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Indice
1. ANTECEDENTES DE LA CONSULTORIA *
2. TENDENCIA POLÍTICO-CRIMINAL DE LA CONVENCIÓN *A. La definición del sujeto activo en la Convención *
B. Los Actos de Corrupción descritos en la Convención *
C. El Bien Jurídico Tutelado *
D. El Soborno Transnacional y el Enriquecimiento Ilícito *
E. Los tipos penales reservados para el Desarrollo Progresivo de la Convención *
F. El problema de la sanción para los actos de Corrupción *3. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DEL CODIGO PENAL VIGENTE *
A. El artículo 361 del Código Penal: *
B. El artículo 362 del Código Penal: *
C. El artículo 363 del Código Penal: *
D. El artículo 364 del Código Penal: *
E. El artículo 365 del Código Penal: *
F. El artículo 366 del Código Penal: *
G. El artículo 367 del Código Penal: *
H. El artículo 368 del Código Penal: *
I. El artículo 369 del Código Penal: *
J. El artículo 369-A del Código Penal: *
K. El artículo 369-B del Código Penal: *
L. El artículo 369-C del Código Penal: *
M. El artículo 369-D del Código Penal: *
N. En cuanto al Enriquecimiento Ilícito: (Art. 350) *
O. En cuanto al Soborno Transnacional *
P. En cuanto a los tipos penales incluidos en la sección de "Desarrollo Progresivo" Art. XI *4. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE CODIGO PENAL *
A. Acerca de los Principios que orientan la Reforma *
i. La Autoría y la Participación en el Anteproyecto *
ii. Consumación y Tentativa en el Anteproyecto *
iii. El Principio de Lesividad como aspecto de Tipicidad Penal *5. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES DEL ANTEPROYECTO SEGÚN LA CONVENCIÓN *
A. Los artículos 406 y 413 del Anteproyecto: *
i. Sujeto Activo *
ii. Tipo Penal. Descripción de la Conducta *
iii. La definición de "beneficio" según el Anteproyecto *
iv. Sanción *B. Los artículos 407 y 409 del Anteproyecto: *
i. Sujeto Activo *
ii. Tipo Penal. Descripción de la Conducta *
iii. La definición de "beneficio" según el Anteproyecto *
iv. Sanción *C. El artículo 408 del Anteproyecto: *
i. Sujeto Activo *
ii. Sanción *D. El Enriquecimiento Ilícito *
i. Sujeto Activo *
ii. Tipo Penal. Descripción de la Conducta *
ii. Sanción *E. Tipos penales pertenecientes al acápite de Desarrollo Progresivo de la Convención *
i. Utilización Ilícita de Información Reservada o Privilegiada: Párrafo a del Art. XI *
a. Sujeto Activo *
b. Tipo Penal. Descripción de la Conducta *
c. Sanción *
ii. Utilización Ilícita de Bienes de la Administración Pública: Párrafo b del Art. XI *
iii. El Tráfico de Influencias: Párrafo c del Artículo XI *
a. Sujeto Activo *
b. Sujeto Pasivo *
c. Tipo Penal. Descripción de la Conducta *
d. Sanción *6. ASPECTOS PROCESALES Y DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL *
7. PROPUESTAS PARA REFORMA LEGISLATIVA *A. La necesidad de introducir la figura del Soborno Transnacional en la legislación penal *
i. Exposición de Motivos *B. Sobre la Necesidad de Introducir una figura de Aprovechamiento Ilícito de Información *
i. Exposición de Motivos *C. Sobre la necesidad de variar la redacción de los artículos 410 al 412 del Anteproyecto *
i. Exposición de Motivos *1. ANTECEDENTES DE LA CONSULTORIA
Esta consultoría está dirigida a analizar la Adecuación del Anteproyecto de Código Penal que ha sido presentado y está siendo discutido en la Asamblea Legislativa hondureña, y de otra legislación local, con las disposiciones de la Convención Interamericana contra la Corrupción, y en caso necesario formalizar una propuesta de reforma a los delitos contenidos en el Proyecto, así como en la legislación vigente.
La consultoría tiene como antecedente fundamental el Memorando de Entendimiento suscrito entre la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos (SG/OEA) y la Dirección de Probidad Administrativa, cuyo fin es ejecutar un proyecto de cooperación técnica que se propone apoyar a Honduras en la adecuación de su legislación penal, tanto en sus aspectos sustantivos como procesales, de acuerdo con la Convención.
Aparte de los Términos de Referencia de la Consultoría, así como sus Anexos, se ha tenido en consideración el Análisis de la Situación Legislativa de Honduras en cuanto al tema de corrupción elaborada por el experto Raúl Pineda Alvarado.
En lo procesal esta Consultoría ha tenido en consideración el nuevo Código Procesal Penal de Honduras (Decreto No. 9-99-E), y los análisis respectivos se refieren a la interpretación del suscrito consultor sobre las posibles interacciones de las normas aquí contenidas con las disposiciones penales vigentes y las proyectadas en el Anteproyecto de Código Penal.
2. TENDENCIA POLÍTICO-CRIMINAL DE LA CONVENCIÓN
Antes de proceder al análisis de la legislación hondureña en cuanto a su adecuación a la Convención conviene hacer algunas consideraciones sobre la tendencia político-criminal de esta Convención y cuáles son los aspectos esenciales hacia los que apunta, que constituyen, en esencia, los elementos que debería llenar cualquier legislación penal que aspire a realizar los principios de esta normativa internacional.
A. La definición del sujeto activo en la Convención
En primer lugar, debe indicarse que el Artículo I, referido a Definiciones contenido en la Convención define dos importantes términos para la aplicación práctica de la Convención y, posteriormente, de la interpretación de los Actos de Corrupción que se establecen en el Artículo VI, se trata de las definiciones de "funcionario público" y de "función pública":
"Función pública", toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
"Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos".
La Convención está incluyendo, de esta forma, una definición de funcionario público que refiere directamente al empleado del Estado que tiene competencias públicas y que presta servicios a la Administración Pública a su nombre o por cuenta de ésta. Esta actividad del funcionario público se manifiesta, especialmente, por medio de actos administrativos válidos y eficaces. De esta manera se equiparan, para efectos de la Convención, los conceptos de "funcionario público", de "empleado público", "servidor público", "encargado de servicio público" y otros similares que aluden directamente al ejercicio de estas competencias públicas.
La doctrina discute sobre este concepto de "funcionario público", indicando que uno de sus aspectos sería más amplio, englobando en el concepto a todos los que participan de la calificación de órgano del Estado (Kelsen), incluso de aquellos sujetos que participan, por ejemplo, de un negocio jurídico, mientras que en un concepto más restringido se estaría indicando como "funcionario público" únicamente a aquél sujeto que desempeña una función para el Estado. Se trata entonces de personas que de manera concreta desempeñan las funciones de órgano del Estado, las cuales vienen definidas con un valor especial en la ley. Este concepto engloba, por supuesto, la idea de "servidor" y de "empleado" público.
Las leyes que regulan el funcionamiento de la Administración Pública no suelen hacer una distinción sustancial o material entre los conceptos de "funcionario público", "servidor público" o "empleado público", o incluso con el concepto de "encargado del servicio" . Se suele hacer hincapié en las normas, eso sí, acerca del elemento de la forma de la prestación de los servicios para la Administración como parte de la organización pública, así como a la investidura y la selección, y también a la naturaleza de su función y competencias.
En materia penal se entiende por "funcionario público" aquél que por disposición de la ley, por elección o por nombramiento de autoridad competente, participe del ejercicio de funciones públicas. Serán funcionarios de la administración pública aquellos que estén incorporados a ésta por una relación regulada por el derecho administrativo.
La anterior definición es la que recepta el Anteproyecto de Código Penal de Honduras, que en su artículo 129 estatuye:
Artículo 129.- Funcionario o Servidor Público: Es funcionario o servidor público, toda persona que por disposición legal, por elección popular, por nombramiento o vinculación contractual participe en el ejercicio de funciones públicas.
En esta clasificación se encuentran los miembros de los Poderes Públicos del Estado y sus organismos auxiliares, los funcionarios y empleados del Estado y de sus instituciones descentralizadas territorialmente o por servicios, los miembros del Ministerio Público, de la Procuraduría General de la República, del Banco Central de Honduras, del Tribunal Nacional de Elecciones, de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional.
Para los mismos efectos, se consideran servidores públicos, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, o estén encargados de un servicio público, o sean agentes retenedores o autoretenedores de impuestos, tasas, o contribuciones.
En esta definición del derecho penal destaca, en primer lugar, el tema del ejercicio de la "función pública", que es también uno de los aspectos definitorios incluidos en la Convención, y no por casualidad. En efecto, es necesario analizar en qué contexto opera o presta los servicios el funcionario, ya que será en ese contexto en donde realice, eventualmente los actos que pueden lesionar el bien jurídico tutelado. Aquí destaca, por ejemplo, la diferencia entre el ejercicio del cargo público y la participación en la función pública toda vez que el ejercicio del cargo implica siempre el ejercicio de una función pública, mientras que la "participación en la función pública" bien puede realizarse sin implicar un ejercicio del cargo. De aquí que corresponda derivar una importante consecuencia para el derecho penal y para la aplicación de las definiciones de la Convención: los actos de corrupción que describe la Convención sólo pueden realizarse cuando el sujeto ejerza la función pública, lo que de previo requiere un ejercicio del cargo.
La Convención resulta un tanto más amplia, a este respecto, que la misma legislación interna de muchos países ya que supone el ejercicio de "función pública" en personas naturales a nombre del Estado o al servicio del Estado, sin tener una relevancia especial si la persona recibe un emolumento por su servicio o si lo realiza ad honorem, o si la actividad es temporal o permanente.
El concepto de "función pública" no es, sin embargo, un concepto libre de discusión en doctrina administrativa. Precisamente se discute sobre si su definición puede alcanzarse a través de la delimitación de los aspectos de regulación administrativa o de derecho público, o si por el contrario su contenido puede alcanzarse por medio de una indagación de los fines que se pretenden alcanzar con la función (aspecto teleológico). Existen definiciones que pretenden mezclar estos aspectos alcanzando mixturas de elementos funcionales y teleológicos, subrayando la especial orientación hacia la consecución los intereses públicos servidos a través de órganos de la Administración Pública central y descentralizada.
La definición mixta, como la que escoge la Convención, tiende a ser más completa, ya que no sólo se concreta a definir el sujeto que realiza la actividad, sino que también señala que la misma debe ser realizada para el Estado o en su nombre y que los actos van dirigidos, entonces, a alcanzar fines públicos.
La proyectada Ley de Probidad y Combate de la Corrupción de Honduras, en su artículo 3, contiene una definición mixta que no sólo atiende a las calidades del funcionario sino también a la vinculación con el servicio público prestado por la Administración Pública y, por ello, de pasar a ser legislación de la República de Honduras, contemplaría una definición plenamente compatible con la Convención.
ARTICULO 3º.- De la Función Pública. Función Pública es toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades cualquiera sea su nivel de jerarquía. Deberá desempeñarse cumpliendo los deberes de lealtad, eficiencia, probidad, responsabilidad, veracidad, imparcialidad, iniciativa, y respeto a la ciudadanía y demás funcionarios.
B. Los Actos de Corrupción descritos en la Convención
El Artículo VI de la Convención indica, a su vez, los "Actos de Corrupción" y establece algunas de las acciones o conductas que deberían incluirse en las incriminaciones jurídico-penales.
En el párrafo a se hace referencia a la "recepción" de objetos de valor pecuniario o beneficios tales como dádivas, favores, promesas o ventajas. La realización de esta conducta no es simple, ya que no basta simplemente con la recepción de dichos objetos o beneficios sino que el funcionario público debe supeditar a este hecho la realización u omisión de actos propios de su cargo.
En el párrafo b la Convención alude a la acción de quien ofrece al funcionario público los objetos de valor o los beneficios, dádivas, favores, promesas o ventajas mencionados en el párrafo a.
Estas dos conductas suelen ser contempladas en los Códigos Penales dentro de la Sección dedicada a los Delitos contra la Función Pública o también contra la "Administración Pública", es decir, se trata de acciones que atentan contra el correcto ejercicio de la potestad pública. En qué consiste este "correcto ejercicio" es un concepto normativo que es objeto de discusión doctrinal, ya que en esencia se trata de un bien jurídico de carácter funcional, es decir, de una tutela de un ente o relación de convivencia que consiste en una función, la cual, en estos casos, está referida al ejercicio de potestades legales concedidas a los funcionarios públicos. No se trata de cualquier función, sino de aquella que está referida directamente a la realización de los fines de la Administración Pública, fines que están definidos en la ley. Es una función directamente vinculada al servicio de los administrados y, por ello, su protección, implica una tutela de una de las condiciones fundamentales para la vida en sociedad. El legislador ha concedido esta tutela, a no dudarlo, considerando que una adecuada e idónea atención del servicio público depende de un correcto ejercicio de las competencias concedidas a los funcionarios públicos. No obstante, no basta con el correcto ejercicio de las competencias públicas, sino del respeto a la legalidad y a la igualdad en la prestación de todos los servicios, los cuales van desde sencillas labores de tramitación de solicitudes hasta complejas negociaciones y contrataciones en el ámbito público.
Está claro que el ejercicio de estas funciones públicas entraña graves peligros para la vida social, especialmente, cuando los funcionarios supeditan la prestación de los servicios a la entrega de beneficios materiales o a la promesa de contraprestaciones, lo que convertiría todo el ejercicio público en una herramienta de desigualdad y de corrupción. Esto conduce a afirmar que en la idea político criminal tradicional está en primer plano el combate de la corrupción, y en segundo lugar una específica tutela de la función pública. Es importante decir esto, ya que político criminalmente hablando la tendencia de tutela en este grupo de delitos se ubica, en primer lugar, en el objetivo de brindar a la colectividad la garantía de que el correcto cumplimiento de los deberes y funciones públicas implicará, en términos generales, una garantía consecuente de la correcta solución de los conflictos sociales o de la efectivización de los intereses sociales.
En cuanto a los delitos de cohecho, la intención del legislador se orienta a mantener la racionalidad e imparcialidad del ejercicio de la función administrativa. En esta materia hay un evidente interés del legislador por alcanzar alguna garantía, por vía punitiva, de la honradez del funcionario público, por ello el bien jurídico que se tutela es precisamente la Función Pública y no las cualidades propias del funcionario público, por lo que el delito se puede cometer aún en el caso de que sea realizado por un funcionario que ya es corrupto. Esto último es importante, ya que la tutela penal resulta mucho más abarcadora que si se hubiera concentrado a la tutela de las cualidades personales del funcionario público.
Cuando un ciudadano realiza la actividad de entregar un bien o realiza una promesa de remuneración, ventaja o beneficio para que el funcionario público omita o realice un acto propio de sus funciones estará lesionando también el bien jurídico funcional al que hemos venido haciendo referencia. Esta situación práctica sugiere también que el legislador ha considerado que el ciudadano también comparte la responsabilidad de garantizar un correcto ejercicio de la función pública. Por esta última razón se habla de dos conductas: de un cohecho pasivo (que es el del funcionario público) y de un cohecho activo (que es el cometido por el ciudadano).
Delimitar, de esa forma, el bien o bienes jurídicos tutelados en este tipo de figuras realiza el fin constitucional del principio de legalidad que busca someter al legislador al compromiso de construir los tipos penales de manera que protejan bienes jurídicos específicos, claramente delimitables, lo que a su vez permite cumplir con dos funciones esenciales del bien jurídico como instrumento de tutela: por una parte para servir de indicación precisa del objeto de protección, de tal manera que quede claro para el ciudadano que es lo que el legislador ha decidido proteger y en qué consiste el ámbito de su libertad y, por otra parte, para establecer un punto de partida de interpretación que desarrolle la íntima vinculación entre la norma penal y el bien jurídico penalmente tutelado, de tal forma que pueda detectarse en el tipo penal mismo no sólo el objeto de tutela sino también la extensión de la mencionada tutela. Esto convierte al bien jurídico en el fundamento, por excelencia, del ius puniendi o derecho de castigar del Estado.
Este planteamiento sobre el bien jurídico no es más que una derivación de los extremos de garantía y de limitación al poder penal que pueden extraerse del principio de tipicidad y de ofensividad penal que forman parte del principio de legalidad criminal, consignado en la Constitución Política hondureña.
La Constitución Política concede una especial atención al tema de los extremos del principio de tipicidad en cuanto y en tanto compromiso legislativo con el principio de reserva legal del derecho penal, y sobre la necesidad de que las leyes que expresen delitos y penas no sólo deben establecer dichas incriminaciones de manera previa, sino también de manera precisa, clara y delimitada, no sólo para alcanzar una legítima actividad represiva del Estado sino también para alcanzar la seguridad jurídica del ciudadano, dando informaciones al entorno social no sólo sobre el ámbito de lo prohibido sino también sobre los contextos de libertad que determinan la actividad de los ciudadanos en el Estado de Derecho.
Los tipos penales destinados a tutelar la función pública han de cumplir también estos requisitos constitucionales, toda vez que han de construirse de tal forma que no conviertan al intérprete en legislador abriendo la posibilidad de definir que acciones son punibles y cuáles no. Esto último no sólo afectaría la seguridad jurídica sino también el principio de división de poderes, donde las funciones de legislar y juzgar han estado siempre separadas con el fin de impedir el poder omnímodo de definición de lo prohibido del juez que siempre fue rechazado por la Ilustración y ha inspirado toda la tradición del principio de legalidad criminal.
El Artículo VI de la Convención también contempla como "acto de corrupción", en su párrafo c el hecho mismo de la realización por parte del funcionario público o de alguna persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones con el fin de obtener para sí o para otro un beneficio indebido. Esta acción no suele ser considerada directamente en las legislaciones penales vigentes, quizá debido a que se considera que la acción de aceptar o recibir los beneficios para omitir o realizar actos propios de la función pública encomendada ya incluye la conducta misma que el párrafo c pretende punir. Sin embargo, consideramos que es necesario contemplar expresamente esta posibilidad, ya que se trata del caso del funcionario que adrede realiza en forma distinta sus cometidos con la esperanza de obtener beneficios ilícitos por su gestión.
El párrafo d alude a la necesidad de incriminación de la conducta de aquél que oculta o se aprovecha dolosamente de los bienes provenientes que hayan sido ofrecidos al funcionario o solicitados por éste por la prestación del servicio público. Como tal es una conducta que bien puede completar las acciones preestablecidas en el Artículo VI de la Convención, por lo que la inteligencia del artículo se orienta a la posible criminalización de otras personas, probablemente distintas del funcionario público, que bien pueden participar con éste en el aprovechamiento o en el ocultamiento de los bienes obtenidos mediante la actividad ilícita del funcionario público.
Este tipo de conducta no es usual en los Códigos Penales centroamericanos fruto de la discusión de los años setenta sobre el Código Penal Tipo para América Latina, por lo que su incriminación específica es materia novedosa para el legislador que requiere la construcción de una figura penal que establezca claramente los extremos de este tipo de conducta subyacente a los tipos principales que señala la Convención.
El párrafo e incluye referencias a las formas de autoría y participación que deben ser consideradas por el legislador penal. En términos generales se entiende que no sólo el autor principal, por excelencia el funcionario público, es quien debe realizar la conducta, lo que implica necesariamente que las formas de participación como la complicidad y la instigación deben ser consideradas en razón de este carácter. Igualmente la coautoría lleva a discutir, por lo menos en el caso de Centroamérica, sobre las posibilidades de incluir dispositivos amplificadores del tipo como la tentativa y la conspiración para abarcar otros autores y facilitadores de la conducta criminal del funcionario público.
Frente a estos dispositivos amplificadores no habría reparo doctrinal, al menos no en los que genéricamente consigna la legislación centroamericana con frecuencia, sin embargo, frente a la así denominada "confabulación" o "conspiración" si existen problemas de constitucionalidad graves que deben ser discutidos. En efecto, la "conspiración" y la "confabulación" no son más que otros nombres para el castigo de la asociación de dos o más para delinquir. Es frecuente que para castigar esta asociación -o puesta en conjunto de designios criminales- que no se exija para su configuración, en concreto, ninguna conducta lesiva de un bien jurídico, basta únicamente el peligro manifiesto por la voluntad criminal de aquellos que se ponen en común acuerdo para delinquir. Por esta razón es que se suele tener reparos constitucionales sobre la incorporación de la "confabulación o conspiración para delinquir" en los Códigos Penales. La razón radica en lo dicho, tanto en la extensión de la tutela penal a fases demasiado contingentes para la puesta en peligro concreto de un determinado bien jurídico, como la posibilidad de criminalizar, por ese medio, una serie de conductas que, por sí mismas, no implican necesariamente una desviación normativa. Esta ampliación del ámbito de cobertura del castigo penal, que se logra a través de este instrumento amplificador del tipo penal, suele considerarse lesivo al principio de tipicidad penal, al principio de tutela de bienes jurídicos y, por supuesto, al principio de culpabilidad.
Los anteriores problemas de la "conspiración" y la "confabulación" podrían afectar la eventual propuesta reforma encaminada a consignar en el derecho interno la Convención, ya que probablemente serían de esperar ataques al proyecto legislativo por esta vía.
Consideramos que no es necesario supeditar el éxito de una propuesta de reforma tan importante a una discusión de carácter constitucional que bien puede evitarse, ya que la confabulación o conspiración para delinquir no resultan medulares para lograr la efectividad punitiva de la propuesta. Desde nuestra óptica, resulta mucho más importante consignar los aspectos de configuración típica a fin de alcanzar una legislación que esté al día en cuanto a los problemas referidos con este campo de la vida de convivencia.
D. El Soborno Transnacional y el Enriquecimiento Ilícito
El Artículo VIII de la Convención señala como conducta punible también el soborno transnacional, que es la conducta de aquél que "...el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial".
Se trata de una temática que ha sido tratada en el ámbito internacional, sobre todo en el seno de la O.C.E.D., la cual ya en 1989, encomendó a un conjunto de expertos un análisis de los así denominados "pagos ilícitos" muy acostumbrados en maniobras de comercio internacional para asegurar mercados y la obtención de jugosos contratos. El 27 de mayo de 1994 se procedió a discutir la necesidad de una atención jurídico-penal de la problemática y a alcanzar un consenso internacional para sanear las prácticas comerciales y concitar diferentes acuerdos en materia de cooperación internacional para combatir los sobornos en el ámbito transnacional.
Los Estados Unidos de Norteamérica, a partir de algunos escándalos en que se vieron involucradas importantes compañías estadounidenses –sobre todo a partir del caso Lockheed- promulgó una ley en 1977 (la U.S. Foreign Corrupt Practices Act) que castigaba ciertas prácticas contables y el pago de funcionarios extranjeros de sumas de dinero para obtener influencias y ventajas en la concesión de contratos internacionales. Esta ley sobre todo acabó con la deducción fiscal que se hacía de los pagos secretos hechos a estos funcionarios extranjeros. Esta medida causó grandes problemas a la "competitividad" de las compañías de este país frente a los grandes competidores internacionales, que, reticentes, sólo estaban de acuerdo en señalar algunas medidas anticorrupción pero no involucrarse en el problema de los sobornos, muy especialmente en el problema de la deductibilidad fiscal de las sumas pagadas por concepto de pagos ilícitos a funcionarios públicos de países extranjeros, que, en términos reales, son "costes" de la negociación o gestión.
La reticencia de los países desarrollados e industrializados y de los países en desarrollo a adoptar medidas en el sentido dicho ha provocado un tremendo vacío legal, ya que hace que la conducta de sobornar sólo pueda ser perseguida en el país de la persona que recibe el soborno, pero permanece sin consecuencias para la persona que soborna.
Esta materia es novedosa y usualmente no es contemplada en la legislación penal de los países latinoamericanos. Como propuesta político-criminal implica, por supuesto, todo un acomodo de decisiones de cooperación internacional, sobre todo en materia de investigación penal y de extradición, para hacer posible su punición, ya que en esencia se trata de la persecución de un soborno hecho a un funcionario público extranjero. Debido a esto habría que disponer de la colaboración de las autoridades extranjeras de la persecución penal para obtener las pruebas y declaraciones necesarias que garanticen el éxito del proceso penal incoado en estas causas, debido a que la prueba suele estar en el territorio extranjero ya que la Convención a quien persigue es a la nacional que ofrece el soborno.
Los Estados Unidos de Norteamérica fue el primero de los países del continente en incluir esta figura dentro de su legislación. Es probable que la razón que llevó a tomar esta decisión a los Estados Unidos lleve también a otros países de la región a incluirla en su legislación represiva, a medida que aumenten los intercambios comerciales y las inversiones extranjeras en gran escala. Sin embargo, la línea político criminal de la Convención se orienta a una armonización de la legislación de los países suscriptores en el sentido de incorporar la figura del soborno transnacional en su legislación, siguiendo los lineamientos y límites constitucionales de cada Estado. Caso que la legislación no contemple la figura, se comprometen los Estados a prestar ayuda y cooperación en relación con el combate de esta delincuencia, en la medida que su legislación así lo autorice.
Esto último arroja algunas preguntas que deben ser contestadas en el ámbito de la dogmática jurídico-penal. Por una parte habría que encontrar respuesta al problema de reconocer como delito local el hecho de dar un soborno a un funcionario extranjero. Se trata de un delito que se produce en el extranjero y que tiene sus consecuencias tanto en el extranjero como en el territorio del país de la empresa o compañía que realiza el soborno. Esto lleva a extender de manera poco acostumbrada la doctrina de la territorialidad de la ley penal. Utilizando el principio de la ubicuidad, no importando el lugar del resultado, bastando con que la acción criminal haya comenzado a desarrollarse o ejecutarse en el territorio de la compañía que realiza el soborno en el otro país. Por otra parte, se trata de analizar la interacción del soborno con otras formas de corrupción que ya están establecidas en la legislación penal de los países y que solo requieren una mejor implementación o la voluntad "política" de su realización práctica. En todo caso se trata de encontrar claridad acerca de las dimensiones de un problema que afecta de manera significativa la vida económica y política de los países que resultan afectados.
El Artículo IX de la Convención prevé el castigo del Enriquecimiento Ilícito de los funcionarios, definiendo a tal efecto el enriquecimiento como un "... incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él".
Tal y como se ha definido la figura del Enriquecimiento Ilícito se tienen que valorar dos parámetros a los efectos de tener por demostrada la tipicidad objetiva: por una parte la constatación de un ingreso excesivo tomando como punto de partida los ingresos legítimos del funcionario y, en segundo lugar, el aspecto probatorio del funcionario, donde éste debe justificar –razonablemente- dicho ingreso, caso contrario se tendrá por ilícito el mencionado ingreso. Esta regulación dependerá, entonces, no sólo de un efectivo control de los ingresos de los funcionarios, especialmente, antes de tomar posesión de su cargo, sino también de la asunción legislativa de una efectiva "inversión de la carga de la prueba" ya que tiene que ser el funcionario público quien tiene que demostrar que la presunción de ilicitud del ingreso no es cierta. En cuanto al control de los ingresos y de los bienes del funcionario este puede lograrse mediante una declaración jurada de sus ingresos y bienes antes de asumir sus funciones, misma que también se puede actualizar anualmente junto con las declaraciones que deben presentarse para efectos de impuestos.
Al igual que sucede con el Soborno Transnacional, en el caso del Enriquecimiento Ilícito, si los Estados no tienen incorporada el tipo legal en su legislación se comprometen en la Convención de brindar la asistencia y la cooperación prevista en la medida que esto no contraríe la legislación interna.
Tanto en el caso del Soborno Transnacional y del Enriquecimiento Ilícito resulta claro que el objetivo político-criminal de la Convención tiende en primer lugar a la tipificación, lo que visto desde el marco global de este documento internacional tiene lógica, ya que el combate de la corrupción tiene como eje transversal no sólo la incriminación de la concusión y el cohecho, sino también la implementación de controles adecuados de los ingresos de los funcionarios públicos y el desarrollo de marcos éticos mínimos que impliquen, por supuesto, la no-aceptación de sobornos tanto de empresas nacionales como transnacionales para obtener ventajas en negociaciones comerciales internacionales o adjudicaciones públicas. Dentro de este eje transversal se encuentran también las figuras del enriquecimiento ilícito y del soborno transnacional.
E. Los tipos penales reservados para el Desarrollo Progresivo de la Convención
La Convención incluye, finalmente, una serie de tipos penales relacionados con el manejo de información obtenida con ocasión del ejercicio del cargo.
En el párrafo a se alude al aprovechamiento indebido que un funcionario público pudiera hacer de información que obtiene utilizando su situación privilegiada en un determinada función pública que desempeña. El beneficio puede ser propio o para un tercero. Sin duda alguna, la Convención se refiere a aquellos casos donde el ejercicio de la función pública está unida a la obtención de información de los particulares o administrados, información que es, a no dudarlo, importante para el ejercicio mismo de ciertas competencias públicas.
La información tiene un valor trascendental en la sociedad contemporánea, profundamente transformada por el tráfico de todo tipo de informaciones públicas y privadas, las cuales resultan indispensables, en la mayoría de los casos para mejorar los servicios públicos y en muchos casos para prestarlos, como ocurre con la información censal, estadística, de salud, de usos y costumbres, de prácticas financieras, etc. En algunos casos, ciertas informaciones tales como procedimientos técnicos de ciertas empresas, así como otros elementos propios del secreto industrial tienen que ser develados a la Administración Pública para los efectos de algún trámite o gestión pública, lo que podría colocar al funcionario público que la recibe en una posición de ventaja que podría provocar, en caso de hacer un uso ilícito de la información (venta, entrega o facilitación de la misma) en una grave situación de desventaja al particular o empresa que haya entregado esa información. Por ello, es que se solicita a los Estados la inclusión de esta figura en sus legislaciones.
El párrafo b orienta la posibilidad de incriminación hacia el aprovechamiento de bienes del Estado o de empresas, a los cuales ha tenido acceso en virtud del cargo o función pública desempeñada. Este tipo penal obliga a diferenciar entre la palabra "aprovechamiento" que alude a un acto momentáneo de goce o disfrute para fines personales o de un tercero de estos bienes, por ende obliga a una diferenciación con el comportamiento de apropiación que de todos modos ya está incriminado en la mayoría de los Códigos Penales de la región. En el Anteproyecto de Código Penal de Honduras, por ejemplo, esta figura está incriminada en el artículo 401 que tiene como epígrafe "Malversación por Apropiación", el cual en general sigue la misma delimitación del párrafo b pero orientado directamente a la apropiación. El artículo 403 de la "Malversación por Uso", sigue el objetivo directo del párrafo b de la Convención, y cumple los requisitos previstos en este documento internacional, cosa que se analizará más adelante.
El párrafo c tiene una curiosa redacción ya que incluye a las "acciones" y "omisiones" efectuadas por una persona que vayan dirigidas a que una autoridad pública tome una decisión que le beneficie a él a un tercero, aún cuando tal acto no genere un detrimento directo para el patrimonio del Estado esto es aún cuando no haya un perjuicio patrimonial para el Estado a raíz del provecho obtenido por esa persona. Esta redacción del párrafo c resulta curiosa ya que en buena técnica legislativa no hace falta señalar en específico que un delito doloso se puede cometer también por omisión, ya que tanto la acción como la omisión son dos caras de la misma moneda: el comportamiento humano, y como tales representan dos posibles formas de incumplir lo ordenado por una norma penal. El énfasis de la Convención se debe al deseo de este documento de alcanzar con el tipo penal todos aquellos actos dirigidos a aprovechar el ejercicio de la función pública en beneficio personal o de un tercero, lo que puede ir en detrimento del patrimonio estatal, así como también contra la misma Función Pública ya que esta resulta desvirtuada al ser instrumentalizada para satisfacer los intereses egoístas de alguna persona en particular y no a la colectividad a la cual se debe la Administración Pública.
A diferencia de los anteriores tipos penales, en el caso del párrafo c la Convención habla de "Autoridad Pública" en lugar de "funcionario público", creemos nosotros en forma innecesaria. En efecto, si cambiamos en la postulación del documento la referencia a la "Autoridad Pública" por la de "Funcionario Público" no habría diferencia en cuanto al sujeto pasivo, ya que como se ha postulado más arriba, el funcionario público está investido de la "autoridad pública" en virtud de la cual puede realizar la "función pública", por lo que desde el punto de vista penal en modo alguno dificulta la aplicación e interpretación del tipo penal. En todo caso no vemos la necesidad de introducir precisamente aquí el concepto de "Autoridad Pública".
El párrafo d pretende castigar la desviación de los fines legales, para beneficio del funcionario o de terceros, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores o del patrimonio del Estado. El desvío debe realizarse a favor de una persona o de un organismo descentralizado. Esta desviación de destino está contemplada en el artículo 404 del Anteproyecto de Código Penal de Honduras y sigue, a los efectos de este análisis, el espíritu de lo preceptuado en la Convención.
Las consideraciones político criminales no pueden excluir tampoco los aspectos relacionados con la pena. En general se entiende modernamente que el legislador debe establecer una relación proporcional entre el injusto prohibido y el monto sancionatorio establecido en el tipo penal. Esto último es una consecuencia inmediata del respeto a la dignidad humana que se deriva de la Constitución Política. Por esta razón resulta importante que el injusto cometido en los Delitos contra la Administración Pública reciba una proporcional reacción punitiva. La Convención no contiene ninguna indicación específica sobre los montos sancionatorios que deben ser establecidos para las incriminaciones de los actos de corrupción contenidos en el texto. Sin embargo, debe acotarse que, tomando en cuenta los principios constitucionales que rigen la materia, el monto de pena que el legislador decida debe estar limitado por la necesaria relación de proporcionalidad que debe existir entre el desvalor de la conducta y la pena imponer. Esta relación no puede imponerse en forma genérica y es una decisión valorativa del legislador en cada tipo penal.
F. El problema de la sanción para los actos de Corrupción
En concordancia con los términos de referencia resulta indispensable analizar si la sanción privativa de libertad es, por decirlo así, la opción por excelencia para castigar las conductas lesivas de los bienes jurídicos relacionados con la Administración Pública que se proponen en la Convención. Se trata, concretamente, de observar si se pueden utilizar otras formas sancionatorias en la forma de penas cumulativas, accesorias o alternativas a la pena privativa de libertad.
En general, se citan sanciones tales como la pérdida de bienes a favor del Estado, el resarcimiento integral del daño (que no es una pena en el sentido técnico jurídico del término) y la suspensión de derechos políticos y la pérdida de la función pública que parecen ser consecuencias necesarias del comportamiento delictivo.
A este respecto la Convención no toma una línea específica, dejando abierta la posibilidad al legislador nacional para establecer la integración que considere conveniente entre penas principales y accesorias, así como para potenciar el uso de la pena de multa y algunas otras posibilidades.
En el marco de la reforma penal de los países latinoamericanos se ha discutido sobre la necesidad de tender hacia un sistema de penas alternativas que abran el camino a una utilización subsidiaria de la pena privativa de libertad, y de los efectos negativos de las penas cortas de prisión. Aunque un sistema de penas alternativas no resolvería el problema de congestionamiento de los sistemas penitenciarios, si podrí abrir la posibilidad para enfrentar algunos otros problemas relacionados con el funcionamiento práctico del sistema de justicia penal.
El problema de la sanción de los actos de corrupción conecta directamente con problemas actuales como la necesidad de mejoramiento y modernización de los Poderes Judiciales que se encargan de juzgar esos hechos. Esto lleva a la necesaria reflexión sobre los problemas que enfrentan los Poderes Judiciales para atender el combate de la corrupción con herramientas punitivas, entre ellos destacan, muy especialmente: el angustiante aumento de presos sin condena, la insatisfacción de los ciudadanos en sus aspiraciones de justicia pronta, la falseabilidad a que se somete la equidad propia de la justicia distributiva, con una gran cantidad de delitos no sancionados, lo que ha contribuido a crear una crisis de confianza en la administración de justicia.
Se impone entonces la reflexión sobre la incorporación de un sistema de penas alternativas dentro de un programa general de reformas del sistema de justicia penal que no solo mejore el mero dato legislativo y su discurso legitimador (Proceso Penal, Ejecución de Penas y sistema de individualización y fijación de la pena), sino también que tome conciencia del grave costo social e individual de sostener un sistema actual, altamente selectivo y encargado de criminalizar grupos de población carenciados.
Por otra parte, ese grupo de población penitenciaria que está sometida a penas cortas de prisión puede tener otras alternativas, menos criminalizantes y que sí los acerquen a un ideal de reintegración a la sociedad que ha inspirado las reformas penitenciarias de los últimos años.
3. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DEL CODIGO PENAL VIGENTE
Se ha trabajado con la versión del Código Penal hondureño disponible en versión electrónica proveído por la Biblioteca Electrónica del Poder Judicial, la cual incluye las reformas publicadas el 8 de Febrero de 1997, y las Reformas publicadas el 10 de Junio de 1997, del Diario La Gaceta Nos. 28,182 y 28,281.
Dos consideraciones deben hacerse antes de comenzar el análisis de los delitos. Por una parte, debe quedar claro que la tipificación de los delitos que interesan a este estudio incluidos en el Título de Delitos contra la Administración Pública, Título XIII, Capítulo V del "Cohecho" responde a la técnica legislativa que podríamos llamar "tradicional", ya que se contemplan, con gran detalle diversos supuestos e hipótesis de "Cohecho", tanto el genérico, que puede ser realizado por cualquier funcionario público, como también el "Cohecho del Juez". Se nota un gran interés del legislador hondureño por no dejar espacios vacíos de punición en este ámbito. Por otra parte, se nota también que el interés de tutela del bien jurídico también abarca la inclusión de figuras penales que pueden ser cometidas por los ciudadanos que corrompan funcionarios públicos.
Las penas establecidas para los diversos supuestos son bastante altas, sobre todo en el caso de "Corrupción de Jueces", lo que responde, claramente, a la necesidad de castigar fuertemente la conducta del juez corrupto que pretende afectar a cambio de ventaja o promesa los intereses de una de las partes de un asunto sometido a su conocimiento.
El Código Penal hondureño vigente tampoco contiene una definición de "funcionario público" haciendo referencia, sin embargo, en varios artículos a esta figura, por ejemplo en los artículos: artículo 203 (Allanamiento de Morada), artículo 209 y 209-A (Obtención de Confesión mediante violencia), artículo 279 (Autorización de Emisión de Moneda o Billetes con infracción a la Ley), artículo 362 (Cohecho).
A. El artículo 361 del Código Penal:
El primer artículo que interesa a este estudio es el artículo 361, que fuera reformado en 1996:
Artículo 361. El funcionario o empleado que solicitare o recibiere, por sí o por persona intermedia, dádiva o presente, o aceptare ofrecimiento o promesa por ejecutar un acto relativo al ejercicio de su cargo que constituya delito, será castigado con reclusión de dos a seis años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito cometido en razón de la dádiva o promesa.
Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:
"ARTICULO 361.- El funcionario o empleado público que solicite, reciba o acepte, por sí o a través de otra persona, dádivas, presentes, ofrecimientos, promesas o cualquier otra ventaja indebida para ejecutar un acto contrario a sus deberes que sea constitutivo de delito, será sancionado con reclusión de cinco (5) a siete (7) años, más inhabilitación absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusión, sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido en razón de la dádiva o promesa".
Este artículo está construido a partir de la necesaria tutela que debe recibir el funcionamiento normal y correcto de la Administración Pública, el cual se ve entorpecido y directamente afectado con el solo peligro de la existencia de actos de corrupción. En la forma dicha incorpora de alguna manera lo establecido por el párrafo a del Artículo VI de la Convención. Es interesante indicar que el legislador supeditó el tipo de "actos contrarios a sus deberes" a aquellos actos constitutivos de delito, que no han sido expresamente consignados en la Convención. En el caso de Honduras, serían típicas únicamente aquellas acciones de solicitud, recepción o aceptación que realice un funcionario para realizar un acto contrario a sus funciones que sea constitutivo de delito, esta circunstancia especifica mucho la acción y se aleja, por ello del espíritu de la Convención que es mucho más general al establecer como acto de corrupción el recibir, solicitar o aceptar dádivas o ventajas por realizar u omitir un acto propio de sus funciones. En tal caso, habría que sugerir una modificación del tipo a fin de consignar esta hipótesis más general establecida por la Convención.
En todo caso el Código Penal hondureño acepta la inclusión del cohecho pasivo también que es la conducta del funcionario público que se deja corromper, en oposición al acto del particular que induce a la corrupción, cometiendo en tal hipótesis el cohecho activo. Estas dos posibilidades vienen consignadas en la Convención y el Código Penal las establece, por lo que habría desde esta perspectiva un seguimiento de la Convención.
B. El artículo 362 del Código Penal:
El segundo caso de incriminación de la conducta de Cohecho viene establecida en el artículo 362 del Código Penal vigente, el que fuera reformado también en 1996:
Artículo 362. El funcionario o empleado que solicitare o recibiere, por sí o por persona intermedia, dádiva o presente, o aceptare ofrecimiento o promesa por ejecutar un acto injusto, relativo al ejercicio de su cargo, que no constituya delito, y que lo ejecutare, incurrirá en uno a tres años de reclusión.
Si el acto injusto no llegare a ejecutarse, se impondrá de tres a seis meses de reclusión.
Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha
8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:
"ARTICULO 362.- El funcionario público que solicite, reciba o acepte, directa o indirectamente, dádivas, presentes, ofrecimientos, promesas o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto injusto no constitutivo de delito relativo al ejercicio de su cargo, será sancionado con reclusión de dos (2) a cinco (5) años. Si dicho acto no llega a consumarse, se sancionará al reo con reclusión de uno (1) a tres (3) años. En ambos casos se aplicará inhabilitación absoluta igual al doble del tiempo que dure la reclusión".
En la forma en que está consignado este artículo 362 tenemos otra especificación del tipo de conducta punible, ya que será típica solo aquella acción que implique la realización de un acto "injusto" a partir de la solicitud, recepción o aceptación de una dádiva o promesa indebida. En este sentido, habría que hacer la misma reserva que ya se expresó en el artículo anterior 361. Está claro en la legislación hondureña que hay una fuerte concentración en el tipo de acto que realiza el funcionario, en el 361 tiene que ser un "acto constitutivo de delito", en el artículo 362 tiene que ser un "acto injusto". Esto último provoca que tales elementos normativos limiten ciertamente el rango de aplicación mucho más amplio que busca la Convención.
C. El artículo 363 del Código Penal:
En orden de análisis aparece otro artículo que fuera reformado en 1996, se trata del artículo 363, que también pone su atención en una circunstancia específica de la incriminación:
Artículo 363. Cuando la dádiva solicitada recibida o prometida tuviere por objeto que el funcionario o empleado se abstenga, de un acto que debiere practicar en el ejercicio de los deberes de su cargo la pena será la reclusión de seis meses a un año.
Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:
"ARTICULO 363.- Cuando la dádiva o presente solicitado, recibido o prometido tuviere por objeto que el funcionario o empleado público se abstenga de ejecutar un acto que debiera practicar en el cumplimiento de sus obligaciones legales, la pena será de reclusión de dos (2) a cinco (5) años más inhabilitación especial igual al doble del tiempo que dure la reclusión".
En efecto, el artículo hace énfasis aquí en la incriminación de aquellas conductas del funcionario público que tengan como fin específico el abstenerse, esto es de omitir, un acto propio del ejercicio de sus deberes. Esto hace que el diagnóstico que puede extraerse de los dos artículos anteriores termine por fortalecerse, en el sentido de que el legislador hondureño ha construido las incriminaciones a partir del tipo de actos que realiza el funcionario, y en el caso del 363, estableciendo en concreto la punición de la abstención u omisión de actos propios de sus funciones.
Dentro del espíritu de la Convención, bastaría con haber construido el tipo penal a partir del acto mismo corruptor cuando este tiende a que este realice o se abstenga de un acto propio de sus funciones. Si el acto, por sí mismo, también constituye delito bien se podrá resolver el problema típico con las reglas usuales de los concursos.
D. El artículo 364 del Código Penal:
Artículo 364. Lo dispuesto en los tres Artículos precedentes tendrá aplicación a los árbitros, arbitradores, peritos o cualesquiera persona que desempeñen una función pública.
Este artículo incorpora una especificación de qué tipo de funcionarios podrían cometer estas conductas de cohecho, lo que implica en esencia una legislativa de lo que se entiende por "función pública".
E. El artículo 365 del Código Penal:
Artículo 365. El funcionario o empleado que aceptare regalos que le fueren presentados por personas que tengan algún asunto pendiente ante él, será castigado con la pena de inhabilitación especial de seis a un año.
Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:
"ARTICULO 365.- El funcionario o empleado público que acepte un regalo o beneficio de cualquier clase de parte de quien tenga algún asunto sometido a su conocimiento, se sancionará con reclusión de uno (1) a cuatro (4) años, más inhabilitación especial igual al doble del tiempo que dure la reclusión".
El artículo 365 viene a ser, entonces, otro supuesto más de lo previsto por la Convención. Se trata en concreto de la punición específica de la aceptación de regalos o beneficios que hayan sido ofrecidos por las partes involucradas en algún sometido al conocimiento del funcionario público. Es una hipótesis específica de cohecho pasivo que se consuma con la aceptación de la dádiva. El tipo penal no requiere que haya un efectivo beneficio para la parte que entrega la dádiva, basta al efecto de la tipicidad objetiva que el funcionario acepte a la dádiva. A nivel de tipicidad subjetiva si es posible requerir el conocimiento de que la dádiva o beneficio proviene de alguna de las partes involucradas en el asunto sometido a conocimiento del funcionario público.
F. El artículo 366 del Código Penal:
Artículo 366. Quienes con dádivas, presentes, ofrecimiento o promesas corrompieren a los funcionarios o empleados, serán castigados con las mismas penas personales o pecuniarias que los sobornados.
Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:
"ARTICULO 366.- Quien con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas corrompa o intente corromper a un funcionario o empleado público, será sancionado con las mismas penas aplicables al cohecho pasivo, aumentadas en dos tercios ".
Se trata directamente del cohecho activo, previsto en el párrafo b del Artículo VI de la Convención. A diferencia de la construcción legislativa en el derecho latinoamericano comparado, en Honduras la acción es directamente la de corromper o intentar corromper por medio de dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas. Por esta última razón se requiere un estado final del funcionario: el estado de corrupción, el cual puede quedar solo en un peligro de corrupción por vía de que la acción principal quedó tentada. Esto lleva a una complicada tarea de interpretación judicial, ya que no sólo basta demostrarse que se haya entregado la dádiva o el presente sino que es necesario demostrar que ha habido corrupción o que la menos la misma quedó tentada por una situación totalmente fuera del control del autor del cohecho activo.
La Convención, a diferencia del Código Penal vigente, orienta la incriminación hacia el castigo del "ofrecimiento o el otorgamiento", directo o indirecto a un funcionario público de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas. La previsión de este fórmula legal consignada en la Convención evita la necesidad de interpretar el estado de corrupción del funcionario, bastando únicamente para la tipicidad que se haya demostrado el ofrecimiento o el otorgamiento de la dádiva, la ventaja o el beneficio.
En virtud de lo anterior, habría que sugerir la aceptación de la fórmula contenida en la Convención que es mucho más amplia y abarcadora y no deja a la mera interpretación un aspecto medular de la tutela del bien jurídico.
G. El artículo 367 del Código Penal:
Artículo 367. Cuando el soborno mediare en causa criminal a favor del reo, por parte de su cónyuge o de algún ascendiente, descendiente, hermano o afín en los mismos grados, sólo se impondrá al sobornante una multa de cien a trescientos lempiras.
DEROGADO - Decreto No. 191-96.
El artículo 367 que contenía un trato especial del soborno en causa criminal cuando se hace a favor del reo por parte de un familiar fue derogado en 1996 y era un interesante supuesto político criminal para valorar el sentido diferencial de la sanción en este tipo de conductas, cuya fuente productora es el afán de ayudar al acusado en una causa criminal, y no precisamente el afán de corromper al funcionario con la entrega de la dádiva, aún cuando el efecto pueda ser el mismo.
H. El artículo 368 del Código Penal:
Artículo 368. En todo caso, las dádivas o presentes serán decomisados.
Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:
"ARTICULO 368.- Las dádivas o presentes a que se refieren los Artículos anteriores serán decomisados y entregados públicamente a la corporación municipal que tenga jurisdicción en el lugar en que se cometió el delito para obras de interés social".
El artículo 368 no es un tipo penal, se trata más bien de una disposición ordenatoria en cuanto al destino de los bienes que hayan sido decomisados en las causas que se sigan por Cohecho.
I. El artículo 369 del Código Penal:
Este artículo fue reformado con el fin de incluir supuestos legales más amplios, que llevaron al legislador a introducir todo un Capítulo nuevo dentro del Código Penal que pasamos a analizar en detalle.
Artículo 369. El Juez que aceptare promesa, dádiva o préstamo para dictar, demorar, o abstenerse de dictar una resolución o fallo en asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en reclusión de dos a seis años.
Incurrirá también en la pena señalada en el párrafo anterior el funcionario que, siendo miembro de un tribunal colegiado, emitiere por cohecho un voto contrario a la ley, cuando su voto no haya concurrido a formar sentencia.
Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su Artículo 4 pide adicionar al TITULO XIII el CAPITULO V-A:
CAPITULO V-A
"ARTICULO 369.- El juez que acepte una dádiva, un presente, una promesa o un préstamo para dictar, demorar o abstenerse de dictar una providencia, resolución o fallo en cualquier asunto de que estuviere conociendo, será sancionado con reclusión de cinco (5) a siete (7) años, más inhabilitación absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusión.
Las penas previstas en este Artículo y en los precedentes de este Capítulo serán aplicables, según el caso, a quien siendo miembro de un órgano colegiado o tribunal, vote en un determinado sentido gracias al cohecho".
Se trata del supuesto en que un juez acepta una dádiva, presente o una promesa o un préstamo a cambio de demorar, de abstenerse o en precisamente dictar una providencia, resolución o fallo en un asunto que esté bajo su conocimiento. Se trata de un caso particularmente grave de Cohecho Pasivo, que en las legislaciones latinoamericanas, en general, suele ser castigado con penas muy altas.
En los Códigos Penales latinoamericanos la figura suele llevar el epígrafe de "Corrupción de jueces" y es un delito de Cohecho Propio. Como tal no está expresamente previsto en la Convención, pero por su connotación y la gravedad de sus implicaciones es una figura que debe contemplarse expresamente y con una pena particularmente grave.
J. El artículo 369-A del Código Penal:
"ARTICULO 369-A.- El funcionario o empleado público que influya en otro funcionario o empleado público prevaliéndose de las facultades de su cargo o de cualquier otra situación derivada de su relación personal o jerárquica con éste o con otro funcionario o empleado para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico o de cualquier otra naturaleza para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de reclusión de cuatro (4) a siete (7) años, más una multa de cien mil (L.100,000.00) a ciento cincuenta mil lempiras (L.150,000.00) e inhabilitación absoluta por el doble tiempo que dure la reclusión. Si obtiene el beneficio perseguido, la reclusión será de seis (6) a nueve (9) años, la multa igual al doble del beneficio obtenido y la inhabilitación de cinco (5) a ocho (8) años".
Este artículo, incorporado en el nuevo Capítulo del Código Penal hondureño vigente, castiga directamente al funcionario que, prevaliéndose de su cargo o de la situación personal o jerárquica de su cargo, intente obtener una resolución o decisión de otro funcionario que le produzca un beneficio personal a él o a un tercero.
Es un caso particularmente grave de Cohecho donde el proceso corruptor es inducido directamente por funcionarios públicos con facultades y jerarquías que les permiten incidir e influenciar a sus subalternos o personas sujetas a su dirección para obtener un provecho personal para sí o para otro. Es una conducta de corrupción que está prevista en el párrafo c del Artículo VI de la Convención, lo que sucede es que el Código Penal con esta reforma lo especifica más, lo que no resulta contradictorio con el objetivo político criminal de la Convención.
K. El artículo 369-B del Código Penal:
"ARTICULO 369-B.- El particular que influya en un funcionario o empleado público prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario o empleado público para conseguir una resolución que le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier otra naturaleza para sí o para un tercero, será sancionado, según los casos, con las penas de reclusión y multa establecida en el Artículo anterior".
Consecuentemente intenta el legislador hondureño incluir también la punición de aquél particular que, prevaliéndose de la relación personal con un funcionario público, intente obtener una resolución que pueda traerle personalmente a él o a un tercero beneficio económico.
La Convención es amplia en cuento a definir, en concreto, qué tipo de acciones deben considerarse desde la perspectiva del particular que ofrece al funcionario la dádiva o que pretende aprovecharse de alguna circunstancia de cercanía o amistad con aquél con el objetivo de sacar provecho de una resolución que por esa vía pueda motivar en beneficio propio o de un tercero. Como una especificación que es no creemos que contradiga la Convención, sino que incluye una figura que complementa muy bien lo dispuesto allí.
L. El artículo 369-C del Código Penal:
"ARTICULO 369-C.- Los que ofreciéndose para realizar las conductas descritas en los Artículos anteriores soliciten de terceros dádivas, presentes o cualquier otra remuneración o gratificación o acepten ofrecimientos o promesas, serán sancionados con la pena de reclusión de tres (3) a seis (6) años más una multa de cincuenta mil (L.50,000.00) a cien mil lempiras (L.100,000.00).
En cualquiera de los supuestos a que se refiere este Artículo la autoridad judicial impondrá también la suspensión de las actividades de la persona natural o jurídica, organización o despacho y la clausura de sus establecimientos u oficinas abiertos al público por un término de dos (2) a cuatro (4) años".
Este artículo está construido de una forma muy peculiar ya que se trata, en esencia, del castigo de algún tipo o forma de participación en la actividad corruptora, solo que el autor se ofrece para realizar las conductas anteriormente descritas, pero pide otros dádivas, presentes o cualquier remuneración o gratificación, lo que permite deducir que el legislador pretende punir una conducta mucho más compleja, que tiende a buscar coadyuvar en el proceso de corrupción pero con el apoyo económico o material de otros. En todo caso la fórmula legal es muy ambigua porque como puede ser un tercero que ayuda o colabora en la realización de los anteriores hechos, también lo podría realizar quien se ofrezca a interceder por otro ante un funcionario para obtener un beneficio patrimonial y logrando para quien provee la ayuda material o económica una resolución que le favorece. El intento legislativo es loable, pero el tipo penal resulta demasiado ambiguo, poco claro y no resulta necesario para punir en específico este tipo de participaciones criminales.
M. El artículo 369-D del Código Penal:
"ARTICULO 369-D.- En los casos previstos en este Capítulo y en el anterior, las dádivas, presentes, comisiones o regalos serán decomisados".
Se trata de otra disposición ordenatoria dentro del Código Penal hondureño para regular el destino de las dádivas, presentes, comisiones y regalos que son utilizados para cometer las acciones de este nuevo Capítulo, los cuales serán decomisados.
N. En cuanto al Enriquecimiento Ilícito: (Art. 350)
El Código Penal vigente no contiene una figura que contemple la acción de Enriquecimiento Ilícito tal como lo exige la Convención. Sin embargo, contiene una disposición que refiere a la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, que castiga a quien entre a desempeñar un cargo o empleo público sin haber prestado la promesa de ley o rendido la fianza requerida por la mencionada ley.
El artículo fue modificado también en 1996, a continuación ambas formulaciones legales:
Artículo 350. Quien entrare a desempeñar cargo o empleo público sin haber prestado la promesa de ley, o rendido la fianza requerida por la ley u omitido hacer la declaración de bienes que ordena la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, incurrirá en multa de cien a quinientos lempiras y quedará suspenso del cargo o empleo hasta que cumpla las formalidades omitidas.
La misma multa se impondrá al funcionario que admitiere al subalterno en el desempeño del cargo o empleo sin que haya cumplido las expresadas formalidades.
Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:
"ARTICULO 350.- Quien comience a desempeñar un cargo o empleo público sin haber rendido la fianza requerida por la Ley o sin haber hecho la declaración jurada de bienes que ordena la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos o sin haber prestado la correspondiente promesa de ley, incurrirá en una multa igual al triple del sueldo mensual del correspondiente empleado o funcionario.
El funcionario o empleado público que haya hecho posible que un subalterno suyo comience a desempeñar el cargo o empleo antes de haber cumplido con cualquiera de los indicados requisitos, será sancionado con la multa prevista en el párrafo anterior e inhabilitación absoluta de cinco (5) a ocho (8) años, sin perjuicio de la pena correspondiente al delito de abuso de autoridad, en su caso".
"ARTICULO 350.- Quien comience a desempeñar un cargo o empleo público sin haber rendido la fianza requerida por la ley o sin haber hecho la declaración jurada de bienes que ordena la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos o sin haber prestado la correspondiente promesa de ley, incurrirá en una multa igual al triple del sueldo mensual del correspondiente empleado o funcionario, sin perjuicio de la obligación de cumplir los requisitos legales.
En igual sanción incurrirá el funcionario o empleado público que haya hecho posible que un subalterno suyo comience a desempeñar el cargo o empleo antes de haber cumplido con cualquiera de los requisitos indicados en el párrafo anterior."
La diferencia entre ambos artículos, antes y después de la Reforma de 1996, es precisamente el párrafo segundo, que castiga la "facilitación" hecha por un superior jerarca para que un subalterno pudiera comenzar el desempeño de su cargo sin cumplimiento de requisitos.
O. En cuanto al Soborno Transnacional
El Código Penal vigente de Honduras no contiene ninguna estipulación sobre el Soborno Transnacional. El único artículo del Código Penal que hacía alusión concreta al "Soborno" era el 367, pero fue derogado en 1996. En todo caso, no se refería en modo alguno al objetivo político-criminal de la Convención tal y como se expresó más arriba en las Consideraciones Político-Criminales de la Convención.
P. En cuanto a los tipos penales incluidos en la sección de "Desarrollo Progresivo" Art. XI
En cuanto al párrafo A del Artículo XI de la Convención, debe indicarse que el Código Penal vigente de Honduras no contiene ninguna estipulación sobre algún delito que implique la apropiación de información no divulgada o privilegiada que haya llegado a su poder en razón de su cargo. Como ya se dijo anteriormente, generalmente estas informaciones que pueden generar la situación típica prevista por este tipo penal son aquellas recibidas frecuentemente en el trámite de procedimientos administrativos donde estas informaciones son entregadas por los ciudadanos o empresas a fin de agilizar y hacer posible la gestión pública. Sin embargo, este tipo de situaciones no se hayan especialmente previstas en el Código Penal vigente. El Anteproyecto de Código Penal para Honduras incluye esta figura en el artículo 422.
Tampoco hace referencia el Código Penal vigente a la figura del uso o aprovechamiento de bienes del Estado, a los que se ha tenido acceso en virtud del cargo o función pública. Esta figura del párrafo b del Art. XI resulta entonces inaplicable acorde con la legislación penal vigente.
Igual situación debe indicarse del párrafo c del Art. XI, que tampoco encuentra cobijo en las prescripciones legales del Código Penal vigente.
Algo distinto sucede con el párrafo d de la Convención, ya que el Código Penal de Honduras si contempla las figuras del peculado de apropiación, la malversación de fondos y la defraudación.
La "Malversación de Fondos" resulta aplicable acorde con el artículo 370 que fuera reformado en 1996, y que estatuye lo siguiente:
Artículo 370. El funcionario o empleado público que se apropiare de caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo, y el funcionario que, interviniendo en los actos de administración, percepción o custodia, aunque directamente no le hubieren sido confiados, se apropiare de dichos efectos o caudales, incurrirá en reclusión de tres meses a tres años si lo malversado no excediere de mil lempiras, y de tres a doce años si pasare de dicha cantidad.
Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:
"ARTICULO 370.- El funcionario o empleado público que se apropie de caudales, bienes o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada por razón de su cargo o que sin habérsele confiado interviene en dichos actos por cualquier causa, será penado con reclusión de dos (2) a cinco (5) años si el valor de aquéllos no excede de un mil Lempiras (L.1,000.00) y de seis (6) a doce (12) años si sobrepasa de dicha cantidad, más inhabilitación absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusión.
Lo dispuesto en este Artículo será aplicable también a los directivos de sindicatos, empresas asociativas campesinas, cooperativas, patronatos, asociaciones de beneficiencia o deportivas y, en general, a todas las demás entidades civiles análogas"
La desviación de bienes de la administración hacia otros fines distintos de los previstos legalmente se contempla en el artículo 372 del Código Penal vigente:
Artículo 372. El funcionario o empleado público que diere a los caudales o efectos que administre, una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados incurrirá en multa de cien a quinientos lempiras e inhabilitación especial de uno a tres años.
Si del hecho resultare daño o entorpecimiento del servicio público la multa será de quinientos a dos mil lempiras.
Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha 8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:
"ARTICULO 372.- El funcionario o empleado público que destine los caudales, bienes o efectos que administra a un fin distinto del que les corresponde y si con ello no causa daño a los intereses patrimoniales del Estado, será sancionado con multa de cincuenta mil (L.50,000.00) a cien mil Lempiras (L.100,000.00) e inhabilitación especial de tres (3) a cinco (5) años.
Si ocasiona daño a dichos intereses o entorpece un servicio Público, la multa será igual al cien por ciento (100%) del valor del daño causado o de los gastos que el Estado deba realizar para normalizar el correspondiente servicio público, más inhabilitación absoluta de cinco (5) a ocho (8) años. En ningún caso la multa será inferior a la señalada en el párrafo precedente".
El artículo 376 del Código Penal, también reformado en 1996, contempla la figura de la Defraudación del Estado, que es el tercer tipo de comportamiento que insta a punir la Convención:
Artículo 376. El funcionario o empleado público que, interviniendo por razón de su cargo en alguna comisión de suministros, contratos, ajustes o liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertare con los interesados o especuladores, o usare de cualquier otro artificio para defraudar al Estado, incurrirá en reclusión de dos a seis años.
Reformado mediante Decreto No. 191-96 de 31 de octubre de 1996 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta No. 28,182 de fecha
8 de febrero de 1997. Y que en su texto reza:
"ARTICULO 376.- El funcionario o empleado público que por razón de su cargo participe en cualquier acto jurídico en que tenga interés el Estado y se ponga de acuerdo con alguno de los interesados para defraudar al Fisco o con ese mismo propósito se valga de su condición para favorecer a un tercero o para facilitar su participación personal, directa o indirecta, en los beneficios que puedan producir tales asuntos o use cualquier otro artificio con la misma finalidad, será sancionado con reclusión de seis (6) a nueve (9) años, más inhabilitación absoluta por el doble del tiempo que dure la reclusión".
4. RESULTADOS DEL ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE CODIGO PENAL
Se ha tenido a la vista el Anteproyecto de Código Penal de Honduras de Junio del 2000, que es el Primer Borrador del mismo.
Antes de comenzar el análisis correspondiente, resulta necesario, según los Términos de Referencia de esta Consultoría, hacer algunas consideraciones sobre la Política Criminal seguida en el Anteproyecto y su posible interacción con el castigo y persecución de los hechos referidos a la Corrupción.
Procederemos de inmediato a hacer estas consideraciones político-criminales y luego desarrollaremos con amplitud el análisis de los tipos penales que castigan los Actos de Corrupción.
A. Acerca de los Principios que orientan la Reforma
El presente Proyecto de Código Penal para la República de Honduras se apoya en las modernas corrientes que sustentan la reforma de la justicia penal de la región latinoamericana, ubicadas, principalmente, en un reconocimiento cada vez mayor de los derechos humanos de las personas sometidas a la persecución del sistema de justicia penal, así como también en principios político criminales que potencian las ventajas de un derecho penal orientado a las consecuencias de sus efectos en el conglomerado social.
Estas tendencias se manifiestan muy especialmente en la consideración que se hace, desde un inicio, en el artículo sobre la necesaria protección de la dignidad del individuo durante la ejecución penal (artículo 2), así como también en la introducción del principio de reserva en su forma de principio de autodeterminación ética (artículo 4), la favorabilidad penal (artículo 5) y el de analogía in bonam partem (artículo 6). Estos principios, junto con el principio de lesividad (artículo 7) enriquecen el planteamiento del Anteproyecto sometiendo el análisis de los tipos penales por parte de los operadores del derecho a límites materiales que impiden una aplicación de los aspectos punitivos más allá de la realización de los fines constitucionales del principio de culpabilidad y de tutela de bienes jurídicos.
Destaca, especialmente, la regulación específica - del principio de lesividad, un aspecto muy importante que, derivado del principio de legalidad, ha sido incluido en las legislaciones modernas en materia de derecho penal juvenil, así como en algunos proyectos recientes de Códigos Penales.
Estas características hacen de este Anteproyecto una interesante propuesta legislativa y representa un evidente progreso sobre el sistema concebido en el Código Penal vigente, el cual no sólo ofrece menos opciones para evitar la institucionalización, sino que permite un amplio marco de referencia para imponer penas largas de prisión, con los obvios problemas de prisionización que dicho encarcelamiento implica ( saturación de las cárceles, proliferación de pandillas criminales en ellas, contaminación de personas que delinquen primariamente, negativa de nuevas oportunidades a los reclusos para trabajar en libertad, etc. ).
El Anteproyecto permite establecer otras tendencias importantes, como lo es la definición del error de prohibición y del error de tipo (artículos 38.5 y 39.1), dejando atrás los arcaicos conceptos sobre el error de hecho y el error de derecho, aún cuando debe anotarse que el error de tipo es erróneamente ubicado en un artículo que clasifica las causales de justificación (artículo 38) y formula una estructura apropiada de la omisión (artículo 12), además de derogar expresamente el cuestionado instituto de la preterintencionalidad. Estos puntos de relevancia permiten calificar este Anteproyecto en la línea más moderna de la dogmática y de la política criminal. Sin embargo, las regulaciones específicas sobre la Corrupción, tal y como se planteará posteriormente, requieren de algunos ajustes con el propósito de aclarar los fines que se pretenden con ellas, lo que facilitará su interpretación y uso cotidiano por los operadores jurídicos. Una regulación compleja de estos supuestos podría provocar disfunciones prácticas, toda vez que los citados operadores deben contar con fuentes de interpretación modernas que faciliten el proceso de aplicación cotidiano.
i. La Autoría y la Participación en el Anteproyecto
En cuanto al párrafo e del Artículo VI de la Convención, que se refiere a las diversas formas de autoría y participación en hechos de Corrupción, debe decirse que el Anteproyecto contempla, todos los supuestos previstos, con la única excepción de la "confabulación" o "conspiración" que sólo está prevista en el artículo 390 de los Delitos contra los Poderes Públicos y Los Órganos de Control Estatal, y contra los Altos Funcionarios del Estado. La Convención establece el tipo de formas de autoría y participación que deben ser incluidas en la ley penal de la siguiente forma:
"e. La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo".
El Anteproyecto regula la materia en cuestión de la siguiente manera:
"Artículo 25- Son penalmente responsables: Los autores directos o mediatos, los coautores, los determinadores, los cooperadores necesarios y los cómplices.
Son autores directos: Las personas que con dominio del hecho realizan el delito o falta.
Son autores mediatos: Las personas que realizan el delito o falta valiéndose de la actividad de otra que utilizan como instrumento.
Son coautores: Todas las personas que actúan en la realización del delito con voluntaria y consciente división del trabajo para la producción del resultado típico.
Son determinadores: Las personas que provocan o inducen en otra la realización del delito ya sea a través de mandato, convenio, orden no vinculante, consejo. En este caso, determinador y determinado responden por el delito en la misma calidad. Todo resultado que exceda el dolo del determinador, únicamente es atribuible al determinado o inducido.
Son cooperadores necesarios: Las personas que sin intervenir en la realización del hecho típico cooperan en su ejecución con un acto sin el cual no se habría ejecutado o iniciado su ejecución.
Son cómplices: Las personas que participan en la ejecución o intento de ejecución del delito doloso con actos accesorios, de sólo cooperación o coadyuvancia o con comportamientos secundarios al hecho del autor. La ayuda puede ser anterior, concomitante o posterior al hecho, pero cumpliendo promesa anterior.
La responsabilidad del cómplice será sólo accesoria respecto del hecho ejecutado por el autor.
Las circunstancias materiales del hecho que agravan la pena, se comunicarán al cómplice que las hubiere conocido".
Al respecto sigue el Anteproyecto modernas tendencias de la dogmática sobre la autoría y la participación al adoptar la teoría del dominio del hecho como instrumento para delimitar la responsabilidad de autores, coautores y cómplices. Utiliza una moderna designación para los instigadores denominándoles "determinadores", que es una apelación directa a la verdadera naturaleza del instigador dentro del comportamiento del autor. Se notan, eso sí algunos problemas en la distinción entre cómplices y cooperadores necesarios, que llevarán a difíciles problemas de separación de responsabilidades en casos concretos, problemas muy similares a los enfrentados en las legislaciones que adoptan la diferencia entre cómplices primarios y secundarios. A nuestro parecer dicha separación es totalmente innecesaria y perfectamente se pueden delimitar los ámbitos de acción de la complicidad con la teoría del dominio del hecho que adopta expresamente el Anteproyecto, lo que podría resultar contradictorio con lo dispuesto sobre la complicidad, tal y como está previsto en el artículo 25.
ii. Consumación y Tentativa en el Anteproyecto
En cuanto a la comisión del hecho y la tentativa dispone el Anteproyecto lo siguiente:
Artículo 17.- Delito Consumado y tentativa: Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito. Sólo son punibles las faltas consumadas.
El delito se considera consumado cuando se realizan todos los elementos del tipo.
El delito de resultado se consuma cuando se viola el bien jurídico protegido. En los delitos pluriofensivos se entiende consumado cuando se viola el bien jurídico dentro del cual se encuentra clasificado el delito.
Los delitos de peligro se consuman cuando se afecta el bien jurídico protegido sin necesidad que se produzca el resultado dañoso.
Para que exista tentativa de delito se requiere:
- El propósito de cometer el delito determinado o que era previsible.
- Principio de ejecución del hecho por actos externos, idóneos e inequívocamente dirigidos a su realización.
- La existencia de factores independientes de la voluntad del sujeto activo que impiden la consumación del delito.
Artículo 18.- Delito Imposible: No será penada la tentativa cuando resulte absoluta y evidentemente imposible la consumación del delito.
El concepto de consumación que asume el Anteproyecto es lo que se podría llamar un concepto orientado a la tipicidad, puesto que supedita la consumación del hecho a la realización completa de los requisitos del tipo objetivo. Esta toma de partido tiene consecuencias ya que se nota que el pre-legislador asume una tesis de tipicidad compleja, que lleva a aquilatar la necesidad de la existencia de una congruencia entre el tipo objetivo y subjetivo a la hora de analizar el cumplimiento de los requisitos de la incriminación en la conducta de la realidad que se analiza.
En cuanto a los delitos de resultado supedita la consumación a la afectación del bien jurídico penalmente tutelado que es una forma moderna de designar esta fase en los delitos que requieren un resultado, lo que por otra parte admite directamente el principio de ofensividad como un principio de interés en la tipicidad. En los delitos pluriofensivos destaca precisamente la supeditación a la lesión del bien jurídico dentro del cual se encuentra clasificado el delito que se trate.
Consecuencia del principio de lesividad del artículo 7 del Anteproyecto es la definición de la comisión de un delito de peligro escogiéndose, a nuestro juicio correctamente, la definición a partir de la afectación de un bien jurídico, lo que dejaría por fuera los delitos de mero peligro o peligro abstracto que son considerados, en general, inconstitucionales por extender a una etapa meramente contingente a la realización de un hecho punible la tutela penal.
En cuanto a la tentativa prefiere el pre-legislador hondureño una determinación de la misma a partir de una serie de requisitos que permiten valorar que se ha subrayado la necesidad de una conducta previa dolosa, encaminada a la realización del resultado típico, pero que no produce el resultado debido a una circunstancia externa al agente. En sí misma es observada como una perturbación al bien jurídico que merece castigo debido a que implica una exteriorización del dolo en cuanto voluntad y conocimiento del tipo y de afectación de un bien jurídico
La tentativa en el Anteproyecto prefiere, entonces la teoría objetivo individual, ya que toma en cuenta el comienzo de la actividad en la que el autor, según su plan previamente previsto, pone en funcionamiento todo lo necesario para realizar el hecho delictivo. Esta definición, así observada, es muy completa.
El artículo 18 define el delito imposible de una manera global ya que abarca tanto la inidoneidad por los medios empleados por el autor para causar el resultado, o por imposibilidad material de alcanzar el resultado planeado por el autor. El pre-legislador hondureño ha supeditado, entonces, la tentativa a un límite material que es, precisamente, la posibilidad física de la conducta iniciada para realizar el tipo penal y causar la afectación o menoscabo del bien jurídico penalmente tutelado.
iii. El Principio de Lesividad como aspecto de Tipicidad Penal
Merece especial mención el principio de lesividad consignado en el artículo 7 del Anteproyecto, principio que es de vital importancia en un derecho penal democrático. En las legislaciones donde se recoge el citado principio surgen aspectos de gran interés para la discusión técnica, no sólo porque permite hablar sobre el "daño o puesta en peligro" de bienes jurídicos, sino porque deja entrever la oportunidad de dar entrada al examen sobre la conveniencia de incluir una calificación sobre el mencionado daño o puesta en peligro, como sucede en el referido al incluir el requisito de una necesaria entidad o importancia que debe manifestar la lesión del bien jurídico, a efectos de legitimar la enervación del sistema penal. Nos referimos concretamente a la posibilidad de incluir en las legislaciones la fórmula: „efectiva lesión del bien jurídico", „real lesión" o "significativa" puesta en peligro del bien jurídico, como lo hace el Anteproyecto.
Es evidente que tal aspecto hace entrar en la discusión de la tipicidad la necesidad de valorar la "entidad de la lesión" que es, según el autorizado criterio de cierta parte de la doctrina penal latinoamericana, de por sí un problema a ser analizado en esta fase de la teoría del delito . Sin embargo, en nuestro medio, hay alguna jurisprudencia que pretende negar la necesidad de la valoración de la entidad de la lesión del bien jurídico, ya que se dice que tal valoración implicaría que el juez, por la vía del análisis típico, desaplique o al menos derogue para el caso concreto la necesidad de la reacción penal, cuando se enfrenta a casos de insignificancia, de bagatela o de ínfima importancia de la lesión . Esta jurisprudencia sostiene, y según nuestro punto de vista de manera incorrecta, que por ejemplo un peculado de 100 lempiras debe ser sancionado aún cuando sea ínfimo, ya que uno de un millón también podría ser considerado ínfimo si se toma en cuenta que el daño que también podría sufrir el patrimonio del Estado podría ser mayor ( multimillonario ); es decir, en uno y otro caso, según la anterior tesis, habría que sancionar el hecho simplemente por la lesión genérica que implican al bien jurídico, sin tomar en cuenta la entidad o importancia de la lesión. Por tal motivo, y para ser consecuentes, los juzgadores que sostienen este criterio, deben lesionar el principio de proporcionalidad en todos los asuntos, ya que cualquier excepción a la reacción penal, según ellos, sería un craso prevaricato por desaplicación del tipo penal al caso concreto .
Está claro también que el principio de lesividad, y su consideración en la Parte General del Código Penal no es ninguna aceptación tácita de la muy criticada teoría de la "Adecuación Social". Esta teoría, hija de su época y de la ideología que le dio sentido, sólo se refería a la consideración de una conducta en una determinada circunstancia social, tomando en cuenta los valores en juego en una determinada coyuntura política y económica, y hacía que el análisis típico fuera en esencia un análisis de la "conveniencia coyuntural" de un determinado encuadramiento, convirtiendo el trabajo judicial en un ejercicio político pero no en una técnica jurídica. El principio de lesividad, por el contrario, no exige del juez un análisis de "coyuntura" sino que exige de él algo que resulta ya de por sí incluido en el trabajo judicial de estudio del encuadramiento que es, precisamente, el análisis de si la conducta lesiona significativamente el bien jurídico penalmente tutelado. Cuando el juez observa que la lesión no tiene tal entidad o resulta insignificante no está diciendo que tal o cual conducta no está penalmente incriminada o que tal o cual conducta no está "socialmente adecuada", sino que por el contrario está haciendo un examen del bien jurídico en concreto, es decir, está examinando si la entidad del daño merece la enervación del sistema penal. Un derecho penal antropológicamente fundado no puede permitir que cualquier lesión al bien jurídico penalmente tutelado enerve el funcionamiento del sistema penal. El carácter de ultima ratio del derecho penal valida únicamente tal enervación cuando la entidad del daño hace racional la reacción del sistema. La pena encuentra en este mismo criterio, también la razón de su aplicación. La pena ha de ser proporcional al daño ocasionado, y por ende al bien jurídico penalmente tutelado en juego.
En síntesis, podemos decir que el Anteproyecto entendido en su conjunto se inspira en ideas que realmente se identifican con el ambiente de reforma penal que vive actualmente América Central. El fundamento del mismo, a partir del respeto de la dignidad de la persona y del derecho que le asiste a la autodeterminación, permite concluir que se basa en una aceptación del principio de culpabilidad por el acto (artículo 16) y no por la forma de ser, y así la consideración judicial se hace al acto en su sentido de trasgresión y no la personalidad o la escogencia de la forma de conducción de la vida para efectos de la medición de la pena. Esto último, lo veremos en el análisis correspondiente de la dosimetría penal diseñada para los hechos o actos de corrupción, tiene una íntima relación con el trabajo interpretativo y aplicativo de los montos sancionatorios que eventualmente se impongan a los funcionarios que se persigan por estos delitos.
5. ANÁLISIS DE LOS TIPOS PENALES DEL ANTEPROYECTO SEGÚN LA CONVENCIÓN
El Anteproyecto organiza o clasifica los delitos que interesan de acuerdo a la perspectiva de la Convención en el Título XV de los "Delitos contra la Administración Pública", Capítulo II "Cohecho, Tráfico de Influencias y Concusión". En primer lugar, hay que indicar que la nomenclatura de este Título del Código Penal resulta correcta, ya que en efecto los delitos listados corresponden precisamente a aquellos que van directamente encaminados a lesionar la "Administración Pública". En concreto los delitos del Capítulo II se refieren directamente a conductas que lesionan directamente los fines y sentido de la Administración Pública como instrumento garante de la igualdad y del servicio público, ya que las conductas ahí punidas precisamente ponen en peligro o lesionan o menoscaban directamente esta función o servicio público por la vía de la corrupción de los funcionarios públicos. La corrupción de los funcionarios públicos entorpece la regularidad de los servicios públicos al incumplir aquellos sus deberes, retardándolos, omitiéndolos o realizándolos afectando los intereses de los administrados.
El artículo 421 sobre el "Enriquecimiento Ilícito del Funcionario" del mismo Título XV, Capítulo V, contiene otro elemento indispensable según las estipulaciones de la Convención.
El soborno transnacional no está contemplado como un tipo penal específico del Código Penal y a esta problemática nos referiremos más adelante.
En el análisis de los tipos penales nos concentraremos a los aspectos que fueron solicitados en los Anexos a los Términos de Referencia. Probablemente en algunos casos tendremos que ser repetitivos, ya que dichos Términos de Referencia solicitan de esta Consultoría hacer algunas consideraciones que bien pueden ampliarse para los diversos tipos penales que a continuación incluimos. Rogamos al lector disculpas si dicha repetición puede llevar a algún tipo de confusión, solo hemos querido seguir detalladamente los aspectos solicitados para el presente estudio.
A. Los artículos 406 y 413 del Anteproyecto:
El primer artículo, coincidente con la Convención es el 406 que define el "Cohecho propio" de la siguiente forma:
"Artículo 406.- Cohecho propio: Quien siendo funcionario o servidor público solicite, reciba o acepte directamente o a través de otra persona, dinero, promesa remuneratoria, o cualquier otro beneficio para ejecutar un acto contrario a sus deberes, o para no hacer, o para retardar un acto propio de sus deberes, incurre en pena de cinco (5) a siete (7) años de prisión y pérdida del empleo público, así sea de elección popular."
Sujeto Activo. Definición: Funcionario Público o una persona que ejerza funciones públicas
Respecto al sujeto activo de este delito cabe hacer las siguientes consideraciones: este artículo 406 cumple lo establecido en la Convención, ya que no sólo habla de "funcionario público", que es un concepto dependiente de la legislación administrativa, sino que incorpora también el concepto de "servidor público", es decir, de un sujeto activo mucho más amplio que es, precisamente cualquier funcionario o "empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos", tal y como lo postula la Convención en su Artículo I; de las definiciones que interesan para los efectos de la aplicación y definición legislativa que eventualmente se construya a partir de ella.
En cuanto a la expresión típica que alude a un elemento accesorio de medio o modo: "... directamente o
