Resoluciones Asamblea General


INFORME FINAL ACERCA DE LA ADECUACIÓN DE LA LEGISLACIÓN PENAL ARGENTINA A LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN

por Andrés José D’Alessio

Elaborado a partir de los comentarios y aportes efectuados en el Taller organizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Argentina, la Organización de los Estados Americanos y el Banco Interamericano de Desarrollo, los días 10 y 11 de octubre de 2000.

I. INTRODUCCIÓN.

Los días 10 y 11 de octubre de 2000 se realizó en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación el taller previsto para el "Proyecto de Apoyo a la Ratificación e Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (Ley 24.759)".

En dicha oportunidad, en mi carácter de Consultor Nacional, presenté el "Informe acerca de la adecuación de la legislación penal argentina a la Convención Interamericana contra la Corrupción", el cual tenía por finalidad analizar, identificar y evaluar la legislación de nuestro país, con relación a las disposiciones de la Convención Interamericana contra la Corrupción, en lo que se refiere a la tipificación penal de los delitos de corrupción.

En efecto, en el Informe se analizaron los tipos penales previstos por nuestro Código Penal y sus leyes complementarias, a fin de comprobar si prevén todas las figuras delictivas que han sido establecidas en la Convención.

En aquellos casos en que se entendió que alguna de las normas nacionales resultaba incompatible o insatisfactoria con lo establecido en el marco de la OEA, se propuso el modo de alcanzar el nivel de armonización necesario entre ambas fuentes de derecho, ya sea por medio de reformas a los tipos incluidos en la legislación nacional vigente o sugiriendo la creación de las nuevas figuras que resulten indispensables.

En el taller realizado en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, se efectuaron ciertos aportes y observaciones, que entiendo son relevantes y pueden enriquecer lo que fue propuesto en el Informe.

Por lo tanto, en esta exposición se hará mención solamente a los puntos del Informe que en el taller mencionado generaron alguna discusión u objeción, y se intentará llegar a una conclusión definitiva al respecto.

II. REVISIÓN DE ALGUNOS PUNTOS DEL INFORME.

En el punto IV.1 del informe, referido a la figura de cohecho pasivo (artículo 256 del CP), se había propuesto la siguiente redacción:

"Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, solicitare o aceptare dinero o cualquier otra dádiva, o un favor, una ventaja o una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones. Cuando produjera un grave detrimento del patrimonio del Estado, la pena de reclusión o prisión será de dos a ocho años."

En el taller se realizaron ciertas objeciones a esta fórmula, a saber:

En relación con la inclusión del verbo "solicitare" en esta figura sigo entendiendo que, tal como aduje en el Informe, ello responde a que se trata de una forma frecuente de realización del acto corruptivo, y que por otro lado se corresponde con el "requerimiento" incluido en la fórmula de la CICC.

Algunos de los ejemplos que se dieron en el taller al efectuar esta observación, como que quedaría incluido en el tipo el caso del funcionario que le solicita a su secretaria un favor relativo a sus funciones (lo que ocurre normalmente y sería absurdo sancionar), serían a mi entender atípicos, en virtud de que no es posible interpretar las normas de manera literal, sino que debe buscarse el verdadero sentido de la prohibición, razón por la cual entiendo que el verbo "solicitare" debe ser incluido en la forma propuesta en el Informe.

En lo que respecta a las otras dos observaciones, entiendo que ellas resultan atendibles y por lo tanto la fórmula legal propuesta para el artículo 256 del Código Penal deberá ser la siguiente:

"Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, solicitare o aceptare dinero o cualquier otra dádiva, o un favor, una ventaja o una promesa directa o indirecta, a cambio de hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones. Cuando dicho acto produjera un grave detrimento del patrimonio del Estado, la pena de reclusión o prisión será de dos a ocho años."

En el punto VI del informe se trató la figura de enriquecimiento ilícito y se propuso la siguiente redacción:

"el que incremente su patrimonio con significativo exceso respecto a sus ingresos legítimos con posterioridad a la asunción de un cargo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño".

En el taller se realizaron las siguientes objeciones:

En realidad la propuesta de considerar incluidos dentro del concepto de funcionario público a aquellos que han resultado electos aún cuando no hayan asumido en el cargo, también se efectuó en relación con otras figuras contempladas en el informe. De este modo parece aconsejable no limitar esta observación a este tipo penal, y considerar la posibilidad de ampliar la calidad de funcionario público en el sentido apuntado a través de la modificación del artículo 77 del Código Penal. Ello así ya que esto significaría extender el concepto de funcionario público no sólo en aquellos casos en los que éste actúe como sujeto activo, sino también en aquellos en que resulte ser víctima del delito en cuestión, en los que sin duda parece aconsejable brindar tutela.

Con relación al segundo punto, entiendo que la alternativa que la objeción sugiere no es acertada, porque, como se sostuvo en el taller, es imposible y desaconsejable realizar una enumeración taxativa en el tipo penal de todos los actos que pueden conducir a un incremento patrimonial excesivo, ya que de tal modo se correría el riesgo de que muchas situaciones resulten excluidas. No debe perderse de vista que cuando la figura propuesta refiere al que "incremente su patrimonio" no está haciendo alusión a la situación patrimonial existente sino a los actos que hayan conducido a tal estado. Al respecto, lo que se penalizará y, consecuentemente deberá acreditarse en el proceso, serán cada uno de aquellos actos que hayan determinado el abultamiento patrimonial observado y que no concuerden con la capacidad económica que le brindan al sujeto activo sus ingresos legítimos.

Aparte de lo expuesto anteriormente, existe una circunstancia que no advertí al confeccionar el informe que resaltaré en esta oportunidad. A mi modo de ver, es claro que la figura de enriquecimiento ilícito consiste en una figura residual en relación a todas aquellas que describen actos de corrupción en particular, que tiende a dar una respuesta frente a la falta de prueba de que el funcionario cometió alguno de estos delitos y a la sospecha que surge a partir de un incremento patrimonial excesivo de su parte.

Desde este punto de vista, la penalidad que se asigna a esta figura resulta excesiva, ya que se equipara y hasta sobrepasa a la pena prevista para las figuras que describen actos de corrupción específicos. Como ejemplo, puede citarse lo que sucede con la figura de cohecho pasivo (artículo 256 del Código Penal) que está amenazada con una pena de uno a seis años de reclusión o prisión e inhabilitación especial perpetua, mientras que el delito de enriquecimiento ilícito contiene una pena de dos a seis anos de reclusión o prisión, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua.

En este punto del informe se analizaron también las dos figuras incluidas por la Ley 25.188, previstas por el artículo 268 (3), primer y tercer párrafo, del Código Penal, relativas a la omisión de presentar una declaración jurada patrimonial y a su falsificación. Al respecto, se señaló en el taller la conveniencia de incorporar a estas figuras las declaraciones juradas en las que los funcionarios públicos manifiesten no tener algún conflicto de interés a fin de desempeñar su cargo, observación que a mi juicio parece oportuna.

En el punto VII.3.b se analizó el delito de peculado previsto en el primer párrafo del artículo 261 del Código Penal, del cual se propuso la siguiente redacción:

"El funcionario público que desviare en beneficio propio o de un tercero los bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, que haya percibido en razón de su cargo".

Al respecto han surgido los siguientes comentarios:

En lo que se refiere a la primera observación se concluyó que resultaría conveniente utilizar alguna fórmula similar a la prevista en el artículo 260 del Código Penal. De esta forma la acción típica a considerar en el artículo 261 debería consistir en "dar un destino distinto al que estuvieren afectados, en beneficio propio o de un tercero".

Resulta también acertada la propuesta de evitar la enumeración de la clase de bienes que pueden abarcar el objeto típico, ya que ella es innecesaria si se tiene en cuenta que en realidad se quiere incluir a todo tipo de bienes en la descripción de este elemento.

Por su lado, en relación con el último de los puntos observados, se concluyó en que la relación funcional que debe mediar entre el sujeto activo y el bien en cuestión se podría formular haciendo alusión a la facultad de disposición que debe recaer en el funcionario público. Esto a su vez también es un buen recurso a fin de no asignar un alcance demasiado extenso al tipo penal, y evitar que termine abarcando situaciones que perfectamente pueden ser subsumidas en otros tipos penales menos específicos en cuanto al interés que buscan tutelar (ej: delitos contra la propiedad).

En definitiva considero que debería reelaborarse del siguiente modo la descripción del tipo penal del artículo 261 del Código Penal propuesta en el informe:

"el funcionario público que, en beneficio propio o de terceros, diere a cualquier bien del que pueda disponer en razón de su cargo un destino distinto al que estuviere asignado".

III. CONCLUSIÓN.

Como resultado del taller se puede remarcar la coincidencia generalizada de los participantes acerca de que la legislación penal argentina muestra un alto grado de compatibilidad con las previsiones de la CICC.

Las observaciones y comentarios efectuados al Informe presentado oportunamente, recogidos y analizados en estas líneas, no hacen más que confirmar lo dicho en el párrafo anterior. La ley penal argentina cuenta con las normas necesarias, salvo las excepciones detalladas, para combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio, como ha sido propuesto los Estados al momento de establecer los fines de la CICC.

De esta forma, con lo propuesto en el Informe, y lo que ha surgido del taller, entiendo que deben perfeccionarse ciertos aspectos de la ley penal que harán de nuestra legislación un instrumento adecuado para combatir los delitos vinculados con la corrupción, tal como establece la Convención Interamericana.

Andrés José D'Alessio