Prólogo

El presente trabajo de investigación y análisis de la concordancia entre la Convención Interamericana contra la Corrupción y la legislación penal paraguaya fue realizado en el marco de un proyecto propiciado por la Organización de Estados Americanos, con la cooperación del Ministerio Público de la República del Paraguay.

Se ha utilizado para su realización la legislación positiva nacional, así como los tratados internacionales suscritos por la República en lo atinente a la extradición y cooperación judicial.

En el orden del trabajo fueron respetados estrictamente los ítems indicados por la Organización en el documento guía que me fuera entregado. Además se introdujeron otros puntos adicionales y vinculados a los distintos temas, en los casos en que fue necesario.

El análisis hecho de los tipos penales referidos en la Convención es de carácter técnico jurídico penal, habiéndose tenido como sustento la dogmática penal moderna y el sistema jurídico penal paraguayo vigente a la fecha de realización del presente trabajo.

Podrá notarse a lo largo del presente estudio, que la legislación paraguaya se encuentra casi en su totalidad adecuada a las exigencias de la Convención Interamericana contra la Corrupción, siendo necesarias sólo pocas modificaciones de carácter normativo.

Es de resaltar a contrario sensu, que para la implementación efectiva de la cooperación en la lucha contra la corrupción en el Paraguay será necesario mucho más que una buena normativa. Se requiere de mucha capacitación de recursos humanos y de una selección más estricta de los hombres encargados de la desigual lucha contra el crimen organizado, inmiscuido directamente en los círculos de poder que dirigen la corrupción.

A más de este requisito, será necesario dotar a los órganos de control y sobre todo de persecución de los hechos de corrupción de una infraestructura mínima que les permita obtener resultados óptimos, y evitar así la sensación de impunidad que existe aún hoy en el Paraguay. Los pocos sectores encargados de la lucha contra la corrupción no cuentan con recursos suficientes para desarrollar una tarea efectiva. Esta es una necesidad que hasta hoy no fue comprendida por los miembros del Congreso nacional encargados de la sanción de la ley del presupuesto general de la nación.

La reforma penal en el Paraguay produjo cambios sustanciales que ubican al Ministerio Público en un rol protagónico en la persecución de los delitos, lo que le obliga obviamente a desempeñarse con mayor intensidad y flexibilidad. Hasta la fecha sin embargo, este cambio no fue percibido en toda su magnitud por las principales autoridades de los poderes del Estado. Esto constituye un serio riesgo para el funcionamiento de la reforma penal, y a su vez para la obtención de resultados positivos en la lucha contra la corrupción.

Tanto los órganos de control como la Superintendencia de Bancos, la Dirección de Recaudaciones de Impuestos, como los de persecución de los delitos de corrupción, como lo es la Unidad de Hechos Punibles contra el orden económico del Ministerio Público carecen de suficiente infraestructura para cumplir eficientemente su labor.

Los diferentes representantes de los poderes del Estado deben comprender que la lucha contra la corrupción requiere de una cambio total de mentalidad y de una estrategia definida, que a la fecha en el Paraguay no existe. Sólo con un plan de acción definido y fijación de metas podrá iniciarse el camino hacia un combate efectivo a los diferentes sectores que fomentan y subsisten gracias al sistema de corrupción.

Se incluye también el trabajo presentado a continuación, los resultados del seminario taller realizado en Asunción los días 23 y 24 de octubre del año 2000, en el que se discutieron las propuestas hechas en el estudio preparado por el consultor.

CAPITULO I

Organismos vinculados a la lucha contra la corrupción en el Paraguay.

Dentro del Estado Paraguayo existen numerosas oficinas y organismos que de alguna u otra forma tienen a su cargo el combate a la corrupción.

Debe distinguirse el ámbito de prevención y detección por un lado, y el de persecución por otro. En el primer grupo se encuentran entre las principales entidades, la Contraloría General de la República, el Ministerio de Hacienda, la Superintendencia de Bancos. Mientras que en el segundo grupo se ubica el Ministerio Público por excelencia.

La Contraloría General de la República.

Es un ente creado por la Constitución Nacional de 1.992, que en su artículo 281 dice: ". De la naturaleza, de la composición y de la duración. La Contraloría General de la República es el órgano de control de las actividades económicas y financieras del Estado, de los departamentos y de las municipalidades, en la forma determinada por esta Constitución y por la ley. Gozará de autonomía funcional y administrativa.

Se compone de un Contralor y un Subcontralor, quienes deberán ser de nacionalidad paraguaya, de treinta años cumplidos, graduados en Derecho o en Ciencias Económicas, Administrativas o Contables. Cada uno de ellos será designado por la Cámara de Diputados, por mayoría absoluta, de sendas ternas de candidatos propuestos por la Cámara de Senadores, con idéntica mayoría.."

En el marco de sus atribuciones, la Contraloría debe formular denuncias ante el Ministerio Público de los delitos de los que tenga conocimiento en el desarrollo de sus funciones. Al respecto de esta institución cabe decir que cuenta con un presupuesto bastante importante, pero que la mayoría de su personal carece los conocimientos técnicos para realizar labores de auditoría. A esto debe sumarse el hecho de que precisamente se encuentra en proceso un juicio al ex Contralor por casos de corrupción.

El Ministerio de Hacienda.

Esta institución depende directamente del Poder Ejecutivo y por medio de la Dirección General de Recaudaciones ejerce el control del pago de los tributos por parte de los contribuyentes. Este es uno de los sectores en los que mayor corrupción es denunciada, motivo por el que las recaudaciones son extremadamente bajas.

La Superintendencia de Bancos.

Es una dependencia del Banco Central del Paraguay, y su función principal es la de controlar el desempeño de los Bancos e Instituciones financieras que operan en el sistema económico nacional. A pesar de contar con personas calificadas, el número de las mismas y la infraestructura de la que se encuentra dotada no es suficiente para desarrollar una tarea efectiva.

La Fiscalía de Delitos Económicos.

Es una unidad especializada del Ministerio Público que atiende los casos de delitos económicos y de corrupción. Cuenta con cuatro Agentes Fiscales y con poca asistencia técnica. A pesar de ello, se han iniciado procesos de corrupción muy importantes, en los que se encuentran procesados personas directamente vinculadas a los ámbitos de poder. Sin embargo requiere, al igual que todo el Ministerio Público de un apoyo mucho más importante para obtener resultados más positivos.

Conclusión.

Tal vez lo más importante de destacar en el contexto de la estructura de lucha contra la corrupción en el Paraguay es que además de la precariedad de medios con que cuentan los organismos citados, no se ha trazado aún una estrategia mancomunada, con tareas coordinadas, lo cual casi con seguridad permitirían pensar en mejores resultados que hasta ahora.

CAPITULO II

Artículo VI. Actos de Corrupción. Párrafo a

1. Sujeto Activo

Los cuerpos de leyes en los que se hace mención del funcionario público o de la función pública son la Constitución Nacional, el Código Penal, la ley 200 del Funcionario Público.

Al respecto es importante destacar, que a los efectos de la responsabilidad penal, el código penal es el que delimita lo que se entiende por funcionario, y en virtud del principio de legalidad y de la interpretación sistemática, la definición legal que contiene la ley penal de fondo es la que restringe la aplicación de la ley por el Juzgador al tener que subsumir la figura del sujeto activo o pasivo, según sea la descripción del tipo.

Obviamente, esta definición debe estar acorde con la normativa constitucional, por lo que se hará más adelante un análisis de la constitucionalidad o no del precepto penal.

2. La Constitución Nacional.

La Carta Magna promulgada en el año 1.992 no contiene una definición expresa de lo que se entiende por funcionario público o su actividad, la función pública. Sin embargo, contiene disposiciones referentes a tal ámbito, como por ejemplo la disposición general de que todas las personas tienen derecho a ocupar cargos públicos sin más requisito que la idoneidad.

Incluso en el capítulo VIII sección II en el que se regula la función pública, sólo se indica el derecho de los ciudadanos de desempeñar funciones públicas, sin conceptualizar las características del sujeto que realizará tales actividades.

De acuerdo a las referencias constitucionales indicadas, no existe norma que pueda contradecir la definición de funcionario introducida al sistema penal por la ley 1.160/97 (Código Penal).

3. El Código Penal.

El código penal define en su artículo 14 lo que se entiende por funcionario en el marco de la ley penal.

1º) A los efectos de esta ley se entenderán como:

14. funcionario: el que desempeñe una función pública, conforme al derecho paraguayo, sea éste funcionario, empleado o contratado por el Estado;

Esta definición es una norma de tipo remisiva, es decir, obliga al aplicador del derecho a remitirse a otra u otras disposiciones en las que se indique la función pública particular de que se trate.

Puede notarse que la norma únicamente define la palabra funcionario a partir de la actividad que desarrolla - la función pública – y no a las características que debe reunir el sujeto como tal. Por este motivo, resulta necesario determinar qué se entiende por función pública.

Según el artículo 2° de la ley 200/70 (Estatuto del Funcionario Público) se considera funcionario o empleado público a toda persona legalmente designada para ocupar un cargo presupuestado en la administración pública. Esta definición limita de alguna manera al sujeto activo, ya que es un condicionante el hecho de que el cargo se encuentre presupuestado, es decir, previsto en el Presupuesto General de gastos de la Nación paraguaya. De cualquier manera es la referencia más importante de lo que debe entenderse en el ordenamiento jurídico paraguayo por funcionario público.

Esta determinación es sumamente relevante a los efectos de individualizar y precisar a los sujetos activos de los hechos punibles previstos en el Código Penal. En otras palabras, quien no desempeñe un cargo público presupuestado en la ley no podrá ser imputado del delito o crimen en el que se requiera la calidad de funcionario del autor o partícipe.

La legislación penal paraguaya adopta la opinión mayoritaria en doctrina, en el sentido de determinar la calidad de funcionario público de una persona, a partir de la función que desempeña. Bajo la denominación de empleo público, empleado público, agente administrativo, agente estatal o función pública, quedan comprendidas las distintas formas jurídicas que reviste el trabajo, o servicio, y en algunos casos, la prestación del sujeto particular en la Administración centralizada o descentralizada.

En concreto, para confirmar en el derecho paraguayo el elemento objetivo sujeto activo de un tipo penal, es necesario indagar si el mismo desempeña una función pública.

Otro elemento a considerar, es que sin tratarse de una funcionario público, en los términos de la Convención o de la legislación paraguaya, igual pueda castigarse al sujeto como autor. En efecto, el Código Penal Paraguayo contiene la figura de la actuación en representación de otro en el artículo 16. Esta norma permite considerar funcionario al sujeto autor material del hecho, independientemente de que jurídicamente su designación haya sido hecha respetando la normativa prevista para el efecto.

Indudablemente esta norma se constituye en un instrumento fundamental para el cumplimiento de los fines de la Convención, pues salva un elemento de tipo formal como el acto jurídico de la designación, siempre y cuando el autor o partícipe obre como representante de un funcionario público.

Este precepto fue incluido igualmente con el objeto de no dejar impunes hechos que se pretende atribuir a las personas jurídicas, con lo que en numerosos casos se lograba la impunidad por la imposibilidad de aplicar sanciones penales a ese tipo de sujetos.

4. La conducta prohibida.

El apartado a. del artículo VI de la Convención utiliza los términos requerimiento o aceptación directa o indirectamente, por parte de una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad....

Requerir quiere decir pedir, solicitar a alguien algo. Es una conducta de tipo activa, una manifestación de voluntad exteriorizada por una persona, sea verbalmente, por escrito o incluso con gestos. Asimismo puede tratarse de una pedido o requerimiento interpretado a partir de ciertas actitudes del sujeto, sin que lo manifieste expresamente.

La otra forma de conducta prevista es la de aceptar el beneficio. Se trata de un comportamiento identificado en la dogmática penal como omisivo. El autor del hecho tiene una intervención pasiva en el mismo, deja de hacer algo. Pero no cualquier cosa, sino específicamente lo que la ley le manda que haga. En el caso del precepto en cuestión, la norma indica "no aceptar ningún tipo de beneficio", lo que obliga al sujeto a rechazar expresamente cualquier ofrecimiento que le sea hecho con el objetivo de que realice un acto en el ejercicio de sus funciones.

El requerimiento o aceptación puede ser hecho directa o indirectamente. Esto debe interpretarse como que la conducta puede ser realizada personalmente por el sujeto, en cuyo caso será directa, o de lo contrario por un tercero, caso en el cual se tratará de un comportamiento indirecto. Esta última variante se encuadra dentro de las prescripciones del más arriba citado artículo 16 del Código Penal.

5. Concordancia con la legislación penal paraguaya.

5.1. EL Código Penal.

El Código Penal, en su artículo 300 (cohecho pasivo) contempla el hecho de que un funcionario solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio. Esta redacción es similar e incluso más completa que la de prevista en la Convención, ya que además del requerimiento y la aceptación de un beneficio, abarca también la conducta que consiste en dejarse prometer tal beneficio. Esta es una extensión aún mayor del ámbito de protección de la norma, pues la prohibición de tolerar siquiera una promesa de un beneficio, representa una exigencia mucho más importante para el autor, en el sentido de imponerle la obligación de rechazar cualquier tipo de promesa ilícita proveniente de terceros, que tenga relación con el ejercicio de funciones públicas.

En el mismo contexto de quienes pueden ser autores del tipo penal del que se trata, el inciso 2° hace referencia de manera específica a quienes siendo jueces o árbitros solicitan, se dejan prometer o aceptan un beneficio a cambio de una resolución u otra actividad judicial realizada o a realizar. Esta distinción la realiza el legislador en razón de que considera que al ser un juez o árbitro el autor, el hecho es más grave, por lo que la pena es mayor que si se trata de otro funcionario.

Es de resaltar que de acuerdo al derecho paraguayo (ley 200) señalado más arriba el Juez se encuentra dentro de lo que se considera funcionario. Por el contrario, en el caso del árbitro, es probable que el mismo no sea funcionario. En caso de serlo, le será aplicable el inciso 1° del artículo 300.

Cuadro Comparativo de las disposiciones contempladas en la legislación penal paraguaya y en la Convención Interamericana.

Convención Interamericana	Código Penal Paraguayo
Art. VI. 1. La presente Convención es aplicable a los siguientes actos de corrupción: a. El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas...	Art. 300.- Cohecho pasivo. 1º) El funcionario que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio a cambio de una contraprestación proveniente de una conducta propia del servicio que haya realizado o que realizará en el futuro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa. 2º) El juez o árbitro que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio como contraprestación de una resolución u otra actividad judicial que haya realizado o que realizará en el futuro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.
	Art. 301.- Cohecho pasivo agravado. 1º) El funcionario que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio a cambio de un acto de servicio ya realizado o que realizará en el futuro, y que lesione sus deberes, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años. 2º) El juez o árbitro que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio a cambio de una resolución u otra actividad judicial ya realizada o que realizará en el futuro, y lesione sus deberes judiciales, será castigado con pena privativa de libertad de hasta diez años. 3º) En estos casos, será castigada también la tentativa. 4º) En los casos de los incisos anteriores se aplicará también lo dispuesto en el artículo 57.

 

 

5.2. La forma agravada de la conducta. Violación de deberes. Cohecho pasivo agravado (301 CP).

Es conveniente resaltar que la redacción de la conducta prevista en el apartado a. del articulo VI de la convención tiene que ver con el requerimiento o la aceptación de beneficios a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas. En doctrina se identifica a este tipo de hechos como cohecho impropio. El autor recibe un beneficio a cambio de un acto u omisión desarrollado en el marco de sus actividades en el marco de la función que desempeña.

Por el contrario, también se da la posibilidad de que el autor realice algo u omita una acción en contra de lo que sus obligaciones le imponen (cohecho propio). Esta variable está contemplada por el artículo 301 del Código penal: Cohecho pasivo agravado.

1º) El funcionario que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio a cambio de un acto de servicio ya realizado o que realizará en el futuro, y que lesione sus deberes, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años.

2º) El juez o árbitro que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio a cambio de una resolución u otra actividad judicial ya realizada o que realizará en el futuro, y lesione sus deberes judiciales, será castigado con pena privativa de libertad de hasta diez años....

Puede verse que el precepto citado se distingue del artículo 300 (cohecho pasivo) en el sentido de que mientras en este primero, la conducta del autor se encuadra dentro de las facultades que la ley le confiere como funcionario; en el caso del cohecho pasivo agravado (301) la realización u omisión del acto es contraria a sus deberes.

La ley penal considera esta violación de deberes como una agravación de la conducta, motivo por el que impone una sanción mayor que la prevista en el caso del cohecho simple o impropio, en el que el sujeto requiere o acepta un beneficio por un acto que debe realizar o no realizar de acuerdo a lo que la ley establece.

Respecto concretamente de la agravación, debe decirse que la misma es significativa. En primer lugar, en la sanción del artículo 301 desaparece la posibilidad de aplicar multa, que sí está contemplada en el art. 300. Por otro lado, se eleva la sanción privativa de libertad, llegando incluso, en el caso de ser el autor, Juez o Arbitro a diez años de privación de libertad, con lo que el tipo penal, de acuerdo a la clasificación de la ley penal es un crimen.

Esto a su vez tiene una connotación penal y procesal penal. Desde el punto de vista penal, se castiga la tentativa (27 CP), y desde el aspecto procesal desaparece la posibilidad de aplicar el procedimiento abreviado, la suspensión condicional del procedimiento o el criterio de oportunidad.

5.3. De la autoría y la participación.

En lo que guarda relación con el ámbito de la autoría y la participación corresponde igualmente hacer algunas consideraciones adicionales a las ya realizadas en particular sobre el autor funcionario público como sujeto activo del hecho punible.

De acuerdo a lo previsto por el Código Penal, en su artículo 29, son autores los que realizan el hecho obrando por sí o valiéndose para ello de otro. También serán castigados como autores los que obraran de acuerdo con otro de manera tal que, mediante su aporte al hecho, compartan con el o los otros sujetos el dominio sobre su realización.

La primera parte de la norma se refiere a la forma individual de autoría, sea que el autor realice el hecho por sí mismo, o que haga que otro lo realice.

La segunda parte de la norma (inciso 2°) contempla la denominada coautoría. Es decir, la variante en la que más de un sujeto realiza el hecho.

Para poder hablar de coautoría, además de tratarse de un hecho en el que intervengan dos o más sujetos, estos deben actuar de acuerdo respecto del hecho a realizarse. Es decir, debe existir en ellos la conciencia y la voluntad de llevar adelante la ejecución de un plan común.

Otro requisito es el de compartir el dominio del hecho. Esto implica que todos los que participen como autores deben tener, cada uno de ellos, una parte del dominio del hecho. Deben compartirlo. Se considera que existe dominio, cuando el hecho no puede realizarse sin que cada uno de los coautores haga su aporte al mismo. O dicho desde otra perspectiva, cuando sin el aporte de uno de ellos el hecho no se realizaría.

El código penal paraguayo adopta como técnica legislativa de redacción, esencialmente dos variantes. En una de ellas describe al autor como "El que....", caso en el cual no se requiere ninguna particularidad en el sujeto que realiza el hecho, sea que este lo haga por sí o valiéndose para ello de otro. En este sentido, cualquier persona puede ser considerada autor del hecho, independientemente de que ejerza alguna función en particular (funcionario público, juez, árbitro, etc. ) o tenga algún título (abogado, escribano, etc.).

En otra de las variantes de redacción adoptadas por el legislador, el tipo penal requiere que el autor reúna una característica particular para que el elemento objetivo autor sea confirmado.

Por ejemplo en el caso del cohecho (300 CP) se requiere que el autor sea funcionario en el caso del inciso 1° y Juez o árbitro en la variable del inciso 2°. Lo que quiere decir que sólo quien es funcionario, Juez o árbitro puede ser autor del tipo penal cohecho pasivo.

El requisito del dominio del hecho es un factor adicional determinante que debe ser analizado dentro del tipo objetivo, pues si el autor no tiene tal capacidad de determinar la realización o no del hecho, no se le podrá siquiera imputar la realización del resultado, con lo cual se tratará de un hecho atípico.

La teoría del dominio del hecho, influyente en el finalismo del que está impregnado el Código Penal paraguayo del año 97, es útil precisamente para delimitar la responsabilidad como autor o partícipe de quienes intervienen en el hecho punible en cuestión.

Dominio quiere decir tener en las manos el curso causal de los acontecimientos, de tal manera que el autor, como personaje central de estos eventos, tiene en su poder la facultad de decidir dejar que la realización del hecho se produzca o impedirla.

Este aspecto debe ser atendido con mucha puntillosidad, ya que en los casos de corrupción, precisamente una de las características es que el sujeto acusado o sospechoso, alega haber actuado como miembro del Estado y en su representación o cumpliendo órdenes superiores, pretendiendo de esta forma desligarse de su responsabilidad en el hecho. Situación que obliga a definir, si en el caso concreto, la toma de decisión en la realización de la conducta es atribuible al autor acusado, o como fuera dicho, si el mismo tenía dominio del hecho del que se trata.

5.4. La otras formas de participación. El encubrimiento, la complicidad y la instigación.

5.4.1. El encubrimiento.

Si bien la Convención prevé como formas de participación en su inciso e. la instigación, la complicidad y el encubrimiento, es de desatacar que el Código Penal paraguayo acepta como formas de participación además de la autoría, a la complicidad y la instigación, no así al encubrimiento.

Se entiende en la dogmática penal moderna que el encubrimiento no es una forma de participación, pues esta conducta se produce una vez que el hecho ha acontecido y no durante o antes de su realización, como ocurre con la complicidad y la instigación. Esto no quiere decir sin embargo que la conducta de encubrir un hecho o a alguien no esté castigada. Lo está como tipo penal independiente en la parte especial del Código Penal. Por un lado se encuentra la figura de la obstrucción a la restitución de bienes, consistente en ayudar a alguien que haya realizado un hecho antijurídico, en el sentido que disfrute de los beneficios provenientes de aquél.

La otra forma de encubrimiento contenida en un tipo penal específico dentro del Código Penal está prevista en la figura de la frustración de la persecución y ejecución penal. Se trata en este caso de quien impida de cualquier manera que otra persona sea condenada o sometida a una medida por un hecho antijurídico que haya cometido con anterioridad.

Esta decisión de castigar de manera independiente el encubrimiento es más útil y ayuda al principio de prevención general, dando un mensaje más a los miembros de la sociedad respecto de la conducta prohibida.

5.4.2 La complicidad.

La otra forma de participación prevista en el código penal es la complicidad, con una redacción que abarca un ámbito de actuación bastante amplio.

El artículo 30 del CP dice que son cómplices todos los que ayudan a realizar el hecho. Este es un término que contempla cualquier tipo de contribución proveniente de alguien que no sea autor. La descripción de la norma no hace una especificación del tipo de la ayuda que debe darse, por lo que independientemente del grado o la calidad del aporte, la conducta colaborativa dolosa en la realización del hecho será interpretada como complicidad a los efectos penales.

El código penal prevé una sanción atenuada para el cómplice, sirviendo de base una tabla contemplada en el artículo 67 de la ley penal.

5.4.3. La instigación.

Otra forma de participación prevista en el Código Penal paraguayo es la instigación. Al respecto, el art. 30 dice: Será castigado como instigador el que induzca a otro a realizar un hecho antijurídico doloso. La pena será la prevista para el autor. En principio la redacción de la norma no ayuda mucho a comprender lo que se entiende por instigación. Se considera instigador a aquél que determine a un tercero a realizar un hecho antijurídico, el que motiva al autor a que haga aquello que la ley prohibe o deje de hacer lo que la ley manda.

La sanción que el Código penal contempla para el instigador es la misma que la prevista para el autor del hecho. Con lo cual queda claro que la intervención de un instigador es igual de reprochable que la del autor, ya que de él depende en gran parte que el hecho sea realizado.

6. La utilización de la frase cualquier otra forma de participación.

El inciso e. del artículo VI de la Convención al referirse a las formas de participación en los actos de corrupción, con la intención de no dejar fuera de castigo a cualquier persona que de cualquier forma intervenga en el hecho, emplea la frase "o de cualquier otra forma". Esta podría ser una técnica válida en legislaciones en las que las formas de participación no están lo suficientemente descritas, pero en el caso de la legislación paraguaya el espectro de la autoría y la participación está correctamente contemplado, por lo que no existen lagunas o situaciones no previstas. Tanto la autoría, la complicidad, como la instigación son en la doctrina moderna las modalidades que puede adoptar una participación en un hecho punible.

Es importante resaltar, que el Decreto Ley 448/40 que reprime el enriquecimiento ilegítimo prevé sanciones distintas que las del Código Penal. En efecto, el artículo 1º en su segundo párrafo indica que "Los que hicieren las dádivas que constituyen enriquecimiento ilegítimo y las personas interpuestas para hacerlas o recibirlas, serán castigadas con la mitad de las penas establecidas en el párrafo anterior". Esto implica que en determinados casos, una u otra legislación puede ser más o menos benigna, debiendo acudirse por tanto a la aplicación de la que sea más favorable al encausado.

7. El beneficio o enriquecimiento.

El párrafo a. contiene entre los elementos objetivos del tipo, el denominado beneficio, término utilizado para generalizar cualquier forma de ventaja que logre el autor como resultado de su conducta antijurídica. EL Código Penal contiene en su artículo 304 la definición de beneficio, pero sólo para el caso de que el autor o el sujeto pasivo sea un árbitro, por lo que la misma no es aplicable a los demás casos.

La conducta, como fuera dicho consiste en requerir o aceptar cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad. Es importante definir lo más posible el contenido de estos sustantivos como integrantes del tipo penal.

El término objeto es sinónimo de cosa que es todo lo que tiene entidad, ya sea corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta.

El Código Civil Paraguayo tiene una clasificación distinta de lo que se entiende por cosa. En su artículo 1.872 dice que se llaman cosas en este Código, los objetos corporales susceptibles de tener valor. Con esta decisión del legislador, se marca una diferencia a lo que se entiende etimológicamente en la lengua española.

Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente cosas, en el Código Civil se llaman bienes. Y el conjunto de los bienes de una persona, con las deudas o cargas que lo gravan, se denomina patrimonio.

Además de esto, la cosa requerida o aceptada debe tener un valor pecuniario, es decir, debe ser contenido económico. En sentido estricto, será de carácter pecuniario siempre que sea convertible en dinero efectivo. Las cosas con valor histórico, sentimental, o de cualquier otro tipo no ingresan dentro de la categoría requerida por el tipo. Por otro lado, es irrelevante si la cosa es de mucho o poco valor, basta que tenga un valor económico.

A diferencia de lo que sucede con la primera referencia a las cosas de valor pecuniario, se contempla el requerimiento o aceptación de otros beneficios, como las dádivas. Se entiende por dádiva toda cosa que se da graciosamente, es decir sin contraprestación.

Los favores también se encuentran dentro lo que puede ser requerido o aceptado. Se considera como favor a la honra, beneficio o gracia que se otorga a otro.

Se incluye también a las promesas o ventajas. En cuanto a promesa, se entiende como tal a la expresión de voluntad de dar a otro o hacer por él una cosa.

En el caso del término ventaja, es la superioridad o mejoría de una persona o cosa respecto de otra.

Es relevante apuntar que salvo en el caso del objeto de valor pecuniario expresamente descrito en la conducta del párrafo a., el resto de las circunstancias vinculadas a los demás beneficios no necesitan tener un valor pecuniario, o valuable directamente en efectivo.

Al respecto, dice la jurisprudencia alemana que la prohibición de requerir o aceptar algo, abarca también cosas sin valor económico, en tanto el propietario tenga un interés en conservarlo. En este sentido serán parte del tipo penal, tanto una cámara de fotografiar antigua como un automóvil nuevo.

Sobre este elemento objetivo del tipo, el beneficio obtenido u objeto de promesa es sumamente amplio, abarcando tanto el beneficio patrimonial como el que no lo es. Es de destacar que esta perspectiva permite abarcar a los casos ocurridos en el marco del denominado tráfico de influencias, que en la mayoría de las situaciones no tiene un correlativo directo con el factor pecuniario, pero que casi siempre indirectamente representan una ventaja para sus intervinientes.

Son relevantes a los efectos del tipo penal aquellas ventajas que el funcionario recibirá efectivamente o mediante promesa, que no tiene derecho a percibir de acuerdo a la ley, y que mejoran la situación de aquél de una manera que sea objetivamente apreciable, sea desde el punto de vista económico, jurídico o de su situación personal.

Muchas veces se trata de un obsequio. Incluso, por no ser indispensable el contenido económico de la ventaja, se incluye también al tráfico sexual dentro del ámbito de protección de la norma, considerándolo un beneficio.

En cuanto a lo que disponen los artículos 300 y 301 del Código Penal, en los mismos se utiliza únicamente el término beneficio sin especificar si el mismo debe tener contenido patrimonial o no. Con esta redacción se contemplan todos los supuestos sugeridos por el párrafo a. del artículo VI de la Convención.

Con relación a quién debe ser el destinatario del beneficio, mientras la Convención abarca la recepción o aceptación por parte del funcionario o a favor de otra persona o entidad, la legislación penal paraguaya no hace esa distinción de manera expresa. Sólo describe que es el sujeto activo el que debe percibir el beneficio o aceptar la promesa.

Sobre este aspecto, la jurisprudencia alemana indica que la ventaja o beneficio debe mejorar la situación concreta del funcionario, siendo insuficiente que el beneficio sea para terceros como los parientes.

En el mismo sentido que las disposiciones aludidas del Código Penal, el decreto 448/40 en su artículo 1° señala que el enriquecimiento debe ser del funcionario o empleado público.

8. La consumación.

De acuerdo a la redacción de la Convención, se trataría de un delito formal, entendido por tal, aquél que se consuma con la sola realización de la conducta, sin que sea necesaria la producción de un resultado. En efecto, el artículo XII indica que para la aplicación de la Convención no será necesario que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado.

Esta es la misma idea manejada por el código penal en sus artículos 300 y 301, es decir se trata de delitos formales, sin que se contemple como elementos objetivos del tipo el resultado del perjuicio para el Estado.

Por su parte, el artículo 1 del decreto 448/40, tampoco considera el perjuicio estatal como un requisito del tipo objetivo. Sin embargo, se trata de un delito de resultado, pues para la consumación debe producirse el enriquecimiento del autor del hecho. Precisamente este es uno de los factores que dificultan la persecución de estos delitos, teniendo en cuenta que resulta altamente complicado demostrar el destino dado a los beneficios obtenidos de la conducta antijurídica, por la misma facilidad de ocultarlos que tiene el sujeto activo, debido al control deficiente de las rentas de las personas en el sistema tributario paraguayo.

En este mismo sentido, es de resaltar que un sinnúmero de hechos punibles, como por ejemplo la evasión de impuestos (261 CP), registra una importante cifra negra de la criminalidad debido a la inexistencia del impuesto a la renta personal.

9. Sanciones.

En atención las sanciones como reacción estatal ante una conducta antijurídica como la referida en el párrafo a. del artículo VI de la Convención, la misma no refiere sanción alguna. En cambio, el código penal paraguayo en sus artículos 300 y 301 prevé sanciones de privación de libertad y multa.

Estas dos sanciones son de acuerdo al artículo 37 del código penal, penas principales, que pueden ser aplicadas sólo de manera alternativa.

En el caso del cohecho pasivo (300 CP) la pena privativa de libertad tiene un marco penal de seis meses a tres años en caso de que el autor sea funcionario. Como otra alternativa, el Magistrado o el Tribunal puede optar por aplicar la pena de multa. El sistema adoptado por el Código Penal paraguayo es un sistema brasilero de días-multa en el que para calcularlo se toma en cuenta el ingreso neto del autor y sus condiciones personales, como ser las cargas familiares que tiene. De esta forma se pretende que la aplicación de la multa sea más equitativa.

En el caso de que el autor sea un Juez o un árbitro la pena puede ser mayor, ya que el marco penal va de seis meses a cinco años de privación de libertad o multa. Esto implica obviamente que para el legislador es de mayor gravedad el cohecho pasivo, cuando se trata de un Juez o un árbitro, debido a que en los litigios judiciales o para-judiciales como los arbitrajes, está en juego además el valor justicia que es alterado por la actuación de quien tiene a su cargo precisamente impartirla.

El código penal establece como forma agravada del cohecho la conducta descrita en el artículo 301, introduciendo como elemento objetivo del tipo la violación o lesión de deberes. A diferencia de lo que acontece en el cohecho pasivo impropio (300 CP), el autor realiza el requerimiento o acepta un beneficio, realizando a cambio de ello un acto que atenta contra las normas que le otorgan competencia para ello. Esta circunstancia tiene como consecuencia que la reacción estatal es mas dura.

En el caso de tratarse de un funcionario la pena será de hasta cinco años, sin posibilidad para el Juez o Tribunal de aplicar una multa.

Es sumamente grave la pena prevista, en caso de que el autor sea un Juez o un árbitro. En esta variable, cuando el autor viola sus deberes judiciales la pena será de hasta diez años, sin posibilidad de aplicar multa como alternativa. Puede notarse que la agravación es significativa, doblando a la prevista en el caso del cohecho pasivo impropio y eliminando la posibilidad de la multa, lo que de hecho ocurre en la gran mayoría de los casos en los que el hecho punible es un crimen.

10. Otras sanciones previstas en la legislación.

Además de las penas principales de privación de libertad y multa, el Código Penal contempla penas complementarias y adicionales. Así, dentro de las complementarias se encuentran:

a) la pena patrimonial; y b) la prohibición de conducir. Por otro lado son penas adicionales: a) la composición y b) la publicación de sentencia.

En cuanto a los tipos penales que se analizan en esta parte del análisis, sólo el cohecho pasivo agravado (propio) contempla la aplicación de la pena complementaria patrimonial, según la cual en los casos de una pena privativa de libertad mayor de dos años, y cuando el tipo penal expresamente lo contemple, se puede ordenar el pago de una suma de dinero cuyo monto máximo debe ser fijado teniendo en cuenta el patrimonio del autor.

El artículo 301 en su inciso 4° prevé expresamente la pena patrimonial y además tiene prevista una pena privativa de libertad mayor de dos años. Por el contrario, el cohecho pasivo impropio no contempla esa alternativa, motivo por el que no es posible su aplicación.

En cuanto al resarcimiento integral del daño, si bien el Código Penal contempla en su artículo 59 la composición, la misma debe estar expresamente prevista en el tipo penal, situación que no se da en el caso de los artículos 300 y 301. Sin embargo, el código procesal penal refiere expresamente que una vez dictada una sentencia condenatoria, se podrá solicitar la reparación del daño.

Esto implica que independientemente que se pueda aplicar una pena patrimonial, en todos los casos el afectado o el Representante del Ministerio Público pueden lograr la reparación del daño o la indemnización correspondiente.

Con respecto a la inhabilitación para ejercer cargos públicos, el código penal ha eliminado de su catálogo esta sanción como pena. Sin embargo prevé en el catálogo de medidas de seguridad la prohibición de ejercer una determinada profesión u oficio.

En primer lugar, debe decirse que ya en las bases de medición de la pena, una de las circunstancias a ser tenidas en cuenta por el Juez o Tribunal es la importancia del daño y del peligro, así como las consecuencias reprochables del hecho. Igualmente se considera el grado de ilícito de la violación del deber de no actuar, o en caso de omisión de actuar. En este último parámetro se considerará precisamente el cargo o rango del funcionario, y cuanto mayor sea el mismo, más reprochable será su conducta.

Con respecto al otorgamiento de jubilaciones, puestos de trabajo, pensiones u otro tipo de contrataciones, una de las alternativas, aún cuando no sea del todo convincente, es la que se contempla en el código penal como lesión de confianza, ya que se trata en algunos casos de un perjuicio causado al Estado.

Sin embargo, no es una conducta específicamente prevista en la legislación penal paraguaya, por lo que debería introducirse como una forma de hecho punible contra el ejercicio de funciones. Como ya fuera dicho anteriormente, el tráfico de influencias es uno de los hechos más perniciosos que se ha convertido en una constante, sobre todo en el ámbito de la administración pública.

11. Atenuación por reintegro o indemnización.

En principio, los tipos penales de cohecho no contienen una atenuación específica de la pena. Por lo que se debe recurrir en primer lugar a lo que dispone el artículo referente al desistimiento o arrepentimiento. Es de recordar empero, que esta norma se adecua a todos los casos en lo que no se ha producido el resultado. Y la consecuencia es que el autor es eximido de la pena, y no la atenuación como pretende la convención.

La atenuación de la sanción puede beneficiar al autor en los casos en que el mismo reintegre el valor del beneficio obtenido, circunstancia que será analizada por el Juzgador al momento de medir la sanción. Según el numeral 7 del inciso 2°, se debe tener en cuenta la conducta posterior a la realización del hecho, y en especial, los esfuerzos para reparar los daños. Motivo por el que en caso de que el autor repare o indemnice el perjuicio causado, esta actitud se valorará a favor del mismo.

12. Lege ferenda.

En conclusión, puede decirse que desde este punto de vista, la redacción de la Convención es en cierto sentido más amplia, ya que incluye dentro del tipo la posibilidad de que sea un tercero el beneficiado y no directamente el autor.

Considero oportuno también eliminar la pena de multa como alternativa, así como la adición de la pena patrimonial, la composición y la prohibición de ejercer la función pública, todas estas, figuras previstas en el código penal. En caso de ser un Juez o un árbitro la pena puede ser aumentada.

Sería recomendable modificar el tipo penal del cohecho pasivo, adecuándolo a la propuesta del párrafo a. del artículo VI de la Convención. En cuanto al cohecho pasivo agravado, entiendo que el mismo puede permanecer de la manera en que está redactado.

Cohecho pasivo.

1º) El funcionario que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio para sí mismo o para un tercero, a cambio de una contraprestación proveniente de una conducta propia del servicio que haya realizado o que realizará en el futuro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años.

2°) Si el funcionario es un Juez o un árbitro, la pena será aumentada a cinco años de pena privativa de libertad.

3°) Tanto en el inciso 1° como en el 2° serán aplicables la pena patrimonial, la composición y la prohibición de ejercer una determinada profesión

CAPITULO III

Artículo VI. Actos de Corrupción. Párrafo b

1. Sujeto activo.

La conducta descrita en el párrafo b. no indica qué características debe reunir el sujeto activo de la conducta. Es decir es en ese sentido, un tipo penal indeterminado. Consecuentemente cualquier persona puede cometer el hecho en cuestión y ser imputable por ese hecho, una vez que se confirme la existencia de los demás presupuestos de la punibilidad.

Sujeto pasivo de la conducta es el funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas. A estos sujetos se dirige la conducta del autor.

2. La conducta.

La conducta prohibida consiste en ofrecer u otorgar, sea directa o indirectamente cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas, para el mismo funcionario u otra persona que ejerza tales funciones.

Los verbos rectores de la conducta son ofrecer y otorgar, indistintamente pudiendo darse cualquiera de las dos situaciones. Es decir, puede ocurrir que el funcionario o quien ejerce funciones públicas efectivamente reciba el beneficio, como también basta con que se efectúe el ofrecimiento por parte del autor. En el caso del ofrecimiento se trataría de un tipo penal formal, consumándose el mismo inmediatamente con la realización de la conducta.

En el caso del otorgamiento en cambio, es necesario que el beneficio efectivamente se produzca, que el funcionario reciba algún tipo de ventaja, dádiva etc.

Sobre este punto, como fuera indicado anteriormente, el artículo 304 del Código Penal entiende como beneficio del árbitro la retribución que éste solicitara, se dejara prometer o aceptara de una parte, sin conocimiento de la otra, o si una parte se la ofreciere, prometiere o garantizare, sin conocimiento de la otra.

A la conducta como elemento objetivo del tipo debe sumarse otro elemento que es el hecho de que las promesas o las dádivas deben efectuarse a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas. En otras palabras, debe haber una contrapartida por parte del sujeto pasivo, quien debe hacer o dejar de hacer algo que se encuentre dentro de sus atribuciones como funcionario. A diferencia de lo que ocurre con la conducta del autor principal del hecho (quien promete u ofrece), el funcionario o quien ejerce la función publica debe desarrollar concretamente un comportamiento consistente en una acción o en una omisión vinculada al ejercicio de sus funciones.

De acuerdo a la descripción, la promesa u oferta puede ser hecha personalmente por el autor o indirectamente a través de interpósita persona.

3. La legislación jurídica interna.

3.1. El código penal.

EL código penal paraguayo contempla la figura más arriba descrita en los artículos 302 y 303, denominándolas soborno y soborno agravado respectivamente.

El artículo 302 dice: 1º) El que ofreciera, prometiera o garantizara un beneficio a un funcionario a cambio de un acto de servicio ya realizado o que realizará en el futuro, y que dependiera de sus facultades discrecionales, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa.

2º) El que ofreciera, prometiera o garantizara un beneficio a un juez o árbitro a cambio de una resolución u otra actividad judicial ya realizada o que realizará en el futuro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa.

Al igual que lo que indica el párrafo b. del artículo VI, el sujeto activo o autor del hecho punible puede ser cualquier persona, independientemente de su condición o profesión. En cuanto al sujeto a quien se dirige la conducta, el mismo debe ser un funcionario.

4. La conducta.

La redacción de la conducta es más amplia que la prevista en la Convención, ya que se habla de ofrecer, prometer o garantizar un beneficio. No se requiere la efectiva entrega de alguna cosa o dádiva, basta con la promesa. La utilización del vocablo beneficio es mejor desde el punto de vista que no es recomendable en la redacción de los tipos penales utilizar una técnica muy descriptiva, sobre todo si con menos palabras se puede abarcar el ámbito de protección pretendido.

Al igual que lo indicado por la Convención, el autor debe hacer lo que el tipo describe a cambio de un acto de servicio. Es decir, debe pretender recibir una contraprestación del funcionario que consista en un acto que se haya realizado o se realizará. Este acto debe estar previsto en la legislación (ley, decreto, reglamento, etc.) como una facultad discrecional del funcionario.

Es importante destacar la utilización del término discrecional implica que la realización del acto no debe depender de otra persona más que del mismo funcionario.

Dice Dromi que la función administrativa puede ser reglada o discrecional. Será discrecional cuando el órgano puede decidir, según su leal saber y entender, si debe actuar o no y, en caso afirmativo, qué medidas adoptar. La discrecionalidad es la libertad que el orden jurídico da a la Administración para la elección oportuna y eficaz de los medios y el momento de su actividad, dentro de los fines de la ley.

La sanción prevista para este hecho es de seis meses a dos años de privación de libertad o multa, lo que lo convierte en un delito de acuerdo a la clasificación del artículo 13 del Código Penal. Esta clasificación hace que no sea punible la tentativa, según lo establece el artículo 27 de la ley penal de fondo.

El mismo artículo contiene un inciso independiente en el que se especifica aún más otros detalles referidos al funcionario, que en este caso debe ser un Juez o un árbitro, y la contraprestación proveniente de este debe tratarse de una resolución u otra actividad judicial. Son resoluciones judiciales las providencias, los autos interlocutorios y las sentencias definitivas.

Como acto judicial se entiende todo acto procesal realizado por el Juez o árbitro en el marco de un juicio, sea este de la jurisdicción que fuere.

A diferencia del caso previsto en el inciso 1°, en el que se trata de un funcionario que no tiene la investidura de un magistrado o un árbitro, la pena privativa de libertad es mayor en un año, es decir puede llegar hasta tres años.

El código penal contiene también la figura del soborno agravado. En su art. 303 refiere: 1º) El que ofreciera, prometiera o garantizara un beneficio a un funcionario a cambio de un acto de servicio ya realizado o que realizará en el futuro, y que lesione sus deberes, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años.

2º) El que ofreciera, prometiera o garantizara a un juez o árbitro un beneficio a cambio de una resolución u otra actividad judicial, ya realizada o que se realizará en el futuro, y que lesione sus deberes judiciales, será castigado con pena privativa de libertad de uno a cinco años.

3º) En estos casos, será castigada también la tentativa.

La diferencia que existe respecto del soborno simple es que el acto de servicio que se espera recibir del funcionario, y que en el caso del Juez o el árbitro debe consistir en una resolución judicial o un acto desarrollado en ese contexto, deben representar la violación de sus deberes. Es decir, debe tratarse de actos que la normativa no le autoriza a realizar, o que no le autoriza a realizar de la forma en que se pretende que lo haga.

Con relación a las sanciones previstas para el soborno agravado, las mismas son obviamente mayores que para el soborno simple, pudiendo llegar la pena privativa de libertad hasta tres años, cuando el ofrecimiento o promesa se dirige a un funcionario cualquiera y hasta cinco años, cuando se trata de un Juez o un árbitro.

En cuanto al soborno agravado debe acotarse además que la pena mínima es también mayor que seis meses, debiendo ser de un año como base.

En ambos casos del soborno agravado desaparece la posibilidad de aplicar multa, lo que indica, al igual que sucede con el cohecho, que la forma agravada de estas conductas tiene una consecuencia penal más importante.

En lo que guarda relación con otras formas de sanción, como la pena patrimonial, la misma no puede ser aplicada en estos casos por no estar expresamente prevista, ya que esta es una condición de su aplicación.

Sin embargo, conviene hacer un comentario sobre la posibilidad de aplicar otro tipo de medidas como ser el comiso o la restitución de los bienes producto de los hechos punibles. Sobre este punto, conviene destacar que al igual que la gran mayoría de las legislaciones penales, la paraguaya no admite la posibilidad de aplicar sanciones a las personas jurídicas.

Con relación al comiso, el código penal paraguayo lo contempla de una manera bastante completa en sus artículos 86 al 89, dedicándole todo un capítulo a continuación de las medidas de seguridad.

De acuerdo a la regulación del Código Penal, es posible decomisar los objetos producidos y con los cuales se realizó o preparó el hecho punible del que se trata.

Es importante destacar que técnicamente el comiso no es una pena, es decir no depende del grado de culpabilidad del autor, sino sólo de criterios objetivos, fundamentalmente de su vinculación al hecho punible y de la eventual peligrosidad. Si es imprescindible que exista una sentencia condenatoria.

La condicionante más importante tal vez para la aplicación del comiso, que podría considerarse como un obstáculo es que la naturaleza de los objetos y de acuerdo a las circunstancias, sean peligrosos para la comunidad o exista el peligro de su uso para la realización de otros hechos antijurídicos.

En efecto, entiendo que esto limita en gran medida la lucha contra la corrupción, ya que en muchos casos los objetos no son en sí peligrosos, y tampoco existe la posibilidad de que con ellos se cometa un hecho punible, existiendo a pesar de ello el vínculo con el hecho punible. Impedir la incautación de este tipo de bienes resulta un despropósito, ya que en numerosos casos se abriría la posibilidad de que el autor del acto de corrupción retenga el producto ilícito del mismo.

5. Privación de beneficios y ganancias.

Además de la figura clásica del comiso del artículo 86 del Código Penal, el mismo cuerpo legal contiene la privación de beneficios o comiso especial. Esta es una institución más dúctil a los efectos de recuperar o incautar legalmente el producido del ilícito e impedir al mismo tiempo que el autor del hecho goce de los mismos.

A diferencia de lo que establece el comiso simple del artículo 86, en el caso del comiso especial no es necesario que el objeto sea peligroso para la comunidad o que haya el peligro de que sea utilizado en la realización de otros hechos antijurídicos. Basta con que se trate de un beneficio proveniente de la realización del hecho.

El antecedente directo de esta norma es el parágrafo 73 del Código Penal alemán. Sin embargo, la redacción del antecedente es mejor que la del artículo 90 del CP paraguayo, ya que en lugar de utilizar la palabra beneficio, se emplea el término algo, que es más abarcante. Lackner dice en su comentario al CP alemán que algo debe ser interpretado como cada aumento patrimonial del autor, por lo que no es necesario que se trate de una cosa o un derecho. Puede consistir en una mejor posición económica o en ventajas en la utilización de determinados servicios, así como en el ahorro de determinados bienes.

La única condicionante para la aplicación del comiso especial es que este no perjudique la satisfacción del derecho de la víctima.

Igualmente se contempla la posibilidad de que el autor haya actuado por otro, quien es el que recibe finalmente el beneficio. En estos casos, se podrá dirigir la privación del beneficio contra quien lo obtuvo, independientemente de que haya participado directamente en el hecho punible.

La norma es aún más amplia, y abarca también el usufructo u otro beneficio proveniente de lo obtenido, e igualmente cuando se obtuvo un objeto en reemplazo del beneficio inicialmente alcanzado, este puede ser pasible del comiso especial.

Como impedimento general, el inciso 4° del artículo 90 indica que el comiso especial no procede sobre cosas de terceros que no fueron autores, partícipes o beneficiaros. Sin embargo, la ley penal otorga una salida a este inconveniente, estableciendo que puede exigirse el pago de una suma de dinero que corresponda al valor de lo obtenido.

Finalmente el artículo 94 del Código Penal permite aplicar el comiso especial sobre otros objetos cuando las circunstancias permiten deducir que fueron obtenidos mediante un hecho antijurídico.

La figura del comiso especial, cuyo antecedente directo es el parágrafo 73 d del CP alemán, tiene por finalidad principal servir de instrumento en la lucha contra la criminalidad organizada. Esta fue la idea ampliamente aceptada en los trabajos previos de elaboración de la ley alemana contra la criminalidad organizada del año 1992.

6. Comiso especial extensivo.

El artículo 94 del CP paraguayo prevé la aplicación del denominado comiso especial extensivo, permitiendo el comiso de objetos del autor o del partícipe que se presumen fueron obtenidos mediante un hecho antijurídico.

Es mi parecer que esta norma resulta innecesaria y confunde en cierta medida la aplicación del comiso especial, ya que introduce la frase objetos del autor o del partícipe. En principio no hay motivo para pensar que los objetos a los que se refiere el artículo 94 no deben ser considerados como beneficio según lo que dice el precepto contenido en el artículo 90 del Código Penal.

7. La técnica legislativa respecto de los hechos punibles contra la función pública.

En cuanto a la técnica legislativa empleada de separar en dos tipos penales (cohecho y soborno) las conductas vistas como actos de corrupción en los párrafos a. y b. del art. VI de la Convención, la decisión del legislador paraguayo es correcta, pues la especificación en tipos penales diferentes favorece a la certeza jurídica que se requiere en el derecho penal.

Resulta más claro para el aplicador del derecho, sea este juez, fiscal o abogado particular, cuáles son las conductas prohibidas por la ley penal.

Además, puede notarse que para el legislador paraguayo determinadas circunstancias ameritan una reacción más fuerte del Estado a través de las sanciones. Pues de hecho, contempla penas más severas cuando el autor es un funcionario, y también cuando existe una violación de deberes por parte del sujeto funcionario, ya sea en el caso de ser el mismo sujeto activo o pasivo de la conducta antijurídica descrita en el tipo penal. 

CAPITULO IV

Artículo VI. Actos de Corrupción. Párrafo c

1. Sujeto Activo.

En lo que respecta al sujeto activo descrito en este párrafo como funcionario público o persona que ejerza funciones públicas, valga lo dicho sobre este punto en el comentario al párrafo a. del mismo artículo VI de la Convención.

2. La conducta.

El párrafo c. se refiere a la realización de una conducta que puede adoptar la forma activa como la omisiva. Puede tratarse de un movimiento corporal voluntario dirigido a un fin, o un no hacer lo que la ley obliga a hacer.

La conducta debe estar en relación con el ejercicio de las funciones que le son conferidas por imperio de la ley en su carácter de funcionario, o como un sujeto al que se le otorga la potestad de ejercer una función pública.

El otro elemento a considerar es el beneficio que persigue obtener el autor. Debe reunir las características de ser:

a) Ilegítimo: no estar previsto como una remuneración o acreencia a percibirse en el ejercicio de sus funciones.

b) Para sí o para un tercero: Es irrelevante que el beneficio perseguido sea para el autor o para una tercera persona. Esta previsión es adecuada, ya que lo que la norma busca impedir es que el cargo de funcionario público sea utilizado para fines ilícitos.

Lo más importante del tipo del cual se trata es el aspecto subjetivo que se requiere dentro del tipo, cual es un dolo directo o dolo de primer grado, ya que se exige que el funcionario desarrolle su comportamiento persiguiendo como fin la obtención ilícita de beneficios.

Hay que considerar que este es un aspecto que restringe el ámbito de protección de la norma, pues sólo serán típicas las conductas en las que los autores las lleven a cabo con la finalidad específica de obtener un acrecentamiento en su patrimonio.

Consecuentemente quedan fuera de la tipicidad los casos en los que el autor realiza el hecho con dolo indirecto, como cuando su finalidad es otra, y el enriquecimiento es sólo un medio. Menos aún se podrían tipificar los hechos de dolo eventual, donde el autor ve como posible la realización del resultado (la obtención del beneficio).

En este sentido, lo importante, a los efectos de ampliar el ámbito de protección de la norma, sería no utilizar la frase con la intención de..., o con la finalidad de..., lo que permitirá considerar típica cualquier conducta dolosa, independientemente del tipo de dolo.

Una de las formas de subsanar por lo menos en parte esta dificultad es la de castigar la tentativa del hecho.

3. La legislación paraguaya.

Al introducirse el elemento del enriquecimiento dentro del tipo, entran en consideración una serie de disposiciones penales contempladas en las leyes penales nacionales.

El Código Penal paraguayo en sus artículos 300 (cohecho pasivo) y 301 (cohecho pasivo agravado) contempla la misma conducta, pues refiere los actos de funcionarios que en el ejercicio de sus funciones obtienen algún beneficio a cambio de los mismos. Entiendo que la forma en que el Código Penal describe las conductas es más apta para proteger el bien jurídico, ya que no contiene la exigencia del dolo directo aludido, lo que de alguna forma provocará inconvenientes en el ámbito procesal probatorio.

Un tipo penal que puede en determinados casos adecuarse a la conducta es el 313 del Código Penal (Cobro indebido de honorarios), ya que en el mismo, el funcionario público, abogado u otro auxiliar de justicia (escribano, oficial de justicia, etc) percibe una remuneración que no le es debida, y lo hace en el ejercicio de sus funciones.

4. El enriquecimiento ilegítimo.

El tipo penal que más se acerca a la descripción del párrafo c del artículo VI es el inciso 1° del Decreto Ley 448/40 que textualmente dice: "Todo funcionario o empleado público de cualquier clase o jerarquía, sea designado por el nombramiento o elección, que se enriqueciera directamente o por interpuesta persona, por el ejercicio ilegal o deshonesto de su cargo o de la influencia derivada del mismo, será castigado con prisión de uno a diez años o inhabilitación por mismo tiempo, siempre que el hecho no constituyere un delito más grave.

Los que hicieren las dádivas que constituyen enriquecimiento ilegítimo y las personas interpuestas para hacerlas o recibirlas, serán castigadas con la mitad de las penas establecidas en el párrafo anterior."

Es mi opinión que la norma contempla la misma conducta que el párrafo c. del artículo VI de la Convención, pero contiene un requisito que la hace más exigente en cuanto a la consideración de la tipicidad: se exige que el funcionario se enriquezca mediante el acto. Es decir se trata de un delito de resultado. Sólo cuando el autor se enriqueció, el hecho se considerará consumado.

En cambio, la Convención no exige la confirmación del enriquecimiento como elemento objetivo del tipo, sino que basta la intención del autor de enriquecerse. Esto es una diferencia sustancial entre las dos descripciones normativas.

5. Lege ferenda.

Sería consecuentemente recomendable modificar la redacción del artículo 1° del Decreto 448/40 y eliminar el requisito del enriquecimiento como parte objetiva del tipo, pudiendo formularse el tipo de la siguiente manera: El que como funcionario, empleado público, o ejerciendo funciones públicas del grado o jerarquía que fuese, sea designado por el nombramiento o elección, intente enriquecerse directamente o por interpuesta persona, mediante el ejercicio de su cargo o de la influencia derivada del mismo, será castigado con privación de libertad de uno a diez años y prohibición de ejercer la función pública.

Esta nueva redacción amplia el elemento del autor también a personas que ejercen funciones públicas sin ser funcionarias designadas o electas. Además se suprime el término deshonesto que es bastante vago, y consecuentemente no recomendable para el derecho penal. Igualmente se hace una adecuación de las sanciones vigentes a partir del Código Penal posterior al decreto en cuestión.

El segundo párrafo del artículo 1° del Decreto 448/40 castiga como autores también a los que realizan las dádivas que constituyen el enriquecimiento ilegítimo. Esta figura puede encontrarse en concurso con la figura del soborno del Código Penal.

6. Sanciones.

Como ya fuera explicado anteriormente las sanciones penales son las que introdujo el Código Penal en su artículo 37 (Clases de penas) que fueron comentadas en el párrafo a. del artículo VI al cual me remito.

Además de las penas aplicables se encuentran previstas en el artículo 72 del Código Penal las medidas de seguridad, entre las que se encuentra la prohibición de ejercer una determinada prohibición. Si bien se ha eliminado la inhabilitación como sanción penal propiamente dicha, la medida no privativa de libertad referida cubre sin problemas ese espacio en el contexto de las sanciones.

CAPITULO V

Artículo VI. Actos de Corrupción. Párrafo d

1. Tipo Penal. Descripción de la Conducta

El párrafo d. del artículo VI está directamente vinculado a los tipos descrito en los párrafos a, b y c, por propia redacción del mismo. Efectivamente, se describe como formas de conducta: a) el aprovechamiento de bienes, y b) el ocultamiento de bienes. Los bienes aprovechados por el autor u ocultados por el, deben ser el producto o provenir de las conductas anteriormente descritas en el artículo VI.

Aprovecharse de algo implica disfrutar, utilizar, gozar de algo determinado, a lo que se debe sumar un contenido ilegítimo, es decir atentatorio de las normas.

Ocultar implica no hacer accesible a otros algo. En este caso se trata de bienes provenientes de hechos antijurídicos.

El término bienes es definido en la propia Convención, que en su artículo I, párrafo tercero dice que son los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refiere a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.

Como ya fuera dicho, el código civil paraguayo identifica como bienes a los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente a las cosas. Y el conjunto de los bienes de una persona, con las deudas o cargas que lo gravan, se denomina patrimonio.

El código penal paraguayo no contempla una definición de bienes, por lo que existen dos alternativas: remitirse a la definición del código civil, o de lo contrario incluir en alguna norma penal la definición contenida en el artículo I de la convención. Aparentemente esta última es la vía más correcta.

2. La legislación penal paraguaya.

Tres son las normas del ordenamiento jurídico penal paraguayo (Código Penal) que más se acercan al tipo descrito en el párrafo d. La primera es la contenida en el artículo 194.- Obstrucción a la restitución de bienes.

1º) El que ayudara a otro que haya realizado un hecho antijurídico, con la intención de asegurarle el disfrute de los beneficios provenientes de aquel, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.

2º) En estos casos, la pena no excederá de la prevista para el hecho del cual provienen los beneficios.

3º) No será castigado por obstrucción el que sea punible por su participación en el hecho anterior.

4º) Será castigado como instigador el que indujera a la obstrucción, a una persona no involucrada en el hecho anterior.

5º) La persecución penal del hecho dependerá de la instancia de la víctima o de la autorización administrativa correspondiente, en su caso, en el supuesto de que el autor haya sido participante del hecho anterior.

Este es un precepto que castiga como autores a todas aquellas personas que de alguna manera colaboran con quienes realizaron un hecho antijurídico. El precepto no califica a la ayuda, por lo que cualquier tipo de colaboración destinada a asegurar que los participantes del hecho disfruten de los bienes ilícitamente obtenidos será típica.

El requisito previsto en el inciso quinto como una condición objetiva de perseguibilidad (la instancia de la víctima) no es una buena decisión, pues teniendo en cuenta que es la persecución penal la que se entorpece, la misma no debería tener ningún tipo de condicionamiento, por ser un tema de interés público.

De acuerdo a la sanción de seis meses a cinco años de privación de libertad o multa, se trata de un delito, conforme lo establece la clasificación del artículo 13 del Código Penal. Esto tiene como principal consecuencia que la tentativa no es punible. Consecuentemente este sería un apartado que habría que incluir en el tipo, es decir el castigo de la tentativa.

El otro tipo penal es el de la Reducción (art. 195 CP) 1º) El que con la intención de obtener para sí o para otro un beneficio patrimonial indebido, recibiera la posesión de una cosa obtenida mediante un hecho antijurídico contra el patrimonio ajeno, la proporcionara a un tercero, lograra su traspaso de otro a un tercero o ayudara en ello, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.

2º) Se aplicará en lo pertinente lo dispuesto en los artículos 171 y 172.

3º) En estos casos, será castigada también la tentativa.

4º) Cuando el autor actuara:

1. comercialmente;

2. como miembro de una banda formada para la realización continuada de hurtos, robos o reducciones,

la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta diez años. Se aplicará además lo dispuesto en los artículos 57 y 94.

Como puede verse, el tipo penal describe en primer lugar como prohibida la conducta de recibir la posesión de una cosa obtenida mediante un hecho antijurídico contra el patrimonio ajeno. Es una variante de lo que en determinadas legislaciones e conoce como encubrimiento. En el caso concreto, el hecho antijurídico será el acto de corrupción previsto en la legislación nacional.

Tal vez lo que deba apuntarse respecto de la propuesta de la Convención es que en el tipo penal del artículo 195 se utiliza el término cosa, que etimológicamente es una especie del término bien, como de hecho lo indica el Código Civil Paraguayo. Por lo que una modificación posible es la de reemplazar el vocablo cosa por el de bien, de tal manera a ampliar el ámbito de aplicación de la norma.

La otra conducta prohibida es la de proporcionar a un tercero la cosa obtenida del hecho antijurídico. Esto es entregar la cosa obtenida ilícitamente a alguien que no participó del hecho.

Se considera típica también la conducta consistente en lograr el traspaso de la cosa de un sujeto a otro, o el hecho de ayudar a ello. En esta redacción tampoco se indica el tipo de ayuda, motivo por el que cualquier tipo de colaboración será típica, independientemente de su importancia o relevancia.

A diferencia de lo que sucede con el artículo 194, la tentativa es castigada.

Otra circunstancia que introduce una variante dentro del tipo es la posibilidad de agravar la sanción cuando el autor desarrolle la actividad como algo constante y con el fin de obtener un lucro de ello. La otra forma de conducta agravada es la cometer el hecho como miembro de una banda formada para la realización continuada de hurtos, robos o reducciones. En estos últimos casos, ya no existe posibilidad de optar por la pena de multa.

Interesante resulta la aplicabilidad de la pena patrimonial (57 CP) y del comiso especial extensivo (94 CP). Estas penas pueden ser agregadas a la pena privativa de libertad, pero sólo si se trata de una de las formas de realización del inciso cuarto.

Finalmente, una de las figuras penales introducidas en el nuevo código penal que abarca el tipo descrito en el párrafo d. del artículo VI, es la del lavado de dinero. Sobre esta norma es necesario apuntar que anteriormente al Código Penal, la ley 1.015/96 reprimía esta conducta, con algunas diferencias, por lo que una de las tareas a realizar, es determinar si la ley 1.015/96 fue derogada por el Código Penal o no, teniendo en cuenta que este último entró en vigencia con posterioridad a aquella. Valga como punto de partida la siguiente comparación.

Código Penal (1998)

Ley 1015/96

Art. 196.- Lavado de dinero. 1º) El que: 1. ocultara un objeto proveniente de a) un crimen; b) un hecho punible realizado por un miembro de una asociación criminal prevista en el artículo 239; c) un hecho punible señalado en la ley 1340/88, artículos 37 al 45; o 2. respecto de tal objeto disimulara su procedencia, frustrara o peligrara el conocimiento de su procedencia o ubicación, su hallazgo, su comiso, su comiso especial o su secuestro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa. 2º) La misma pena se aplicará al que: 1. obtuviera un objeto señalado en el inciso anterior, lo proporcionara a un tercero; o 2. lo guardara o lo utilizara para sí o para otro, habiendo conocido su procedencia en el momento de la obtención. 3º) En estos casos, será castigada también la tentativa. 4º) Cuando el autor actuara comercialmente o como miembro de una banda formada para la realización continuada de lavado de dinero, la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta diez años. Se aplicará además lo dispuesto en los artículos 57 y 94.5º) El que en los casos de los incisos 1º y 2º, y por negligencia grave, desconociera la procedencia del objeto de un hecho antijurídico señalado en el numeral 1 del inciso 1º, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa. 6º) El hecho no será punible conforme al inciso 2º, cuando el objeto haya sido obtenido con anterioridad por un tercero de buena fe. 7º) A los objetos señalados en los incisos 1º, 2º y 5º se equipararán los provenientes de un hecho punible realizado fuera del ámbito de aplicación de esta ley, cuando el hecho se halle penalmente sancionado en el lugar de su realización. 8º) No será castigado por lavado de dinero el que: 1. voluntariamente informara o hiciera informar sobre el hecho a la autoridad competente, siempre que éste aún no haya sido totalmente o parcialmente descubierto, y que el autor lo supiera; y 2. en los casos de los incisos 1º y 2º, bajo los presupuestos del numeral anterior, facilitara el secuestro de los objetos relativos al hecho punible. 9º) Cuando el autor, mediante la revelación voluntaria de su conocimiento, haya contribuido considerablemente al esclarecimiento: 1. de las circunstancias del hecho que excedan la propia contribución al mismo; o 2. de un hecho señalado en el inciso 1º, realizado antijurídicamente por otro, el tribunal podrá atenuar la pena con arreglo al artículo 67 ó prescindir de ella.

Art. 3º.- Tipificación del delito de lavado de dinero o bienes. Comete delito de lavado de dinero o bienes, el que con dolo o culpa: a) oculte un objeto proveniente de un crimen, o de un delito perpetrado por una banda criminal o grupo terrorista, o de un delito tipificado por la Ley 1340/88 Que reprime el tráfico de estupefacientes y drogas peligrosas y sus modificaciones; b) respecto de tal objeto, disimule su origen, frustre o peligre el conocimiento de su origen o ubicación, su encuentro, su decomiso, su incautación, su secuestro, o su embargo preventivo; y, c) obtenga, adquiera, convierta, transfiera, guarde o utilice para sí u otro el objeto mencionado en el párrafo primero. La apreciación del conocimiento o la negligencia se basarán en las circunstancias y elementos objetivos que se verifiquen en el caso concreto.

Luego de observar los dos tipos penales, puede concluirse que el Código Penal contempla la figura prevista en el artículo 3° de la ley 1015/96, ya que se encuentran previstas todas las formas de conducta que castiga este último precepto.

La mayoría de las figuras de la citada ley especial se encuentran previstas por el Código Penal, por lo que por imperio del principio de lex posteriori, y por expresa disposición del artículo 323 inc. 2°.

Existen sin embargo algunas diferencias y acotaciones que deben ser apuntadas. En primer lugar el sistema de redacción del código penal es distinto al de la ley 1.015/96, que habría tenido un origen en la legislación penal norteamericana.

Por ejemplo, el castigo de la conducta imprudente o culposa es tratada en el código penal en un inciso aparte, a diferencia de lo que se hace en la ley especial, donde tanto la forma culposa como la dolosa describen en un mismo lugar normativo. En este punto hay que decir que la redacción del código penal está más acorde con la técnica legislativa y es más lógica, de acuerdo a criterios de política criminal, ya que no se debería castigar con la misma sanción la conducta culposa y la dolosa, como aparentemente lo hace el artículo 4° de la ley de lavado y bienes.

Finalmente puede decirse que el Código Penal regula con mayor racionalidad y con criterios de política criminal más modernos la figura del lavado de dinero y bienes.

3. Sanciones.

Con respecto a las sanciones, la variedad y sistemática ofrecida por el Código Penal es más satisfactoria que la prevista en la ley 1.015/96, que en su artículo 10 regula las clases de penas y su graduación: Art. 10.- Gradación de la pena. La autoría moral, complicidad o encubrimiento, como también el delito tentado y el frustrado serán igualmente punibles conforme a lo previsto en la presente ley.

Al autor moral se le impondrá idéntica pena que la que corresponda al autor material; la complicidad, con la mitad de la pena que corresponda al autor material; y el encubrimiento, con la quinta parte de la pena que corresponda al autor material.

El delito tentado será sancionado con la mitad de la pena que corresponda al delito consumado, y el delito frustrado con las dos terceras partes de la pena que corresponda al delito consumado, de conformidad con las disposiciones pertinentes del Código Penal.

Como puede verse, las formas de participación previstas en la norma son las que anteriormente se contemplaban en el CP de 1.914. Igualmente la graduación de las penas no se corresponde con el sistema actual, en el que no se establece una tabulación fija de las penas para el cómplice, y no se hace una distinción entre autor moral o material, pues esto corresponde a la doctrina y la jurisprudencia. Asimismo han desaparecido como tales las figuras del encubrimiento, y del delito frustrado.

Las sanciones previstas en el Código Penal (art. 196) pueden llegar hasta diez años de privación de libertad en casos graves como la asociación criminal, o la realización continuada como forma de vida o sustento. Igualmente en estos casos puede aplicarse la pena patrimonial (57 CP) y el comiso especial extensivo (94 CP).

A esto se suma la medida de seguridad de prohibición del ejercicio de la profesión u oficio, cuando el participante cometió el hecho aprovechándose de esa profesión.

Obviamente se da también la posibilidad de aplicar el comiso (86 y sigts. CP).

Con relación a la restitución o indemnización debida por el autor, además de la figura del comiso y sus consecuencias para el participante de un hecho punible, el procedimiento penal contempla la reparación del daño por parte del condenado.

El Código Procesal Penal establece también en este orden de cosas que las medidas cautelares reales (embargo, secuestro, inhibición de vender y gravar, etc.) serán implementadas con el objeto de garantizar la reparación del daño.

En conclusión, el proyecto de tipo penal del párrafo d en el artículo VI está cubierto sin mayores diferencias por la legislación nacional (Código Penal y Código Procesal Penal). Al respecto es de recordar que las normas previstas en la ley 1015/96 que no sean de contenido penal, como las de carácter administrativo, siguen vigentes.

CAPITULO VI

SOBORNO TRANSNACIONAL. ARTICULO VIII

1. Sujeto Activo. Legislación Unificada. Principio de Extraterritorialidad.

Es de criticable la técnica empleada para identificar al sujeto activo de este tipo penal descrito en el artículo VIII, en el que se requiere que el autor sea un nacional del funcionario sobornado, persona que tenga residencia habitual en su territorio o empresas domiciliadas en él. Esta forma descriptiva restringe excesiva r innecesariamente el tipo penal, y consecuentemente disminuye las posibilidades de castigar la conducta.

Si el fin de protección de la norma consiste reprimir las conductas mediante las que se busca obtener un beneficio ilegítimo de un funcionario, es absolutamente irrelevante el origen del autor, o su residencia. Estos son factores circunstanciales que no deben influir en la tipificación del hecho, salvo cuando sea imprescindible, y en el caso del soborno obviamente no lo es.

Este elemento objetivo del tipo debe referirse a un sujeto indeterminado (el que...), con lo que se ampliaría el ámbito de protección de la norma.

En lo que hace a la residencia habitual a la que hace referencia el tipo, entiendo que restringe innecesariamente el tipo, debilitando las posibilidades de persecución de los hechos de corrupción. En este punto rigen las disposiciones de aplicación de la ley penal en el espacio del Código Penal. Así, el artículo 7 numeral 6 castiga los hechos punibles en general cometidos en el extranjero por funcionarios públicos paraguayos y en perjuicio de bienes jurídicos paraguayos, y que estén relacionados con sus funciones.

Asimismo, el artículo 8 inciso primero, numeral siete, permite el castigo de hechos realizados en el extranjero, que en virtud de un tratado internacional vigente, la República del Paraguay está obligada a perseguir. Esta es una norma verdaderamente revolucionaria, ya que abre la posibilidad al derecho penal internacional de manera concreta y clara. A partir de este precepto, es posible castigar conductas antijurídicas aludidas en un tratado internacional, independientemente de que la figura esté tipificada en las leyes penales nacionales.

A esta primera circunstancia se suma la condicionante de que el autor haya ingresado al territorio nacional, de lo contrario no puede ser procesado.

Esta figura le da mayor fuerza a la Convención Interamericana contra la Corrupción, y debe ser empleada como uno de los argumentos más fuertes para ampliar la Convención, momento en e que se deberían especificar los tipos penales en concreto que se buscan perseguir. Entiendo que este es un paso indispensable en el fortalecimiento del sistema anticorrupción.

Existe como norma complementaria y subsidiaria, en el artículo 9 del Código Penal, la posibilidad de castigar otros hechos no comprendidos en los artículos seis al ocho. Se podrá castigar fuera de esos casos, hechos punibles cometidos en el extranjero, siempre y cuando se den ciertos requisitos.

El único condicionante para esto es que se debe tener presente el principio de legalidad, en el sentido que los tipos penales estén directamente aludidos, y si es necesario incluir los artículos de manera puntual. Sin desconocer que este es un paso difícil, en el que están enmarcados por ejemplo los países de la comunidad europea, es necesario hacer el intento de una legislación más unificada de la región. Este será uno de los instrumentos útiles en la lucha contra la corrupción, y en ese mismo contexto contra la criminalidad organizada transnacional.

2. La figura de la Empresa y las Personas Jurídicas. Organismos y sistemas de control.

Con relación a la inclusión en carácter de autor a una persona jurídica (empresa), es opinión mayoritaria en la doctrina, que las personas jurídicas no pueden cometer hechos punibles, entre otras cosas por la imposibilidad de realizar acciones, y por carecer de dolo, características exclusivas de las personas físicas.

En este contexto la Convención en su artículo tercero párrafo diez se refiere a las sociedades mercantiles y otro tipo de asociaciones mediante las cuales se cometan hechos de soborno transnacional. En este sentido se recomienda la implementación de mecanismos de control que permitan reflejar con exactitud las operaciones realizadas por las sociedades, sea en el ingreso como el egreso de activos.

Al respecto corresponde apuntar que estas son medidas vinculadas al derecho mercantil o comercial y al administrativo. En el Paraguay existe una profusa y a su vez dispersa legislación referida al control de las sociedades.

Entre los ámbitos más destacados pueden citarse el de los bancos y financieras, regulado por la ley de bancos (N°861), que otorga la facultad de controlar el sistema financiero a la Superintendencia de Bancos. Este es un aspecto sumamente delicado que requiere de una revisión urgente, teniendo en cuenta la experiencia padecida en los años 1.995, 1.996 y 1997, en los que se produjeron crisis bancarias, entre otras cosas, precisamente por la deficiente capacidad del órgano contralor (Superintendencia de Bancos). Sin que se pueda descartar decisiones políticas del ente de la Administración Central de no intervenir a tiempo las entidades en crisis o que cometían hechos irregulares.

Por otro lado, el Ministerio de Hacienda tiene a su cargo el control del aspecto impositivo de las sociedades anónimas y las modificaciones que las mismas sufran.

En lo que se refiere a las entidades del sector público, es la Contraloría General de la República, la encargada de auditar a las mismas.

En el ámbito específico del lavado de dinero y bienes, es la ley 1.015/96 la que indica cuáles son las operaciones registrables y cuál es la autoridad de aplicación. A continuación se enuncian las disposiciones de la ley relacionadas:

Artículo 17.- Obligaciones de registrar las operaciones.

Los sujetos obligados deberán identificar y registrar con claridad y precisión las operaciones que realicen sus clientes.

Artículo 18.- Obligación de conservar los registros.

Los sujetos obligados deberán conservar durante un período mínimo de cinco años los documentos, archivos y correspondencia que acrediten o identifiquen adecuadamente las operaciones. El plazo de cinco años se computará desde que se hubiera concluido la transacción o desde que la cuenta hubiera sido cerrada.

Artículo 19.- Obligación de informar operaciones sospechosas.

Los sujetos obligados deberán comunicar cualquier hecho u operación, con independencia de su cuantía, respecto de los cuales exista algún indicio o sospecha de que estén relacionados con el delito de lavado de dinero o bienes.

De acuerdo a la misma ley la autoridad de aplicación es la Secretaría de Prevención de Lavado de Dinero o bienes. Como puede verse en la normativa, y la experiencia lo ha demostrado, el funcionamiento de la Secretaría es deficiente, probablemente debido a su composición, ya que quienes la integran son funcionarios de alto rango sobre todo vinculados a la Administración Central, por lo que sus posibilidades de actuar independientemente y dedicarle mayor tiempo son mínimas.

Esta composición debe ser revisada y la legislación modificada, debiendo ser incluido el Ministerio Público y sobre todo integrar el órgano con funcionarios de rango medio, con facultades de actuación.

En general, y como elemento de análisis es de resaltar que no existe un sistema de trabajo coordinado entre las diferentes autoridades de control y el Ministerio Público, principal órgano de persecución de los hechos punibles y titular de la acción penal, situación que entorpece notablemente la efectividad en la lucha contra la corrupción. Tampoco hay una estrategia de lucha contra la corrupción, factor preponderante para lograr los fines de la Convención.

Resulta imperioso crear elementos de enlace entre las diferentes instituciones, de tal manera a acceder más rápidamente a la información vinculada a un posible hecho de corrupción, del que generalmente toman conocimiento en primer lugar, las autoridades de control.

3. Actuación en representación de la persona Jurídica.

Como ya fuera dicho anteriormente, el Código Penal contempla la figura de la actuación en representación de otro (16 CP), de tal manera a lograr el castigo de aquellos que actúan representando a una persona jurídica, con lo que buscan evitar la sanción penal.

Esta norma tiene por finalidad servir de instrumento en la lucha contra la criminalidad económica, sin embargo es aplicable a cualquier hecho punible en el que se cometan hechos punibles utilizando como "pantalla" a una persona jurídica.

Así, los numerales 1 y 2 del inciso 1° del citado artículo refieren la circunstancia de que una persona física actúe como representante de una persona jurídica, como miembro de sus órganos o como socio apoderado de una sociedad de personas. En estos casos, la persona física responderá personalmente por el hecho punible.

El inciso primero del artículo 16 apunta a quienes actúan como representantes o socios apoderados de una persona jurídica. Mientras que el inciso segundo se habla del encargado que fue nombrado por el titular de la empresa.

Igualmente se aplica esta figura a quienes hayan sido nombrados como encargados del establecimiento o de la empresa, o como encargados en forma particular y expresa del cumplimiento, bajo responsabilidad propia, de determinadas obligaciones del titular.

El inciso tercero contempla la situación que se trate de una repartición vinculada a la administración pública.

El artículo 16 en su inciso cuarto incluso establece que el mismo será aplicable aún cuando el acto jurídico formal de nombramiento del representante carezca de validez.

4. Sujeto Pasivo

En lo que tiene que ver con el sujeto pasivo, que conforme al tipo penal es un funcionario público de otro Estado, valga lo dicho sobre el contenido de este concepto, en el comentario al artículo VI.

Sobre la posibilidad de sancionar a terceros que actúan como intermediarios en el soborno, los mismos serán calificados como coautores o cómplices, según cuál haya sido su participación concreta en el hecho de que se trate. De acuerdo a lo mencionado anteriormente, son aplicables las reglas de la autoría y la participación del Código Penal.

5. Tipo Penal. Descripción de la conducta.

Lo primero a resaltar es que de la manera en que está redactado el artículo VIII de la Convención, y con las peculiaridades en él contenida, no se encuentra tipificado en la legislación penal paraguaya. Sin embargo, de acuerdo a la conducta descrita, la misma se encuadra sin mayores dificultades al tipo penal del soborno y del soborno agravado (300 y 301 del Código Penal).

En todo caso, si por razones de política criminal, sobre todo relacionadas con el principio de prevención general negativa, se considera importante incluir un tipo penal tan específico como éste, se podría contemplarlo como una forma agravada especial de soborno. Un argumento que puede justificar esta decisión es que la protección del sistema de intercambio internacional requiere de un castigo mayor, atendiendo a que las repercusiones económicas y políticas de un caso de corrupción en el que estén involucrados funcionarios para beneficiar a empresas o personas de otro país es más reprochable que un soborno común.

Aún así, y asumiendo el riesgo de ser reiterativo, considero que la especificación tan extrema como la que propone el artículo VIII de la Convención, requiriendo la presencia de numerosos elementos objetivos del tipo, como autoría calificada, actuación de personas jurídicas, residencia habitual, etc., debilitan el sistema, complicando innecesariamente la tipificación del hecho.

6. Non bis in idem.

En caso de que el autor o partícipe haya sido absuelto o condenado, y la condena haya sido ejecutada, prescrita o indultada, la punición quedará excluida conforme lo establece el artículo 8, inciso tercero del Código Penal.

Este es un principio claramente consagrado en la Constitución Nacional.

7. Sanción

Respecto a las sanciones aplicables, valga lo que fuera dicho anteriormente sobre las mismas al trata los artículos anteriores. En lo atinente a las sanciones sobre personas jurídicas, esto sólo es posible en los casos de que la persona física actúe en representación de la persona jurídica.

En caso que se decida incluir un tipo agravado especial dentro del soborno, se debería en primer lugar contemplar una pena privativa de libertad mayor de cinco años, de tal manera que la tentativa sea directamente punible, conforme lo indica el artículo 27 del Código Penal.

Además del comiso y la reparación del daño se debiera prever no sólo en este tipo penal sino en todos los vinculados a actos de corrupción, la pena patrimonial (57 CP) y la composición (59 CP).

Con relación a las sanciones administrativas como son la eliminación de las excenciones tributarias, en caso de que la empresa o el sujeto la tenga, es un castigo que debe ser contemplado en la legislación administrativa. De hecho este tipo de sanciones están previstas entre otras en la ley 60/90 de Incentivos fiscales para la inversión de capital. Por técnica legislativa no es recomendable introducir sanciones de otro tipo que no sean penales, teniendo en cuenta que los sujetos pasibles de las mismas son personas físicas y no jurídicas.

CAPITULO VII

ENRIQUECIMIENTO ILICITO

1. Sujeto Activo

En lo atinente al sujeto activo funcionario público vale lo que fuera dicho sobre este punto en el comentario al artículo VI y siguientes.

2. Tipo Penal. Descripción de la Conducta

Respecto de la conducta descrita consistente en el incremento ilegítimo del patrimonio del funcionario público, la misma se encuentra expresamente prevista en el Decreto 448 del año 1.940, que en artículo tercero dice: Art. 1º.- Todo funcionario o empleado público de cualquier clase o jerarquía, sea designado por el nombramiento o elección, que se enriqueciera directamente o por interpuesta persona, por el ejercicio ilegal o deshonesto de su cargo o de la influencia derivada del mismo, será castigado con prisión de uno a diez años o inhabilitación por mismo tiempo, siempre que el hecho no constituyere un delito más grave.

Como puede notarse, la protección prevista en el decreto es mayor que la propuesta por la Convención, pues esta última indica que el incremento de su patrimonio debe ser significativo.

Ambos cuerpos legales coinciden conceptualmente en que el incremento debe ser producto de actividades ajenas al ejercicio de la profesión que a su vez sean ilegítimas. El decreto es más específico y refiere que debe tratarse del ejercicio ilegal de su cargo o de la influencia derivada del mismo.

Consecuentemente no es recomendable utilizar en los tipos penales adjetivos como excesivo, mínimo, sumamente grave, etc., pues no son valuables jurídicamente, salvo que la misma ley contenga una tabla de valores, lo cual tampoco es recomendable por la evolución de los factores sociales, que en pocos años pueden hacer inaplicable la citada tabla.

Tal vez podría modificarse la frase en el ejercicio de sus funciones por desde el momento de su elección o designación, independientemente que el enriquecimiento provenga directamente del ejercicio de su cargo. Esto permitirá castigar los hechos ilícitos cometidos tanto en el ejercicio del cargo, como antes, siendo el parámetro el momento en el que se produjo su designación o nombramiento.

El mismo decreto ley establece cuáles son los ingresos que se consideran ilegítimos: Art. 2º.- Se considera enriquecimiento ilegítimo el aumento o acrecentamiento del patrimonio que no proviniere

a) De los emolumentos legales del cargo;

b) Del ejercicio de profesión, oficio o trabajo lícito compatibles con la función pública;

c) Del aumento o acrecentamiento natural de los bienes, que se tenían al iniciarla o que se adquieran lícitamente después, de acuerdo con las declaraciones juradas prescritas por el Art. 8º de esta ley;

d) De herencia, legado o donación, por causa extraña a la función, probada por escritura pública;

e) De hechos fortuitos lícitos debidamente comprobados.

La forma en la que está redactada la norma es lo suficientemente clara como para proponer alguna modificación. Es indudablemente mejor que la propuesta de la Convención en su artículo IX, que dice y que no pueda ser razonablemente justificado. Esta última redacción se presta a interpretaciones que pueden desvanecer la persecución del hecho, y eventualmente concluir en una interpretación en beneficio del sospechado.

En cambio la redacción del artículo segundo del decreto 448/40 se apoya en criterios puramente objetivos, con lo que la tipificación es más precisa.

En cuanto a la autoría, y a la posibilidad de que el funcionario se enriquezca por interpósita persona, el mismo tipo penal en su artículo primero antes enunciado contempla expresamente esta posibilidad. A esto hay que sumarle toda la regulación de la autoría y la participación del Código Penal, que es aplicable conforme al artículo cuarto del mismo cuerpo legal.

3. Concurso con otros delitos.

La posibilidad de que el hecho sea cometido como medio o fin de otros hechos punibles debe ser solucionada con la aplicación del artículo 70 del Código Penal que dice: Art. 70.- Medición de la pena en caso de varias lesiones de la ley.

1º) Cuando el mismo hecho punible transgreda varias disposiciones penales o la misma disposición penal varias veces o cuando varios hechos punibles del mismo autor sean objeto de un procedimiento, el autor será condenado a una sola pena que será fijada en base a la disposición que prevea el marco penal más grave. Dicha pena no podrá ser inferior a la mínima prevista por los marcos penales de las otras disposiciones lesionadas.

2º) La pena será aumentable racionalmente, pudiendo alcanzar la mitad del límite legal máximo indicado en el inciso anterior. El aumento no excederá el límite previsto en los artículos 38 y 52.

3º) Cuando una de las disposiciones lesionadas prevea, obligatoria o facultativamente, una prohibición de conducir o una medida, el tribunal deberá ordenarla junto con la pena principal.

4. Sanción

La sanción prevista en el artículo 1° del Decreto 448/40 es de uno a diez años de privación de libertad, lo que lo convierte en un crimen (13 CP), y consecuentemente abre la posibilidad de castigar la tentativa (27 CP). En lo que respecta a las demás sanciones como la prohibición de ejercer la profesión, valga lo dicho al respecto en artículos anteriores.

La posibilidad de agravar la sanción, cuando el enriquecimiento provenga de la apropiación de los bienes del Estado puede darse al existir concurso de hechos punibles, como lo establece el artículo 70, inciso segundo del Código Penal citado anteriormente, según el cual la pena puede llegar hasta los quince años de privación de libertad. Y considerando que la pena máxima de privación de libertad contemplada en el Código Penal es de veinticinco años, considero que la que puede aplicarse en estos hechos es lo suficientemente grave.

La legislación nacional, tanto el Código Penal como el decreto ley no admiten la eximición de pena de personas vinculadas como los parientes, en caso de que los mismos hayan obrado dolosamente recibiendo u ocultando los bienes.

CAPITULO VIII

Desarrollo Progresivo, Artículo XI, párrafo A

1. Sujeto Activo

En lo atinente al sujeto activo funcionario público vale lo que fuera dicho sobre este punto en el comentario al artículo VI y siguientes.

2. Tipo Penal. Descripción de la Conducta

El tipo penal del artículo XI párrafo a. describe una de las conductas que afectan al ejercicio de las funciones de un funcionario público, así como a la confidencialidad de la palabra.

La utilización del término aprovechamiento no es recomendable, por lo que fuera dicho anteriormente, ya que impone la existencia de un resultado beneficioso para el autor, lo cual complica de manera importante la investigación y la sanción del hecho.

Por otro lado se indica que la información de la que se aprovecha el funcionario debe ser reservada o privilegiada, motivo por el que eventualmente será necesario definir estos términos en la legislación.

Igualmente se contempla un elemento determinante, cual es el hecho de que la información haya sido obtenida en el ejercicio de sus funciones.

3. La legislación paraguaya.

El Código Penal paraguayo en su artículo 315 contiene una norma penal que describe la misma conducta: Revelación de secretos de servicio.

1º) El funcionario que revelara un secreto que le haya sido confiado o cuyo conocimiento hubiera adquirido en razón de su cargo, atentando con ello contra los intereses públicos, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa. Como secreto se entenderán hechos, objetos o conocimientos, que sean accesibles sólo a un número limitado de personas y que por ley o en base a una ley no deban comunicarse a terceros.

2º) En estos casos, será castigada también la tentativa.

Puede notarse que la protección de la norma penal del código es más satisfactoria que la de la Convención, pues en aquella la sola revelación del secreto consuma el delito, sin que exista necesidad de que el autor obtenga algún beneficio de esa difusión.

El mismo artículo contiene una definición de lo que se entenderá por secreto.

Se requiere para la conformación del tipo objetivo, que la revelación atente contra los intereses públicos, de manera que ese es un acto que se deberá analizar en cada caso en concreto. De alguna manera se requiere la existencia de un peligro por lo menos abstracto para los bienes del Estado, sean estos materiales o inmateriales. Por ejemplo la difusión no autorizada de la existencia de una enfermedad del ganado paraguayo por parte de un funcionario del Ministerio de Agricultura y Ganadería, representaría un atentado contra el interés público, pues estaría involucrada parte de la economía nacional.

Igualmente se tipifica el hecho de difusión de objetos secretos.

Art. 316.- Difusión de objetos secretos.

1º) El que fuera de los casos del artículo anterior, participara a otros o hiciera públicos objetos, documentos escritos, planos o maquetas, señalados como secretos por:

1. un órgano legislativo o por una de sus comisiones, o

2. un órgano administrativo,

y con ello pusiera en peligro importantes intereses públicos, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa.

El artículo transcripto amplía la prohibición respecto de la revelación de objetos secretos a personas que no desempeñan cargos públicos. Es decir, cualquiera que ponga en conocimiento de otro un objeto, documento escrito, plano o maqueta señalados como secretos, sea por el órgano legislativo o por otro administrativo, será castigado con una pena de privación de libertad de hasta tres años o multa. Siempre que esta conducta ponga en peligro importantes intereses públicos.

4. Sanción

Con relación a las sanciones, el Código Penal contempla un marco penal mayor (de seis meses hasta cinco años) en el caso de que se trate de un funcionario (315 CP). Mientras que si es una persona cualquiera la pena solo puede llegar hasta tres años (316 CP). Al ser ambos delitos, de acuerdo a la clasificación del artículo trece del mismo código, la tentativa solo puede ser castigada cuando el tipo penal expresamente lo disponga. Esto es lo que ocurre con el artículo 315, no así con el artículo 316.

A estos tipos penales son aplicables igualmente el comiso, el comiso especial y la prohibición de ejercer la profesión, figuras que contiene el Código Penal en su parte general.

5. La legislación administrativa.

El estatuto del funcionario público (ley 200) contempla como falta la violación del secreto, y lo regula de la siguiente manera:

Art.49.- Son medidas disciplinarias de segundo grado:1°) suspensión de los derechos a promoción por un período de un año;2°) traslado;3°) suspensión en el trabajo sin goce de sueldo hasta noventa días.

4°) separación del cargo.

5°) destitución, con inhabilitación para ocupar cargos públicos de dos a cinco años.

Art.52.- Serán pasibles de las medidas disciplinarias de segundo grado los funcionarios culpables de una o varias de las siguientes faltas:1°) ausencia injustificada por más de tres días.

2°) abandono de cargo.

3°) insubordinación al superior jerárquico.

4°) violación del secreto profesional.

5°) incitación o participación en paros o huelgas de funcionarios.

6°) percibir gratificaciones, dádivas o ventajas de cualquier índole en función del cargo.

7°) ineptitud moral para desempeñar útilmente las funciones del cargo.

8°) malversación de caudales públicos.

9°) reiteración o reincidencia en las causas pasibles de penas de primer grado

10°) inobservancia de las obligaciones.

La falta de los incisos 6 y 8 será sancionada con la pena prevista en el artículo 49° inciso 5° de esta ley.

6. Lege ferenda.

Entiendo que hubiese sido mejor contemplar las dos conductas, la del funcionario y la de quien no lo es en una sola norma, imponiendo una pena mayor al autor que desempeña una función pública.

De manera a adecuar mejor la legislación penal paraguaya a la Convención, podría incluirse como una conducta más grave, aquella en la que el funcionario o la persona obtenga algún beneficio para sí o para un tercero. La pena podría llegar hasta ocho años de privación de libertad, sin posibilidad de tener la multa como alternativa. Además deberían incluirse la pena patrimonial (57 CP) y la composición (59 CP) de manera expresa, con lo que se tendría un instrumento más que facilitaría el trabajo de recuperación de bienes.

El tipo penal podría quedar redactado de la siguiente manera:

Revelación de secretos de servicio.

1º) El funcionario que revelara un secreto que le haya sido confiado o cuyo conocimiento hubiera adquirido en razón de su cargo, atentando con ello contra los intereses públicos, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años. Como secreto se entenderán hechos, objetos o conocimientos, que sean accesibles sólo a un número limitado de personas y que por ley o en base a una ley no deban comunicarse a terceros. En caso de que el autor obtenga un beneficio patrimonial, la pena será aumentada hasta ocho años de privación de libertad. Serán aplicables igualmente los artículos 57, 59 y 81 del Código Penal.

2°) SI el autor no es funcionario, la pena podrá ser atenuada hasta tres años de privación de libertad.

3º) En estos casos, será castigada también la tentativa.

CAPITULO IX

Desarrollo Progresivo, Artículo XI, párrafo B

1. Sujeto Activo

En lo atinente al sujeto activo funcionario público vale lo que fuera dicho sobre este punto en el comentario al artículo VI y siguientes.

2. Tipo Penal. Descripción de la Conducta

El tipo de conducta del párrafo b. guarda relación con la utilización en beneficio propio o de un tercero de bienes del Estado que el funcionario tiene a su cargo. Esta conducta no está prevista entre los delitos contra el ejercicio de funciones públicas como el cohecho, el soborno, etc.

Sin embargo puede encuadrarse dentro de la lesión de confianza del artículo 192:

Lesión de confianza.

1º) El que en base a una ley, a una resolución administrativa o a un contrato, haya asumido la responsabilidad de proteger un interés patrimonial relevante para un tercero y causara o no evitara, dentro del ámbito de protección que le fue confiado, un perjuicio patrimonial, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.

2º) En los casos especialmente graves la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta diez años. No se aplicará el párrafo anterior cuando el hecho se refiera a un valor menor de diez jornales.

3º) Se aplicarán los incisos anteriores aun cuando careciera de validez la base jurídica que debía fundamentar la responsabilidad por el patrimonio.

4º) En lo pertinente, se aplicará también lo dispuesto en los artículos 171 y 172.

Como puede notarse la figura no es exactamente la misma que describe el párrafo b. del artículo XI, sin embargo puede, en determinados casos ser utilizada para sancionar este tipo de conductas. Corresponde empero hacer algunas precisiones al respecto.

Es recomendable introducir como tipo penal, la conducta del uso o aprovechamiento de bienes del Estado en beneficio propio o de terceros. Una posible redacción podría ser:

El que en el ejercicio de un cargo público hiciera un uso indebido de bienes del Estado, sea en beneficio propio o de un tercero, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años y prohibición de ejercer cargos públicos por el plazo de ocho años.

En caso de que el autor se haya enriquecido con el hecho, la pena será aumentada hasta ocho años de privación de libertad.

Se aplicará igualmente la pena patrimonial.

La lesión de confianza prevista en el artículo 192 del Código Penal requiere de la existencia de una relación entre el autor y el titular del patrimonio, circunstancia que en este caso está dada, por el vínculo jurídico existente entre el funcionario y el Estado.

Además se exige que al funcionario le sea confiado un ámbito de protección específico, y que el mismo cause o no evite un perjuicio patrimonial para quien le confío los bienes. Esta última circunstancia estaría dada desde el momento en que la utilización de un bien del Estado (vehículo, recursos financieros, etc.) para otros fines que no sean para los que fueron asignados, constituiría ya de por sí un perjuicio patrimonial.

La norma sostiene que el hecho será punible aún cuando el acto jurídico del nombramiento o elección adolezca de defectos, siempre que el autor ejerza efectivamente sus funciones.

El hecho de que el tipo penal prevea un sujeto indeterminado amplia el ámbito de protección de la norma e incluye a todos los que sin ser funcionarios están encargados de la administración o depósito de bienes ajenos. En este sentido, sí sería recomendable agravar la sanción si el hecho es cometido por un funcionario público, en razón de cargo que desempeña.

Así, existen proyectos de ley en discusión en el Congreso que tercerizan la recaudación de impuestos, otorgando todas las funciones y atribuciones del ente recaudador a la empresa privada que resulte ganadora de la licitación.

3. La legislación administrativa.

La ley 200 (Estatuto del Funcionario Público) establece puntualmente al respecto: Art.39.- Queda prohibido a los funcionarios hacer uso de los locales y de los bienes de la administración para fines que no sean los del cumplimiento de sus funciones específicas.

No resulta del todo claro si esta conducta será considerada como malversación de bienes del Estado. En caso de ser así, la sanción será de destitución con inhabilitación para ocupar cargos públicos de dos a cinco años.

Asimismo, la le 704/95 que reglamenta el uso de vehículos del sector público indica en su artículo 6º.- A partir de la promulgación de la presente Ley se prohiben el uso y tenencia de vehículos del sector público para fines particulares o ajenos a su función específica.

Las sanciones previstas para quienes infringan estas disposiciones se encuentran reguladas en el Artículo 9º.- Los autores, cómplices y encubridores que infrinjan las obligaciones establecidas en la presente Ley, se harán pasibles a una multa de 20 (veinte) a 30 (treinta) jornales mínimos establecidos para actividades no especificadas, por cada infracción la primera vez; el doble de la multa en caso de reiteración y pérdida de empleo e inhabilitación para la función pública por cinco años, en caso de una tercera infracción.

4. Sanción- Lege Ferenda.

Hay que distinguir las sanciones penales de las administrativas. La pena prevista para los casos de lesión de confianza simple, es de seis meses a cinco años de privación de libertad o multa. En casos especialmente graves, la pena puede ser aumentada hasta diez años de privación de libertad. La utilización de la frase casos especialmente graves es criticada en la doctrina y la jurisprudencia alemanas de donde proviene, ya que no ofrece mayores parámetros para determinar la gravedad o no del hecho.

Es por este motivo que sería mejor contemplar expresamente como caso de agravación, el hecho de que el autor sea funcionario público.

La norma establece la imperseguibilidad de lo hechos bagatelarios, es decir menor de diez jornales, equivalente aproximadamente a treinta dólares americanos.

Además, puede aplicarse como sanción, la medida de prohibición de ejercer la profesión u oficio, cuando el hecho se cometió en vinculación con tal desempeño.

CAPITULO X

Desarrollo Progresivo, Artículo XI, párrafo C

1. Sujeto Activo

La utilización del sujeto activo indeterminado es siempre una buena alternativa, de tal manera a que la norma proteja de la forma más amplia posible el bien jurídico. En todo caso la inclusión de un funcionario público o persona que ejerce tales funciones debe constituirse en una forma agravada de la conducta.

2. Sujeto Pasivo

El tipo penal señala que el autor debe procurar la obtención de una decisión por parte de una autoridad. Este término constituye una innovación en el contexto de los tipos penales de la Convención, ya que en los demás se utilizaba el concepto de funcionario público.

Aparentemente se trataría de un error en la redacción del tipo, pues en el artículo I de las definiciones no se hace ninguna referencia al término autoridad como ocurre con el de funcionario público. De hecho, la definición de funcionario público contenida en el artículo es lo suficientemente amplia como para incluir el de autoridad.

3. Tipo Penal. Descripción de la Conducta

El verbo rector de la conducta descrita es el de procurar la adopción de una decisión por parte de la autoridad pública. Se trata consecuentemente de un delito formal, que se consuma con la sola realización de la conducta por parte del autor.

Procurar quiere decir hacer diligencias o esfuerzos para que suceda lo que se expresa. La citada conducta puede ser activa u omisiva, y debe estar destinada a obtener una decisión que dependa de la autoridad, es decir que esté prevista como una facultad suya. No es necesario que el beneficio perseguido sea obtenido.

En el marco de la relación causal, la decisión de la autoridad debe tener como consecuencia un beneficio ilícito para el autor o para un tercero. El beneficio debe ser ilícito, es decir, no debe estar contemplado como algo previsto en la ley.

Por otro lado, no se indica en el tipo penal, de qué tipo debe ser el beneficio, lo que de hecho es mejor, ya que por ejemplo la obtención de cargos o de asensos mediante el tráfico de influencia no es directamente mensurable económicamente, constituye un beneficio.

4. Legislación penal paraguaya.

Uno de los bienes jurídicos en peligro en algunas variantes que pueden ser incluidas dentro de las acciones u omisiones tendientes a obtener el beneficio es la libertad, motivo por el que eventualmente pueden existir casos de coacción contra la libertad de quien tiene la obligación de tomar una decisión. Entre los hechos punibles previstos en el Código Penal, pueden citarse la coacción y coacción grave.

Art. 120.- Coacción.

1º) El que mediante fuerza o amenaza constriña gravemente a otro a hacer, no hacer o tolerar lo que no quiera, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa.

2º) No habrá coacción, en los términos del inciso 1º, cuando se amenazara con:

1. la aplicación de medidas legales cuya realización esté vinculada con la finalidad de la amenaza;

2. la publicidad lícita de una situación irregular, con el fin de eliminarla;

3. con una omisión no punible, un suicidio u otra acción que no infrinja los bienes jurídicos del amenazado, de un pariente o de otra persona allegada a él.

3º) No será punible como coacción un hecho que se realizara para evitar un suicidio o un hecho punible.

4º) Será castigada también la tentativa.

5º) Cuando el hecho se realizara contra un pariente, la persecución penal dependerá de su instancia.

Art. 121.- Coacción grave. Se aplicará una pena no menor de ciento ochenta días-multa o una pena privativa de libertad de hasta tres años cuando la coacción se realizara:

mediante amenaza con peligro para la vida o la integridad física; o

abusando considerablemente de una función pública.

Asimismo existen las figuras del soborno y del soborno agravado en las que el sujeto activo ofrece, promete o garantiza un beneficio a un funcionario a cambio de que este realice un acto de servicio. Se considera como un tipo agravado, cuando lo que se solicita del funcionario atenta contra sus deberes.

La figura del soborno difiere de la prevista en el artículo XI en el sentido que esta última es más amplia cuando utiliza la frase cualquier acción u omisión, ya que los tipos de soborno no permiten incluir directamente la forma omisiva de la conducta.

Por otro lado la figura del soborno no tiene la exigencia del artículo XI párrafo c. de que la consecuencia de la decisión deba redundar en beneficio del autor.

Art. 302.- Soborno.

1º) El que ofreciera, prometiera o garantizara un beneficio a un funcionario a cambio de un acto de servicio ya realizado o que realizará en el futuro, y que dependiera de sus facultades discrecionales, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa.

2º) El que ofreciera, prometiera o garantizara un beneficio a un juez o árbitro a cambio de una resolución u otra actividad judicial ya realizada o que realizará en el futuro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa.

Art. 303.- Soborno agravado.

1º) El que ofreciera, prometiera o garantizara un beneficio a un funcionario a cambio de un acto de servicio ya realizado o que realizará en el futuro, y que lesione sus deberes, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años.

2º) El que ofreciera, prometiera o garantizara a un juez o árbitro un beneficio a cambio de una resolución u otra actividad judicial, ya realizada o que se realizará en el futuro, y que lesione sus deberes judiciales, será castigado con pena privativa de libertad de uno a cinco años.

3º) En estos casos, será castigada también la tentativa.

Como ya se dijera, estas no son sin embargo las únicas formas que puede adoptar la conducta descrita en el párrafo c. del artículo XI, motivo por el que se debería incluir en la legislación penal un tipo en el que se contemple la figura de la Convención. En la misma se debe utilizar el término funcionario en lugar de autoridad, y prever el catálogo de sanciones más amplio disponible.

5. Sanción. Lege ferenda.

Con respecto a las sanciones, como ya fuera sostenido en otros tipos penales, al tratarse de hechos que afectan directamente a la función público, y consecuentemente al principio de igualdad, la pena debería ser privativa de libertad sin posibilidad de optar por la multa.

En caso de que el beneficio se haya obtenido debería preverse una agravación de la sanción.

6. Lege ferenda.

Debido a que la legislación penal paraguaya no contiene una disposición similar a la prevista en la Convención, se sugiere la introducción del siguiente tipo penal:

El que directamente o por interpósita persona intente obtener de un funcionario, una decisión en el marco de sus funciones que le permitirá un beneficio ilegítimo, será castigado con dos a cinco años de privación de libertad.

En caso de que el beneficio haya sido obtenido como consecuencia de la conducta del autor, la pena será aumentada hasta ocho años de privación de libertad.

Serán aplicables el comiso, el comiso especial, y la pena patrimonial previstos en el Código Penal.

CAPITULO XI

Desarrollo Progresivo, Artículo XI, Párrafo D

1. Sujeto Activo

En lo atinente al sujeto activo funcionario público vale lo que fuera dicho sobre este punto en el comentario al artículo VI y siguientes.

2. Tipo Penal. Descripción de la Conducta

La conducta descrita en el párrafo d. del artículo XI consiste en el hecho de que el funcionario desvíe bienes muebles o inmuebles, dinero o valores pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular. Además el bien le debe haber sido confiado en administración, depósito o por otra causa.

Lo que la mayoría de las legislaciones tipifica como peculado, consiste en apropiarse ilícitamente de bienes del Estado. En el caso de la Convención, requiere que exista una vinculación entre el bien del que se apropia el funcionario y sus funciones. Es decir, el funcionario debe acceder primariamente a ellos en razón de su cargo.

Esta figura está contemplada de manera genérica en el artículo 160 del Código Penal que reza: Apropiación.

1º) El que se apropiara de una cosa mueble ajena, desplazando a su propietario en el ejercicio de los derechos que le corresponden sobre la misma, para reemplazarlo por sí o por un tercero, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa. Será castigada también la tentativa.

2º) Cuando el autor se apropiara de una cosa mueble ajena que le hubiese sido dada en confianza o por cualquier título que importe obligación de devolver o de hacer un uso determinado de ella, la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta ocho años.

Como podrá notarse, la figura que se adecua de mejor manera a la del artículo XI inciso d. de la Convención es el segundo inciso del artículo 160 del Código Penal, pues es en esta conducta donde existe una relación entre la cosa o bien y el sujeto, vinculación que se produce debido a que el propietario entrega el bien en confianza.

Una de las diferencias radica en que en el caso del tipo penal del Código Penal el sujeto es indeterminado, y no un funcionario. A pesar de ello, la sanción es agravada referente a la forma simple. Lo que agrava la sanción es el hecho de que la cosa ajena le haya sido dada en confianza al autor.

Otra diferencia sustancial es que el tipo penal del Código Penal sólo se refiere a cosas muebles, mientras que la Convención describe bienes muebles o inmuebles.

Esta es una circunstancia que amerita la redacción de un nuevo tipo penal.

La figura de la malversación, consistente en dar un destino distinto a los bienes del Estado, aún cuando sea un fin lícito no está prevista en la legislación nacional.

Entiendo que no es recomendable penalizar este tipo de conductas, ya que en principio no causan ningún perjuicio al patrimonio estatal y van en beneficio del Estado.

Las conductas deben ser tipificadas siempre que exista el peligro o el daño a un bien jurídico tutelado en el ordenamiento jurídico. Por el principio de subsidiariedad del Derecho Penal, las conductas antijurídicas que pueden ser sancionadas con otras herramientas que no sean penales deben ser castigadas de esa manera, y recurrir sólo en última instancia a la legislación penal (principio de última ratio).

3. Sanción.

Con respecto a las sanciones, debería contemplarse como única alternativa de pena la privativa de libertad. Además de prever la aplicación de la pena patrimonial y la composición del Código Penal.

4. Lege ferenda

Como se dijera en el análisis del tipo, el Código Penal no contiene una figura como la que se redactó en la Convención. Por otro lado, la malversación sin perjuicio concreto para el Estado no debiera ser penada. Con estas indicaciones el tipo penal podría quedar redactado de la siguiente manera:

El funcionario que se apropiara o hiciera uso de un bien mueble o inmueble perteneciente al Estado o a un ente descentralizado, sin estar expresamente autorizado para ello, será castigado con pena privativa de libertad de dos a ocho años. Se aplicará igualmente la pena patrimonial, y la composición, así como la prohibición de ejercer la prohibición.

En caso de que el bien le hubiese sido dado en confianza para su administración o para que haga un uso determinado del mismo, la pena no será menor de cinco años.

Si el autor reintegra totalmente lo utilizado el Tribunal podrá prescindir de la pena.

CAPITULO XII

Aspectos Procesales y Cooperación Judicial

1. El sistema procesal paraguayo.

La reforma penal en el Paraguay ha llegado ha modificar el Código Procesal Penal sancionado en 1.889 y lo ha reemplazado por un cuerpo normativo mucho más moderno, que entró en vigencia completamente en el mes de marzo del año 2.000. En efecto, mientras el anterior Código era de carácter puramente inquisitivo con un sumario dirigido por un Juez Penal, que era a su vez quien finalmente dictaba sentencia definitiva, el nuevo cuerpo legal es de un carácter mixto, con mayor influencia del sistema acusatorio. Su origen se encuentra en el Código Procesal Penal Tipo para América Latina, el Código Procesal Penal de Costa Rica y la Ordenanza Procesal Alemana, entre sus principales fuentes.

El proceso está compuesto de tres etapas procesales: la preparatoria o de investigación, la intermedia y el juicio oral. Es importante resaltar que la etapa preparatoria o de investigación está prácticamente de manera exclusiva dominada por el Fiscal del Crimen, quien tiene importantes atribuciones para dirigir la investigación, sin que intervenga en la misma el Juez Penal, a quien se le otorga la función de controlar el cumplimiento de las garantías de igualdad, imparcialidad y de entender en todas las cuestiones jurisdiccionales.

En lo atinente a la Convención y a las medidas cautelares, comiso y otras disposiciones vinculadas a los objetos producto del ilícito, corresponde al Fiscal de la causa impulsar todas estas medidas solicitando su aplicación por parte del Juez, quien deberá dictar las resoluciones correspondientes.

La etapa preparatoria concluye con la acusación del Fiscal, en caso de existir suficientes méritos para llevar el caso a un juicio oral. Caso contrario, también puede darse el sobreseimiento de los inicialmente imputados.

La etapa intermedia del proceso está destinada a controlar los actos desarrollados en la investigación por parte del Ministerio Público y a decidir si el caso será llevado a juicio oral ante un Tribunal de Sentencia integrado por tres jueces. Esta etapa se desarrolla en una audiencia oral y pública.

Por último, el juicio oral es la etapa cumbre de todo el proceso, y es donde verdaderamente se discutirá la causa, para decidir si el acusado es reprochable o no, y la pena que se le impondrá. La sentencia producida por el Tribunal de Sentencia es apelable ante la Cámara de Apelación.

En general puede decirse que el actual sistema procesal es sustancialmente mejor que el anterior, pues respeta con mayor rigidez las garantías constitucionales y divide conforme a la doctrina moderna las funciones de investigación, a cargo del Fiscal, y la de juzgamiento, a cargo de un Juez Penal inicialmente, que luego es reemplazado por un Tribunal en el juicio oral. Los integrantes de este Tribunal son jueces distintos al que participó en la etapa de investigación y la intermedia.

No debe desconocerse sin embargo que el Código Procesal Penal requiere de algunas modificaciones y precisiones en lo atinente a las medidas alternativas a la prisión, a los plazos procesales y otras figuras que no fueron lo suficientemente elaboradas.

2. La jurisdicción nacional y su extensión.

El código Penal y el Código Procesal Penal contienen normas expresas referentes al ámbito jurisdiccional del Estado paraguayo.

En ese sentido, el Código Procesal Penal indica en su artículo 32: Extensión. La jurisdicción se extenderá a los hechos punibles cometidos en el territorio de la República, a los que produzcan efectos en él o en los lugares sometidos a su jurisdicción, y a los establecidos expresamente en la ley.

Esta norma prescribe la posibilidad de extender la jurisdicción de los jueces penales no sólo a los hechos cometidos dentro del territorio de la República, sino también a los que producen sus efectos en él, independientemente de que se hayan cometido en otro territorio.

Igualmente se incluye la frase "y a los establecidos expresamente en la ley", lo que abre la posibilidad de que por medio de otras leyes a sancionarse o tratados a suscribirse puedan sancionarse hechos cometidos fuera del territorio nacional.

Vinculada a esta norma se encuentran las reglas de competencia, que en el inciso 2 del artículo 37 reza: "Para determinar la competencia territorial de los tribunales, se observarán las siguientes reglas: 2) cuando el hecho punible cometido en territorio extranjero haya producido sus efectos en la República, conocerán los tribunales de la circunscripción judicial de la Capital, aunque el imputado haya sido aprehendido en cualquier otra circunscripción judicial del país. De igual modo se procederá cuando el hecho punible cometido en el extranjero pueda ser sometido a la jurisdicción penal de los tribunales de la República, de acuerdo a los casos previstos en el Código Penal o en leyes especiales;.."

De acuerdo a esta disposición, podrá iniciarse un procedimiento penal contra quienes hayan cometido un hecho punible que produjo sus efectos en la República del Paraguay, siempre y cuando los autores o partícipes hayan ingresado al territorio nacional. Al respecto conviene recordar que el sistema procesal penal no contempla la posibilidad de condenar a alguien en ausencia.

3. La Constitución Nacional Paraguaya, los tratados internacionales y Convenios.

La Constitución Nacional reconoce a los Tratados internacionales y a los Convenios como integrantes del orden jurídico nacional. Así lo indica el artículo 137 que establece el orden de prelación de las leyes dentro del ordenamiento jurídico paraguayo: "De la supremacía de la Constitución. La ley suprema de la República es la Constitución. Ésta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado...."

De acuerdo a la norma citada, luego de la Constitución y los Tratados, los Convenios integran directamente en ese orden de prelación, el derecho positivo nacional. En el caso concreto de la Convención, además ha sido sancionada como ley por el Congreso Nacional, de manera que tiene fuerza de ley, y consecuentemente debe ser aplicada por los Magistrados.

Igualmente, respecto de las relaciones internacionales, el artículo 143 de la Carta Magna de 1.992 reza: "De las relaciones internacionales. La República del Paraguay, en sus relaciones internacionales, acepta el derecho internacional y se ajusta a los siguientes principios:

1) la independencia nacional;

2) la autodeterminación de los pueblos;

3) la igualdad jurídica entre los Estados;

4) la solidaridad y la cooperación internacional;

5) la protección internacional de los derechos humanos;

6) la libre navegación de los ríos internacionales;

7) la no intervención, y

8) la condena a toda forma de dictadura, colonialismo e imperialismo.".

El inciso 4) reconoce y obliga a la cooperación internacional, principio dentro del cual se enmarcan los pedidos recíprocos de extradición, así como la cooperación judicial en general, por lo que obviamente se incluyen los casos de lucha contra la corrupción y el crimen organizado. En este orden de cosas, la Constitución está acorde con lo que refiere la Convención en su artículo XIII.

La República del Paraguay ha suscrito los tratados internacionales de Montevideo en los años 1889 y 1940. El primero de ellos en su Título I regula la jurisdicción en materia penal, y se establece que los delitos se sancionarán en el territorio en el que fueron cometidos, independientemente de su nacionalidad. Igualmente tiene suscritos tratados de extradición y de cooperación mutua con otros países americanos y europeos. Me ocuparé sin embargo básicamente de los Tratados de Montevideo por ser los más importantes y significativos. Podrá verse igualmente, que no existen sustanciales diferencias entre estos y las normas previstas en la Convención Interamericana contra la Corrupción.

No fueron muchos los países signatarios de los Tratados internacionales de Montevideo. El ámbito se limita a Argentina, Bolivia, Paraguay, Perú y Uruguay.

Asimismo resulta trascendente la disposición del artículo segundo: "Los hechos de carácter delictuoso perpetrados en un Estado que serían justiciables por las autoridades de éste, si en él produjeran sus efectos; pero que sólo dañan derechos e intereses garantidos por las leyes de otro Estado, serán juzgados por los tribunales y penados según las leyes de éste último".

También el artículo 3° del tratado prevé la posibilidad de que el hecho punible afecte a diferentes Estados, tendrá preferencia para procesarlo, aquél en el que hubiese sido capturado. En caso de que el autor se encuentre en un país distinto a los que fueron damnificados, tendrá competencia aquél que tuviese prioridad en el pedido de extradición.

Por su parte, el Tratado de Montevideo de 1.940, fue suscrito además de los países que suscribieron el de 1.889, por Colombia y Brasil. Sin embargo fue ratificado sólo por Paraguay en 1.961 y por Uruguay en 1.942.

Por otra parte se ha suscrito también la Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares de Montevideo de 1.979. Esta Convención fue ratificada por Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Perú y Uruguay. Paraguay la convirtió en ley de la nación N° 890/81.

4. La extradición en la legislación penal y procesal penal.

A más de lo referido respecto de los tratados internacionales, el Código Procesal Penal contiene disposiciones referentes al trámite de la extradición, sea esta activa o pasiva, así como a las medidas cautelares que pueden ser adoptadas por el Juez que entiende en el trámite.

Art. 147.- Extradición. Lo relativo a la extradición de imputados o condenados se regirá por el Derecho Internacional vigente, por las leyes del país, por las costumbres internacionales o por las reglas de la reciprocidad cuando no exista norma aplicable.

Como puede verse, no existe una limitación respecto de cuáles son los delitos que no admiten la extradición, dejando esta posible limitación a los diferentes tratados a ser suscritos. De tal manera que no existen obstáculos legales para impedir la extradición o la cooperación judicial en casos de actos de corrupción como los tipificados en el artículo VI de la Convención.

Además, la norma del artículo 147 contemplada en el Código Procesal Penal es coincidente con el numeral 3 del artículo XIII de la Convención que establece que cuando un país requiere de la existencia de un tratado de extradición, y no lo tiene con el país que la solicita, puede aplicar las normas de la Convención. En el caso de la legislación paraguaya, conforme al artículo 147 transcripto más arriba el camino parece allanado, ya que se invoca como marco jurídico el derecho internacional vigente, dentro del cual está inmersa la Convención Interamericana contra la Corrupción.

Art. 148.- Extradición activa. La solicitud de extradición de un imputado será decretada por el juez penal, a requerimiento del Ministerio Público o del querellante, conforme lo previsto en el artículo anterior y será tramitada por la vía diplomática.

No se podrá solicitar la extradición si no se ha dispuesto una medida cautelar personal, según lo establecido por el Libro IV de este código.

La solicitud de extradición de un condenado será decretada de oficio por el juez de ejecución.

En el caso de la extradición activa, donde el Paraguay es quien solicita la extradición de un condenado o un imputado, el proceso debe iniciarse a pedido del Ministerio Público o el querellante ante el Juez Penal. El pedido debe ser tramitado por la vía diplomática, es decir a través del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Como requisito sine quanon para solicitar la extradición se exige que se haya dictado detención o prisión preventiva de acuerdo a lo previsto por el mismo Código Procesal Penal. Si se trata de un condenado, es el Juez Penal de Ejecución, quien debe solicitar la extradición de oficio.

Art. 149.- Extradición pasiva. Cuando un Estado extranjero solicite la extradición de un imputado o condenado, será competente el juez penal de la Capital de la República que corresponda.

La resolución que deniegue el pedido de extradición será enviada, en todos los casos, a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la que se pronunciará sobre la misma dentro de los quince días de recibidas las actuaciones.

Si la persona requerida está detenida, no se decretará la libertad hasta que resuelva la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Si la misma no resuelve en el plazo previsto se concederá inmediatamente la libertad y la detención no podrá ser decretada nuevamente.

La otra forma de extradición, la denominada pasiva, en la que es un Estado extranjero el que requiere la entrega de un imputado o condenado, tiene jurisdicción el Juez Penal de la Capital, a quien se asigne la causa, según el procedimiento administrativo de distribución establecido por la Corte Suprema de Justicia.

Se contempla asimismo un procedimiento de revisión en caso de que el Juez deniegue la extradición. En estas circunstancias, será la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que debe pronunciarse en un plazo de quince días de recibidas las actuaciones.

Art. 150.- Medidas cautelares. El juez penal requerido podrá ordenar la detención provisoria y la prisión preventiva del extraditable, siempre que se invoque la existencia de una sentencia o de una orden de prisión, se determine con claridad la naturaleza del hecho punible y se trate de un caso en el cual proceda la prisión preventiva según este código en concordancia al Derecho Internacional vigente.

En caso de urgencia se podrá ordenar la detención provisoria, aun cuando no se hayan presentado todos los documentos exigidos para la procedencia de la extradición.

La detención provisoria no podrá durar más de quince días, salvo cuando los tratados establezcan un plazo mayor.

El pedido de detención provisoria se podrá hacer por cualquier vía fehaciente y será comunicado inmediatamente al Ministerio de Relaciones Exteriores.

En el marco de las medidas cautelares aplicables en el proceso de extradición pasiva, el Juez Penal paraguayo puede disponer la detención y la prisión preventiva del extraditable sólo cuando se justifique documentalmente la existencia de una sentencia o de una orden de prisión, de las que resulte clara la naturaleza del hecho punible, y además corresponda la prisión preventiva conforme lo establece el artículo 242 del Código Procesal Penal.

El Juez puede, ante un pedido de urgencia disponer la detención preventiva, aún cuando no se hayan remitido todos los documentos pertinentes, que permitan la extradición. Esta detención es de carácter excepcional con relación a la permitida en procesos comunes, ya que puede llegar a durar hasta quince días, siempre que los respectivos tratados no establezcan un plazo mayor.

Una vez dispuesta la detención, la misma debe ser comunicada de inmediato al Ministerio de Relaciones Exteriores, de tal manera a que comunique de esta situación al país requirente.

5. Asistencia y Cooperación. Pruebas vinculadas al hecho punible.

El artículo XIV de la Convención refiere que los Estados partes deben prestarse la más amplia asistencia recíproca, de conformidad a su legislación interna. En ese sentido deben dar curso a las solicitudes provenientes de las autoridades que de acuerdo a la legislación interna tengan facultades de investigación o juzgamiento de los actos de corrupción tipificados en la Convención.

En el mismo contexto del artículo referido, además de la inclusión de la convención como ley de la Nación N° 977, el Código Procesal Penal contiene disposiciones respecto de la asistencia a otros Estados, en caso de exhortos o cartas rogatorias. Así, el artículo 146 dice: "- Exhortos. Los requerimientos dirigidos a jueces o autoridades extranjeras se efectuarán por exhortos y se tramitarán en la forma establecida por el Derecho Internacional vigente, las leyes, y las costumbres internacionales.

No obstante, se podrán dirigir directamente comunicaciones urgentes a cualquier autoridad judicial o administrativa extranjera, anticipando el requerimiento o la contestación a un requerimiento.

En lo pertinente se aplicarán las disposiciones relativas a los exhortos previstas por el Código Procesal Civil."

De acuerdo a este artículo, las comunicaciones entre autoridades se rige por lo que disponen los respectivos tratados o Convenios, de manera que no existe obstáculo alguno para dar cumplimiento a lo que contempla el artículo XIV de la Convención.

En el derecho paraguayo, los exhortos o cartas rogatorias deben canalizarse por medio del Juez de Primera Instancia, vía Ministerio de Relaciones Exteriores. Sin embargo, nada impide, de acuerdo lo indica la misma Convención, que las autoridades encargadas de la investigación, como lo es el Ministerio Público puedan tomar contacto directo en casos urgentes, de tal manera a obtener información respecto de ciertos sujetos o bienes, lo que en determinados casos permite ganar mucho tiempo y formalizar el pedido de manera más concreta.

En lo atinente a las pruebas como objetos, documentos, etc., tanto el Tratado Internacional de Montevideo de 1.889 como el de 1.940 establece que los mismos deben ser entregados al Estado requirente, siempre que se encuentren en poder del extraditable. Si están en poder de terceros, los mismos deben ser previamente oidos.

6. Lege ferenda.

Debido a que los tratados internacionales suscritos en Montevideo en los años 1.889 y 1.940 respectivamente, obligan a muy pocos países, lo que debilita la efectividad de las disposiciones en ellos contenidas, sería oportuno incluir en el proyecto de ley disposiciones relativas al comiso, embargo, secuestro y remisión de objetos y bienes al Estado requirente.

La norma podría ser redactada de la siguiente manera:

En todos los procesos de extradición, el Juez, a pedido del Ministerio Público o de oficio, dispondrá las medidas cautelares reales necesarias sobre bienes del extraditable vinculados al hecho punible, debiendo remitirlos al Estado requirente, independientemente de que la extradición sea finalmente concedida. Los terceros adquirentes de buena fe podrán presentarse a reclamar sus derechos. 

CAPITULO XIII

CONCLUSIONES DEL TRABAJO DE INVESTIGACIÓN

1. La promulgación de la Ley N° 977 que adopta la Convención Interamericana contra la Corrupción impone la necesidad de analizar a profundidad la repercusión que esto ha tenido en el ordenamiento jurídico paraguayo.
2. La legislación penal paraguaya, a pesar de haber sido promulgada recientemente requiere de alguna complementación respecto de los actos de corrupción.
3. Aún cuando existen mecanismos de control sobre actos del sector público, los mismos deben necesariamente ser fortalecidos con capacitación de los recursos humanos y recursos técnicos, hoy inexistentes.
4. Únicamente mediante el apoyo concreto proveniente de los países desarrollados las naciones en vías de desarrollo como el Paraguay podrán intentar una lucha efectiva contra la corrupción. La sola voluntad manifestada en normas jurídicas no puede tener el resultado deseado si los órganos de persecución y de control no están debidamente adaptados para ello.
5. La lucha contra la corrupción requiere de la participación activa de todos los sectores sociales, no sólo de los órganos de persecución.
6. La cooperación internacional en la lucha contra los sistemas que sirven a los sectores corrompidos y grupos de poder debe ser restructurada buscando desburocratización en el intercambio de información.
7. La adopción de medidas cautelares como el embargo, el secuestro, el comiso y el comiso especial debe convertirse en un elemento eficaz que impida el progreso de los actos de corrupción y el aprovechamiento de los beneficios que de él se derivan.
8. Las sanciones aplicables a los hechos de corrupción tipificados en la ley penal deben consistir en la privación de libertad severa y en la aplicación de penas patrimoniales.
9. Quienes ejercen funciones públicas deben ser sujetos de penas más graves que la prevista para personas que no son funcionarios. Igualmente, la prohibición de ejercer funciones públicas debe constituirse en una pena complementaria.
10. En lo que se refiere al procedimiento penal, los actos de corrupción deben ser excluidos de las posibilidades distintas a las del juicio oral y público ya que esta forma natural de concluir un proceso penal permitirá que la política criminal del estado sea más firme, de tal manera a dejar en claro ante la sociedad que este tipo de conductas merecerán el reproche adecuado. La utilización abreviados o la aplicación de criterios de oportunidad no colaboran en estos casos a la formación, aún cuando sea parcialmente de la conciencia colectiva respecto de la cultura de la honestidad, hoy ausente en gran parte de Latinoamérica.
11. Resulta necesaria la sanción de una ley especial que castigue actos de corrupción pues este es un mandato de la Convención y además del ordenamiento jurídico positivo de la República del Paraguay a partir de la Ley 977 que la adopta íntegramente. La discusión pública en la sociedad y en el seno del Congreso Nacional será sumamente importante para concienciar a la población de la existencia del problema llamado "corrupción" y al mismo tiempo de la necesidad de relaizar acciones concretas contra el mismo.

CAPITULO XIV

CONCLUSIONES DE LOS GRUPOS PARTICIPANTES DEL SEMINARIO

Aspectos organizativos.

La organización del seminario es tuvo a cargo en su parte de infraestructura por la señora Ana Victoria Schaerer de Arregui y la dirección académica a cargo del consultor nacional contratado.

El desarrollo del seminario abarcó dos días divididos en cuatro módulos, y tuvo lugar en el Hotel Excelsior de Asunción del Paraguay.

Se tuvo a disposición equipos informáticos que sirvieron de apoyo técnico a los grupos que trabajaron en el seminario.

A invitación del Fiscal General del Estado, cada institución designó a sus representantes, siendo seleccionadas las siguientes organizaciones: La Corte Suprema de Justicia, el Ministerio Público, la Aduana, la Contraloría General de la República, el Poder Ejecutivo, la Cámara de Senadores y la Cámara de Diputados de la Nación.

Metodología empleada.

El consultor nacional presentó la siguiente metodología que fue cumplida íntegramente:

1. Los participantes se dividieron en cinco grupos de cuatro personas cada uno.
2. En cada grupo estuvo un representante del Ministerio Público a modo de orientador.
3. Cada grupo analizó un determinado número de temas que les fue proveído por el Consultor. Su contenido hizo relación a los artículos de la Convención, así como preguntas de orientación.
4. Los grupos realizaron sus conclusiones y notas respecto de las discusiones que se generaron en el mismo.
5. Cada grupo designó posteriormente un representante, quien expuso las conclusiones ante la plenaria.
6. El primer día del seminario se dedicó a la discusión grupal por la mañana y a redactar conclusiones por la tarde.
7. El segundo día por la mañana fue destinado a discutir las conclusiones grupales en una sesión plenaria.
8. La tarde del segundo día sirvió para que el Consultor haga una exposición final de las conclusiones del seminario.

Los temas asignados a los grupos fueron debatidos con mucha intensidad por cada uno de los integrantes, quienes durante los dos días que duró el seminario aportaron ideas y sugerencias de mucha relevancia para el estudio final.

LUNES 23 DE OCTUBRE.

Como fuera explicado en la descripción de la metodología empleada, el primer día fue destinado a la discusión grupal conforme los temas que les fueron asignados a los diferentes equipos de trabajo.

A continuación se resumirá en detalle las discusiones generadas en cada grupo, así como las conclusiones a las que se arribó en los mismos.

GRUPO 1

El primer grupo estuvo integrado por los abogados Rocío Vallejo (coordinador), Carlos Arregui, Jorge Ramón Avalos Mariño y Rubén Darío Frutos, y le fueron asignados los siguientes temas:

1. Para la aplicación de los institutos jurídico penales que impliquen la necesidad de cooperación judicial o administrativa: ¿considera que deben utilizarse los canales ya existentes o debe centralizarse el trámite ante una única autoridad de aplicación de la Convención?
2. ¿Cuál sería la importancia de la desburocratización en el intercambio de información?

Lo que en primer lugar fue destacado consistió en la actual legislación nacional dispersa al respecto de la cooperación judicial, ya que por lo general no existe un solo convenio, sino que cada país suscribe con otro par en algún momento un documento de cooperación, sin que exista un acuerdo de carácter regional. Por esta razón, se propuso como alternativa compilar los convenios existentes en un solo documento, o suscribir un acuerdo conjunto entre los países suscriptores de la convención, de tal manera a unificar los criterios existentes.

Igualmente se coincidió en el hecho de que los canales existentes, de carácter diplomático, que son utilizados en las solicitudes de cooperación son insatisfactorios en el marco de la pretendida cooperación ágil requerida en la lucha contra la corrupción.

En este contexto, uno de los factores que puede contribuir a alcanzar una cooperación eficiente es la creación de una oficina de coordinación interregional y otra nacional, que se encargará de implementar, orientar y cumplir los fines de la convención, y conectando más fácilmente a los países suscriptores de la misma.

Debe propugnarse el fortalecimiento de un canal único conformado con los canales ya existentes, bajo la coordinación del Ministerio Público.

Esta oficina debe contar con nexos en las diferentes instituciones en las que se requiera obtener información útil para una investigación determinada. Obviamente la selección de las personas que harán de nexo deben tener cierto poder de decisión y acceso directo a la información, y por sobre todo deben ser cuidadosamente seleccionadas a partir de un perfil que se definirá por parte del Ministerio Público.

Entre otras instituciones, deberían estar directamente vinculadas a la oficina, además del Ministerio Público, la Contraloría General de la República, la Superintendencia de Bancos, la Dirección Genera de los Registros Públicos, la Corte Suprema de Justicia, entre otras.

Sobre todo fue destacada la necesaria participación de miembros del Poder Judicial, ya que casi siempre el intercambio de solicitudes (exhortos o cartas rogatorias) son canalizadas finalmente por los Jueces.

La creación de esta oficina no debe representar un presupuesto muy grande, ni muchos funcionarios, sino sólo los indispensables, y que la comunicación sea fluida, lo que puede lograrse sin muchas dificultades con equipos informáticos y utilización de canales rápidos de contacto.

Se ha sugerido también que el Ministerio Público haga un estudio de su estructra actual y analice la posibilidad de crear una unidad especializada de persecución de actos de corrupción, que tendrá a su vez la tarea de coordinar la oficina nacional.

Se recomendó la redacción de un manual conteniendo algunas instrucciones para agilizar los trámites y formularios de pedidos que podrán hacer las diferentes autoridades extranjeras, con lo que se busca uniformar los diferentes formatos con los que cada país se desenvuelve.

En cuanto a los trámites formales conteniendo los pedidos de informe en el marco de la Convención, se podrían plantear reformas al CPP, de tal manera a agilizarlos, y además para preservar la confidencialidad. Esto reconociendo que en la actualidad la burocracia existente impide que los requerimientos puedan mantenerse dentro de la confidencialidad necesaria, debido al elevado número de funcionarios que tienen acceso a los diferentes exhortos que pueden tratarse de embargos o inhibiciones. Esta circunstancia vuelve a convertirse en un caldo de cultivo para la realización de otro acto de corrupción como lo es la venta de información clasificada.

El objetivo principal es lograr una mayor eficacia en estos procedimientos.

La desburocratización daría una imagen de mayor transparencia, resultado, eficacia y eficiencia a la tarea, con lo que se daría cumplimiento inmediato a la colaboración en la persecución de los actos de corrupción.

Como alternativa de agilización de los trámites e intercambio de información, se recomendó la práctica de intercambio de información de manera oficiosa, previamente a la solicitud formal por los canales usuales, de tal manera a tener la información lo antes posible.

GRUPO 2

El grupo dos estuvo integrado por los abogados Humberto Insfrán (coordinador), Gustavo Gorostiaga, Roberto Salomón y Emiliano Rolón Fernandez. Los temas que les fueron asignados son los siguientes:

1. ¿Cree necesaria la suscripción de tratados o convenios internacionales adicionales en los que se contemplen de manera específica las medidas cautelares de carácter real a ser aplicadas sobre bienes relacionados con la realización de actos de corrupción?
2. Considera que las figuras previstas en el Código Penal y Procesal Penal son suficientes, o que deben incluirse otras más?

Debido al carácter marco de la Convención, es necesario estudiar la necesidad de suscribir tratados o convenios internacionales adicionales a la misma, de tal manera a fortalecer la aplicación de medidas cautelares de manera uniforme en todos los países adheridos a la misma.

Se trata de un tema sumamente conflictivo y que requiere de un estudio a profundidad, ya que las medidas cautelares son el instrumento directo que debería tener a disposición el operador del derecho (Juez o Fiscal) en cada país, de tal manera a poder accionar rápida y contundentemente en los casos de corrupción o de soborno transnacional cuando el sujeto se traslada de un lugar a otro o traslada sus bienes. Este tipo de actos por parte del órgano encargado de la persecución, requiere efectividad para la disposición de esos bienes y su afectación al proceso.

Actualmente existen mecanismos establecidos pero los requerimientos no tiene eco, en algunos casos debido a la discordante legislación entre país requirente y reqerido, o por falta de voluntad en la autoridad requerida.

La experiencia en materia de convenios internacionales hasta el momento no ha sido buena en lo atinente a la efectividad y agilidad en la tramitación de los pedidos, por lo que deben estudiarse fórmulas que se adecuen mejor a las necesidades en el campo de la lucha contra la corrupción. El trabajo legislativo interregional será arduo en este tema y necesitará del acuerdo de todos los países involucrados.

La gama de medidas cautelares a ser implementadas debería ser ampliada, con el objetivo de convertirse en un mecanismo útil para evitar el ocultamiento de bienes o documentos. Entre otras medidas a ser adoptadas deben ser estudiadas con especial atención el comiso de bienes y el secuestro.

Se sugirió la creación de estatutos jurídicos que reglamenten las medidas cautelares y ampliar los tratados existentes como los que contemplan el arresto provisorio antes de tramitar la extradición, Se recomendó el secuestro provisorio como medida en los casos en los que se va a solicitar la extradición, de tal manera a remitir posteriormente los autos o resoluciones pertinentes al traslado del requerido.

Tema2

En el ámbito de la legislación nacional, se consideró que resulta imperiosa la unificación de las normas relativas a las medidas cautelares y demás existentes en el Código Penal, el Código Procesal Penal y el Código Procesal Civil.

Las medidas cautelares contempladas en el Código Procesal Penal están destinadas a evitar la fuga del imputado, sin que se cuente con figuras previstas para asegurar los bienes del imputado, por lo que se recomendó incorporar al comiso como medida cautelar en una ley especial, y no sólo como una consecuencia del hecho punible, de la manera en que está prevista en el Código Penal.

En la lucha contra la criminalidad organizada, las medidas deben ser las más variadas posibles, requiriéndose de una visión diferente que la que se tiene para los delitos comunes. Tratándose de delitos cometidos por la criminalidad organizada deben preverse una mayor gama de medidas por la dificultad que representa la investigación y descubrimiento de estos hechos.

Como un desafío importante en el contexto de la unificación de criterios en el ámbito internacional normativo, deben alcanzarse definiciones jurídicas precisas con alcances y contenido claro para evitar ambigüedades e interpretaciones similares a las que han ocurrido en el campo de los tratados de extradición. 

GRUPO 3

El grupo n° 3 estuvo integrado por los abogados César Alfonso (coordinador), Alba Delvalle, Adrián Ojeda y Arnulfo Arias. Le fueron asignados los siguientes temas:

Tema 1: ¿Cree que la sanción consistente en prohibir al autor de un hecho el ejercicio de una determinada profesión u oficio cumple la misma finalidad que la denominada inhabilitación? ¿Serían aplicables estas sanciones desde el punto de vista constitucional?

Tema 2: ¿Considera que las figuras previstas en el Código Penal y Procesal Penal son suficientes o deben incluirse otro tipo de medidas?

La prohibición de ejercer una determinada profesión u oficio, es en el contexto de sanciones del sistema penal implantado por el Código Penal, una medida de seguridad, no una pena como lo era la inhabilitación en la ley penal derogada.

En efecto, la inhabilitación en el Código Penal de 1914, hoy derogado, una pena.

La Constitución Nacional establece en su artículo 86 consagra el derecho al trabajo: Del derecho al trabajo. Todos los habitantes de la República tienen derecho a un trabajo lícito, libremente escogido y a realizarse en condiciones dignas y justas.

La ley protegerá el trabajo en todas sus formas, y los derechos que ella otorga al trabajador son irrenunciables.y el derecho de ejercer profesiones

En este contexto, cabe preguntarse si la prohibición de ejercer determinada profesión u oficio o la inhabilitación atentarían contra este derecho constitucional. Igualmente, y de manera vinculada, corresponde preguntarse hasta qué punto el Estado puede restringir o regular este derecho, sin que esto se convierta en una extralimitación de sus facultades.

En primer lugar se concluyó que los derechos consagrados en la Constitución Nacional no son de carácter absoluto, por lo que pueden ser limitados en la medida en que existan otros derechos o intereses jurídicos lesionados. En este sentido, la libertad de ejercer una profesión seguirá vigente en la medida en el titular no cometa hechos punibles valiéndose de su profesión. Si lo hace, debe ser pasible de la reacción estatal (sanción).

Una de las alternativas propuestas consistió en contemplar la inhabilitación en una ley especial, en aquellos casos en que los participantes del hecho sean funcionarios públicos.

La prohibición de ejercer la profesión en cambio se aplicaría a profesionales independientes, en caso de que mediante el ejercicio de su profesión hayan cometido hechos punibles. No puede establecerse como pena sino como medida por su fin de prevención especial negativa.

Se propuso la inclusión de la inhabilitación dentro de la ley penal especial, con lo que existiría la posibilidad de aplicar esa sanción, independientemente de que se la adopte en el ámbito administrativo, ya que en muchas ocasiones, por razones políticas el órgano adminsitrador no aplica la inhabilitación.

Se recomendó que en la ley especial se aclare que el tiempo de la inhabilitación se empezará a computar desde el momento en que se cumpla con la pena privativa de libertad, en aquellos casos en los que se le haya impuesto esa pena.

Con relación a la pena patrimonial prevista en el artículo 57 del Código Penal, la misma debe estar contemplada en el tipo penal respectivo, según la redacción de ese precepto, lo que convierte a la sanción en poco útil debido a su restringido campo de aplicación.

La aplicación de penas patrimoniales es una necesidad en los hechos punibles de corrupción, ya que el Estado no puede dejar de sancionar patrimonialmente al autor que se ha enriquecido o intentado enriquecerse mediante la realización de aquellos. La falta de sanción pecuniaria puede conducir a una cierta franja de impunidad, ya que en esos casos, el autor o los partícipes pasan unos años en reclusión, y luego disfrutan del lucro ilícitamente obtenido.

GRUPO 4 

El grupo N° 4 estuvo integrado por: Teresa Rojas (coordinadora), Juan Carlos Paredes, Pedro Ovelar y María Victoria Rivas y fueron asignados los siguientes temas:

Los temas de debate en este grupo fueron:

Tema 1: ¿Considera necesario que los tipos penales sobre actos corrupción describan puntualmente la participación de un funcionario público como autor, o que es más conveniente la descripción de un sujeto indeterminado? Analice igualmente en esta última posibilidad la agravación de la pena al tratarse de un funcionario.

Tema 2: ¿Cree necesario que los actos de corrupción sean delitos de resultado? En su caso: ¿ deberá exigirse el perjuicio para el estado o se requerirá el enriquecimiento del funcionario o de un tercero ?.

Tema 3: Por el contrario, ¿ considera que debe tratarse de delitos de mera actividad ?

Con respecto a la calidad del sujeto a castigar, de acuerdo a la normativa actual, los sujetos que no revisten la calidad de funcionarios públicos pero que intervienen de alguna forma en la realización de los actos de corrupción o dentro del circuito de la corrupción, por aplicación del principio de legalidad, escapan a la persecución penal.

Si bien originalmente los actos de corrupción fueron contemplados por la legislación con el objeto de perseguir la comisión de estos hechos por parte del sujeto "funcionario público" específicamente, hoy se entiende que deben ser incluidas aquellas personas o sujetos indeterminados que se encuentran dentro del circuito de corrupción y sin cuya concurrencia difícilmente podrían consumarse tales actos. Por lo tanto el tipo penal base a construir en estos casos incluir al sujeto indeterminado como autor. No debería eliminarse la figura de funcionario público dentro del tipo penal sino debería extenderse el tipo a los no funcionarios públicos que efectúen actos de corrupción.

Ante la observación de que la Convención se remite tan solo al ámbito de la función pública afectando específicamente al funcionario público en el ejercicio de la función pública y que perseguir a los particulares excedería el ámbito de aplicación, se sostuvo que el hecho de que la legislación nacional supere las expectativas de la convención no debe ser motivo de preocupación ya que la realidad nos muestra que aun si nos excedemos es imprescindible abarcar las ramificaciones de la criminalidad. Para citar un ejemplo, los funcionarios públicos encargados de pagar a proveedores del estado se valen de otra persona para cobrar comisiones a los proveedores pero eran aquellos los que recibían los beneficios. Esta persona actualmente escapa de la persecución penal y tratándose del intermediario se dificulta la posibilidad de establecer la conexión entre los extremos, escapando el funcionario público corrupto de la persecución penal.

Con respecto a este particular intermediario se planteó la posibilidad de su punición como cómplice concluyéndose a respecto que generalmente este sujeto comparte el dominio del hecho con el sujeto funcionario público, por tanto el mismo debería ser sancionado como coautor.

Por otro lado, teniendo el tipo base al sujeto indeterminado como autor, la condición de funcionario público en el sujeto activo debería ser causa de agravación de la pena.

Además, los tipos penales deberían ser construidos como de mera actividad, contemplándose el resultado como agravante, siendo dicho resultado ya sea, la causación de un perjuicio y/o el enriquecimiento del funcionario o del tercero, una vez probados estos extremos. En este sentido la discusión se centró en la elección de entre estos dos elementos que fuere más adecuado como para ser regulado como causal de agravación de la pena. Se concluyó que en caso de existir perjuicio, esto se constituiría en causal de agravación y sin necesidad de comprobar el enriquecimiento.

Actualmente, se exige la prueba del perjuicio y en algunos casos del enriquecimiento de los sujetos activos o de terceros para considerar la conducta estudiada típica objetivamente y la dificultad de la prueba en estos casos contribuye a crear la sensación de impunidad en la sociedad.

CONCLUSIONES DEL GRUPO

Se propone considerar que:

1. Debe tipificarse con el sujeto indeterminado como autor y que sea agravante la calidad de funcionario público como tal
2. Debe tipificarse como delito de mera actividad contemplándose el resultado perjuicio patrimonial como agravante.

GRUPO 5

El grupo cinco estuvo integrado por los abogados Javier Contreras, Juan Carlos Mendonca, Rafael Filizzola y Carlos Ortiz Barrios. Los temas asignados fueron:

1) La Convención define que los límites de aplicación de la misma están dados por las normas constitucionales y los principios fundamentales del estado nacional: ¿cuáles serían dichas normas y principios que pudiesen limitar la aplicación de la convención en toda su extensión?.

2) ¿Considera necesario reformular el concepto de funcionario público que tiene la convención?. Tenga en cuenta al responder esta pregunta, las definiciones de la ley 200 y del Codigo Penal.

En general, la configuración de la Constitución Nacional del Paraguay, adoptada en el año 1.992 no presenta obstáculos importantes que impidan la aplicación de la Convención Interamericana contra la Corrupción en el orden jurídico positivo nacional. Sin embargo, es importante hacer algunas aclaraciones puntuales.

Pueden presentarse problemas con las figuras de la 1) confiscación 2) la inversión de la carga de la prueba 3) la confidencialidad de la identidad de testigos y denunciantes.

La confiscación como tal está expresamente proscrita en la Constitución Nacional. El artículo 20 dice: " Del objeto de las penas. Las penas privativas de libertad tendrán por objeto la readaptación de los condenados y la protección de la sociedad.

Quedan proscriptas la pena de confiscación de bienes y la de destierro."

Se entiende por confiscar, el privar a alguien de sus bienes y aplicarlos al fisco, sin que exista un resarcimiento. De ahí que cualquier forma de apropiación de bienes que haga el Estado sin realizar una contraprestación esté prohibida.

Por ello, es muy importante plantear en foros internacionales la discusión sobre el contenido del concepto confiscación introducido en la Convención, de tal manera a evitar normativas dispares en los países suscriptores de la misma. Ya que esta situación impediría probablemente dar cumplimiento a la medida en caso de ser solicitada por algún Juez extranjero.

De cualquier manera no puede descartarse la posibilidad de contemplar otras medidas similares, sin que impliquen una confiscación en los términos referidos.

Con respecto a la inversión de la carga en los procesos contra funcionarios públicos por comisión de hechos punibles en el ejercicio de sus funciones o en tareas vinculadas a ellas, la legislación paraguaya no permite aplicar este instituto procesal.

El artículo 17 inciso primero de la Constitución Nacional consagra el principio de presunción de inocencia. En el mismo sentido, el artículo 4º del Código Procesal Penal dice: .- Principio de inocencia. Se presumirá la inocencia del imputado, quien como tal será considerado durante el proceso, hasta que una sentencia firme declare su punibilidad.

Ninguna autoridad pública presentará a un imputado como culpable o brindará información sobre él en ese sentido a los medios de comunicación social.

Sólo se podrá informar objetivamente sobre la sospecha que existe contra el imputado a partir del auto de apertura a juicio.

El juez regulará la participación de esos medios, cuando la difusión masiva pueda perjudicar el normal desarrollo del juicio o exceda los límites del derecho a recibir información.

Igualmente el artículo 53 del mismo código indica: Carga de la prueba. La carga de la prueba corresponderá al Ministerio Público, quien deberá probar en el juicio oral y público los hechos que fundamenten su acusación.

Las normas citadas son claras respecto de que es al acusador (Ministerio Público) a quien incumbe demostrar la culpabilidad de quienes son acusados por la comisión de delitos. Es el Estado quien carga con la obligación de aportar los elementos de convicción para lograr la condena de los autores y partícipes.

Consecuentemente, no es posible invertir la carga de la prueba por afectar esto el principio de inocencia. La obligación de los funcionarios públicos de probar el origen de sus bienes en un proceso penal implicaría eventuales acciones de inconstitucionalidad. De ahí que una alternativa es exigir una mayor frecuencia en la presentación de las declaraciones juradas – por ejemplo cada 6 meses - , con la amenaza de aplicar sanciones patrimoniales de tipo administrativo en caso de incumplimiento.

Con relación a la confidencialidad de la identidad de los testigos, debido al principio de bilateralidad e igualdad de oportunidades procesales colisionaría con la estructura misma del proceso penal que exige libre acceso a la información de las partes.

El ocultamiento de la identidad de cualquier persona que declara en el proceso constituye un obstáculo para el ejercicio de la defensa técnica y material. Al respecto hay experiencia extranjera en casos de lavado de dinero, drogas y terrorismo, en los que se crean programas de protección de testigos.

Sin embargo es conveniente mencionar que en estos casos, el testigo declara con su propia identidad y posteriormente la misma le es cambiada.

El tema tiene que ver directamente con la amplitud del ejercicio de la defensa en juicio, las reglas del debido proceso. El principio de la defensa en juicio es uno de los de mayor trascendencia, existiendo un orden de jerarquía entre los principios, por lo que debe establecerse la prioridad de uno sobre otro.

En caunto a la implementación de un programa de protección al testigo, no existen objeciones legales, siendo el problema de infraestructura.

REFORMULACIÓN DEL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO.

Se considera innecesaria la reformulación del concepto de funcionario, teniendo en cuenta que la Convención contiene esa definición, y al haber sido incorporada la misma al derecho positivo vigente mediante ley 977/96, es perfectamente válida.

El Código Penal paraguayo en la definición de funcionario se remite al resto del ordenamiento jurídico, y consecuentemente a la ley 977.

CAPITULO XV

PROYECTO DE LEY POR EL QUE SE SANCIONAN ACTOS DE CORRUPCIÓN

Luego del estudio realizado se puede concluir que resulta necesaria la modificación de la legislación nacional mediante la promulgación de una ley especial que contenga disposiciones de carácter penal. En este sentido, es conveniente que la ley propuesta sea estudiada con carácter especial en el sentido de que regule los actos vinculados a la corrupción, de tal manera que esto represente una manifestación de voluntad real y concreta de adoptar mecanismos eficaces en la lucha contra este tipo de conductas.

A continuación se detallan algunas normas que podrían ser introducidas al sistema jurídico paraguayo.

Art. 1° ) 1. El funcionario que solicitara, se dejara prometer o aceptara un beneficio para sí mismo o para un tercero, a cambio de una contraprestación proveniente de una conducta propia del servicio que haya realizado o que realizará en el futuro, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años.

2. Si el funcionario es un Juez o un árbitro, la pena será aumentada a cinco años de pena privativa de libertad.

3. Tanto en el inciso 1° como en el 2° serán aplicables la pena patrimonial, la composición y la prohibición de ejercer una determinada profesión

JUSTIFICACIÓN

Sería recomendable construir el tipo penal del cohecho pasivo, adecuándolo a la propuesta del párrafo a. del artículo VI de la Convención Interamericana contra la Corrupción. En cuanto al cohecho pasivo agravado, entiendo que el mismo puede permanecer de la manera en que está redactado en el Código Penal.

Considero oportuno también eliminar la pena de multa como alternativa, así como la adición de la pena patrimonial, la composición y la prohibición de ejercer la función pública, todas estas, figuras previstas en el código penal vigente. En caso de ser un Juez o un árbitro la pena puede ser aumentada.

Art. 2°. El que como funcionario, empleado público, o ejerciendo funciones públicas del grado o jerarquía que fuese, sea designado por el nombramiento o elección, intente enriquecerse directamente o por interpuesta persona, mediante el ejercicio de su cargo o de la influencia derivada del mismo, será castigado con privación de libertad de uno a diez años y prohibición de ejercer la función pública.

JUSTIFICACIÓN

Sería recomendable modificar la redacción del artículo 1° del Decreto 448/40 y eliminar el requisito del enriquecimiento como parte objetiva del tipo formulando la norma del modo propuesto .

Esta nueva redacción amplia el elemento del autor también a personas que ejercen funciones públicas sin ser funcionarias designadas o electas. Además se suprime el término deshonesto que es bastante vago, y consecuentemente no recomendable para el derecho penal. Igualmente se hace una adecuación de las sanciones vigentes a partir del Código Penal posterior al decreto en cuestión.

Art. 3°) 1. El funcionario que revelara un secreto que le haya sido confiado o cuyo conocimiento hubiera adquirido en razón de su cargo, atentando con ello contra los intereses públicos, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años. Como secreto se entenderán hechos, objetos o conocimientos, que sean accesibles sólo a un número limitado de personas y que por ley o en base a una ley no deban comunicarse a terceros. En caso de que el autor obtenga un beneficio patrimonial, la pena será aumentada hasta ocho años de privación de libertad. Serán aplicables igualmente los artículos 57, 59 y 81 del Código Penal.

2. SI el autor no es funcionario, la pena podrá ser atenuada hasta tres años de privación de libertad.

3. En estos casos, será castigada también la tentativa.

Art.4° El que directamente o por interpósita persona intente obtener de un funcionario, una decisión en el marco de sus funciones que le permitirá un beneficio ilegítimo, será castigado con dos a cinco años de privación de libertad.

En caso de que el beneficio haya sido obtenido como consecuencia de la conducta del autor, la pena será aumentada hasta ocho años de privación de libertad.

JUSTIFICACIÓN

De manera a adecuar mejor la legislación penal paraguaya a la Convención, podría incluirse como una conducta más grave, aquella en la que el funcionario o la persona obtenga algún beneficio para sí o para un tercero. La pena podría llegar hasta ocho años de privación de libertad, sin posibilidad de tener la multa como alternativa. Además deberían incluirse la pena patrimonial (57 CP) y la composición (59 CP) de manera expresa, con lo que se tendría un instrumento más que facilitaría el trabajo de recuperación de bienes.

Art. 5° El funcionario que se apropiara o hiciera uso de un bien mueble o inmueble perteneciente al Estado o a un ente descentralizado, sin estar expresamente autorizado para ello, será castigado con pena privativa de libertad de dos a ocho años. Se aplicará igualmente la pena patrimonial, y la composición, así como la prohibición de ejercer la prohibición.

En caso de que el bien le hubiese sido dado en confianza para su administración o para que haga un uso determinado del mismo, la pena no será menor de cinco años.

Si el autor reintegra totalmente lo utilizado el Tribunal podrá prescindir de la pena.

JUSTIFICACIÓN

Debido a que la legislación penal paraguaya no contiene una disposición similar a la prevista en la Convención, se sugiere la introducción del tipo penal precedente. Por otro lado, la malversación sin perjuicio concreto para el Estado no debiera ser penada.

Art.6° En todos los procesos de extradición, el Juez, a pedido del Ministerio Público o de oficio, dispondrá las medidas cautelares reales necesarias sobre bienes del extraditable vinculados al hecho punible, debiendo remitirlos al Estado requirente, independientemente de que la extradición sea finalmente concedida. Los terceros adquirentes de buena fe podrán presentarse a reclamar sus derechos.

JUSTIFICACIÓN

Debido a que los tratados internacionales suscritos en Montevideo en los años 1.889 y 1.940 respectivamente, obligan a muy pocos países, lo que debilita la efectividad de las disposiciones en ellos contenidas, sería oportuno incluir en el proyecto de ley disposiciones relativas al comiso, embargo, secuestro y remisión de objetos y bienes al Estado requirente.

INDICE

________________________________________________

Prólogo 1

CAPITULO I Organismos vinculados a la lucha 5

Contra la corrupción en el Paraguay.

CAPITULO II Artículo VI. Actos de Corrupción. 9

Párrafo a.

CAPITULO III Artículo VI. Actos de Corrupción. 53

Párrafo b.

CAPITULO IV Artículo VI. Actos de Corrupción. 68

Párrafo c.

CAPITULO V Artículo VI. Actos de Corrupción. 76

Párrafo d.

CAPITULO VI Artículo VIII. Soborno Transnacional. 94

CAPITULO VII Enriquecimiento Ilícito. 109

CAPITULO VIII Artículo XI Desarrollo Progresivo. 115

Párrafo a.

CAPITULO IX Artículo XI Desarrollo Progresivo. 123

Párrafo b.

CAPITULO X Artículo XI Desarrollo Progresivo. 130

Párrafo c.

CAPITULO XI Artículo XI Desarrollo Progresivo. 137

Párrafo d.

CAPITULO XII Aspectos Procesales y Cooperación 142

Judicial.

CAPITULO XIII Conclusiones del trabajo de 160

Investigación.

CAPITULO XIV Conclusiones de los grupos del 164

seminario

CAPITULO XV Proyecto de ley por el que se 191

sancionan actos de corrupción.