero de un detenido, condenado, testigo, o perito por la justicia peruana sólo será posible si el emplazado presta su consentimiento, siempre que su presencia en el país no fuera necesaria en una investigación o juzgamiento.

La autoridad extranjera deberá comprometerse a mantener en custodia física a la persona trasladada y la devolverá luego de acabadas la diligencias que originaron su traslado, sin necesidad de extradición, o en un tiempo que no exceda de sesenta días o el que le resta para el cumplimiento de la condena, según el plazo que se cumpla primero, a menos que el requerido, el Fiscal de la Nación y la autoridad extranjera consientan prorrogarlo.

Artículo 494.- La comparecencia o el traslado está condicionado a que la autoridad extranjera conceda un salvoconducto, bajo el cual mientras se encuentre en ese estado no podrá:

1. Ser detenido o enjuiciada por delitos anteriores a su salida del territorio nacional;

2. Ser requerida para declarar o dar testimonio en procedimientos no especificados en la solicitud;

3. Ser detenido o enjuiciado con base en la declaración que preste, salvo el caso de desacato o de falso testimonio.

El salvoconducto cesará cuando la persona prolongue voluntariamente su estadía por más de quince días a partir del momento en que su presencia ya no fuere necesaria.

Artículo 495.- La información o prueba obtenida en aplicación de este procedimiento no podrá divulgarse o utilizarse para propósitos diferentes a aquellos especificados en la solicitud de asistencia, sin previo consentimiento de la Fiscalía de la Nación.

TITULO III

DILIGENCIAS EN EL EXTERIOR

Artículo 496.- Cuando sea necesaria la práctica de diligencias en territorio extranjero, la Fiscalía de la Nación o la Sala Penal de la Corte Suprema -según corresponda realizarla al Fiscal o al Juez- podrán de acuerdo con la naturaleza de la actuación y la urgencia de la misma, previa aceptación del Estado Extranjero, autorizar el traslado del Fiscal o del Juez.

El Fiscal o el Juez dispondrá se forme cuaderno aparte conteniendo copia certificada de los actuados pertinentes que resulten necesarios para determinar la necesidad y urgencia. La resolución que acuerde solicitar la autorización será motivada y precisará las diligencias que deben practicarse en el extranjero.

La Fiscalía de la Nación recibirá por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores la respuesta del Estado requerido sobre la posibilidad de realizarse en su territorio estas diligencias y las anexará a los actuados.

Expedida la autorización a que se refiere el primer párrafo de este artículo, dará aviso al Ministerio de Relaciones Exteriores y a la representación diplomática acreditada en Perú del país donde debe realizarse la diligencia.

Artículo 497.- En caso que autoridades extranjeras consideren necesaria la práctica de diligencias en el Perú, lo harán saber a la Fiscalía por intermedio de su embajada. La Fiscalía de la Nación derivará la solicitud a la Sala Penal de la Corte Suprema, que previa vista al Señor Fiscal Supremo en lo Penal declarará procedente si no afecta derechos y garantías consagradas por el ordenamiento jurídico peruano. En caso afirmativo, ordenará que el Juez Penal competente preste a la autoridad extranjera el auxilio que requiere para el cumplimiento de dichas diligencias.

El Ministerio Público será citado y participará activamente en este procedimiento.

TITULO IV

TRASLADO DE CONDENADOS

Artículo 498.- Las sentencias de los jueces y tribunales peruanos que impongan penas privativas de libertad o medidas de seguridad privativas de libertad a nacionales de otro país podrán ser cumplidas en éste. Asimismo, las sentencias de los jueces y tribunales extranjeros que impongan penas y medidas de seguridad a peruanos podrán ser cumplidas en el Perú.

El traslado podrá solicitarse, por el Estado que impuso la sanción o por el Estado del cual es nacional el condenado. Es necesario, al respecto, la previa aceptación del reo, la solicitud formal de un Estado y la aceptación del otro.

Artículo 499.- Jurisdicción exclusiva del Estado sobre la condena impuesta.- El Estado peruano mantendrá jurisdicción exclusiva sobre la condena impuesta y cualquier otro procedimiento que disponga la revisión o modificación de las sentencias dictadas por sus órganos judiciales. También tendrá la facultad de indultar o conceder amnistía o remitir la pena a la persona condenada. De igual manera, aceptará las decisiones que sobre estos extremos adopte el Estado extranjero, en cuya virtud la Sala Penal de la Corte Suprema dispondrá con prontitud las medidas que correspondan en concordancia con la legislación sobre la materia.

Artículo 500.- Condiciones para el traslado de los condenados.- El traslado de condenados será posible, si se cumplen las siguientes condiciones:

1. Que el hecho que origina la solicitud sea punible en ambos Estados;

2. Que la sanción o medida impuesta no sea distinta o

superior a las previstas en el artículo 29 y el Título IV del Libro I del Código Penal;

3. Que el reo no haya sido declarado culpable de un delito exclusivamente militar;

4. Que la parte de la condena del reo que quede por cumplirse en el momento de hacerse la solicitud sea por lo menos de seis meses;

5. Que la sentencia se encuentre firme;

6. Que las disposiciones de la sentencia, fuera de la privación de libertad, hayan sido satisfechas o garantizadas, especialmente tratándose de multa y de reparación civil;

7. Que no exista actuación procesal en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces nacionales sobre los mismos hechos.

Artículo 501.- La ejecución de la sanción del reo trasladado se cumplirá de acuerdo a las normas de ejecución o del régimen penitenciario del Estado donde deba cumplir su condena.

En ningún caso puede modificarse, por su naturaleza o por su duración, la pena privativa de libertad o la medida privativa de libertad pronunciada por la Estado que haya impuesto la condena.

Artículo 502.- La Fiscalía de la Nación remitirá la solicitud de traslado formulada por el Estado solicitante a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la que decidirá previa vista fiscal, si la sentencia es ejecutable de acuerdo con los Tratados Internacionales o con las disposiciones de este Libro, y, de ser el caso, si se acepta el acuerdo previsto en el artículo anterior.

La solicitud estará acompañada de copia certificada de la sentencia relativa al reo, haciendo constar su firmeza, y -cuando corresponda- del proyecto del acuerdo celebrado entre la Fiscalía de la Nación y la respectiva autoridad extranjera sobre los puntos indicados en el artículo 500. Asimismo, debe constar que el reo acepta salvo que sea él solicitante de dicho traslado. Si se considera que la documentación acompañada es insuficiente se podrá solicitar copia del proceso u otro informe adicional. Asimismo, debe constar que el reo acepta salvo que sea el solicitante de dicho traslado.

Para tomar la decisión, la Corte Suprema considerará, entre otros factores, la gravedad del delito, los antecedentes del reo, su estado de salud y los vínculos que pueda tener con la sociedad del Estado donde fue condenado y la del Perú.

Artículo 503.- Cuando el Estado peruano solicite el traslado de un reo extranjero condenado en el país o de un nacional condenado en el extranjero, la Sala Penal de la Corte Suprema, a instancia de la Fiscalía de la Nación, que formará el cuaderno respectivo de oficio o a solicitud del condenado, se pronunciará mediante resolución debidamente fundamentada si corresponde iniciar formalmente la indicada solicitud de traslado.

TITULO V
ENTREGA VIGILADA

Artículo 504.- El Fiscal de la Nación podrá autorizar la técnica de la entrega vigilada con el fin de descubrir a las personas implicadas en delitos de naturaleza internacional o transnacional y de entablar acciones penales contra ellas. La autorización se acordará mediante decisión fundamentada, que se guardará en absoluta reserva y se expedirá a pedido de la autoridad competente extranjera, cursado por la vía diplomática o, por razones de urgencia, directamente por la autoridad central del país requiriente o por la autoridad que ha de realizar la investigación.

Artículo 505.- La decisión de aceptar la solicitud de entrega vigilada del objeto o efectos del delito se adoptará caso por caso. Los gastos que en territorio nacional demande este mecanismo de cooperación serán de cuenta de la Fiscalía de la Nación, que está facultada para arribar a un acuerdo específico sobre la materia. De igual modo cuidará que la competencia de la jurisdicción nacional no se limite indebidamente.

Artículo 506.- La Fiscalía de la Nación, en coordinación con la autoridad competente extranjera, determinará que las remesas ilícitas cuya entrega vigilada se haya acordado puedan ser interceptadas y autorizadas a proseguir intactas o sustituyéndose su contenido total o parcialmente.

Artículo 507.- La Fiscalía de la Nación, a solicitud de la Fiscalía Provincial o Superior que conoce de una investigación, podrá autorizar se solicite a la autoridad extranjera competente la utilización de la técnica de entrega vigilada. En virtud de la urgencia podrá utilizarse el canal directo con la autoridad central del país requerido o, con autorización de ella, con el órgano que de inmediato tendrá a su cargo la ejecución de dicha técnica de cooperación.

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