El presente informe preliminar, consta de dos partes complementarias entre sí: una primera, de carácter especialmente analítica y narrativa, una segunda de orden analítica – comparativa.

INDICE

1.	De la Adecuación de la Legislación Penal Chilena a la C.I.C.C. como parte de los Esfuerzos Orientados a "Prevenir, Detectar, Sancionar y Erradicar la Corrupción en el ejercicio de las funciones publicas y en los actos de Corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio".
	1.1	Consideración General: Importancia de la Implementación y efectiva aplicación de las Leyes.
	1.2	Barreras que obstaculizan o impiden los propósitos legislativos en los delitos asociados a la Corrupción. Leyes Penales Sustantivas: Código y Leyes Penales Especiales. Los Procedimientos. Las Instituciones: Recursos Económicos y Humanos. La Cultura Etica y Jurídica Interna. La Cultura Etica, Cívica y Jurídica Externa.
2.	Corrupción y Delito.
3.	De los Delitos Asociados Tradicionalmente a la Corrupción en Chile.
	3.1	Antecedentes Generales.
	3.2	Bien Jurídico Protegido.
	3.3	Sujeto Activo de los Delitos de Corrupción: El Concepto de Empleado Publico.
	3.4	Delitos Específicos. Prevaricación. Malversación de Caudales Públicos. Fraude al Estado y Exacciones Ilegales. Violación de Secretos. Los Delitos Precedentes y la C.I.C.C. El Soborno
		Sujeto Activo Conductas Punibles Modalidades de la Acción y Elementos Normativos. Objeto Material Elementos Subjetivos del Tipo Resultado y Penalidad. Pena del Comiso. Modificaciones Propuestas al Delito de Cohecho. La Legislación Penal Chilena sobre Soborno y la C.I.C.C.
4.	Lavado De Bienes.
5.	Participación Penal Y Proceso De Desarrollo Del Delito.
6.	Enriquecimiento Ilícito.
7.	Soborno Transnacional.
8.	Secreto Bancario.
9.	Cuadro, Resumen De La Adecuación De La Legislación Chilena A La C.I.C.C.

1.  
2. DE LA ADECUACION DE LA LEGISLACION PENAL CHILENA A LA C.I.C.C. COMO PARTE DE LOS ESFUERZOS ORIENTADOS A "PREVENIR, DETECTAR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA CORRUPCION EN EL EJERCICIO DE LAS FUNCIONES PUBLICAS Y EN LOS ACTOS DE CORRUPCION ESPECIFICAMENTE VINCULADAS CON TAL EJERCICIO".

1. CONSIDERACION GENERAL: IMPORTANCIA DE LA IMPLEMENTACION Y EFECTIVA APLICACIÓN DE LAS LEYES.

La adecuación de la legislación penal chilena a la C.I.C.C. -objeto de este informe- es parte de conocidos esfuerzos mayores particularmente preventivos orientados a los fines transcritos en el epígrafe y expuestos en el preámbulo de la Convención. Se limita, por lo mismo, a los aspectos normativos de carácter represivo, de "última ratio" que reviste la legislación penal sustantiva. En nuestra opinión es un paso necesario e importante que se asocia a otros aspectos normativos y muy especialmente extranormativos, determinantes estos últimos del débil proceso de aplicación de las leyes penales anticorrupción o impunidad que caracteriza a los sistemas legales de América Latina particularmente cuando se trata de personas con poder político, social o económico o una combinación de estos con las conocidas consecuencias negativas en la credibilidad y legitimidad de las instituciones democráticas. La debida consideración de esos aspectos referidos a la implementación y aplicación efectiva de las leyes nos parece esencial para avanzar en la realización del teórico principio constitucional de igualdad ante la ley y la justicia y por esa razón le dedicamos las reflexiones que siguen de modo previo al análisis mismo de la adecuación de la legislación penal nacional a la C.I.C.C. De otro modo dicho, pensamos que la justificada preocupación por las normas para "prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción" debe complementarse con la identificación de algunos elementos extranormativos que habitualmente siguen a la producción legislativa y cuya falta de consideración conduce con frecuencia a la inaplicabilidad de las leyes existentes y sus devastadoras y perniciosas consecuencias enunciadas por hombres ilustres como Thomas Jefferson: "la ejecución de las leyes es más importante que su elaboración"; Albert Einstein: "Nada es más destructivo a los gobiernos y al derecho que aprobar leyes que no se cumplen" y Napoleón Bonaparte: "Todo está en la ejecución".

Advertencias sabias y justificadas todas ellas porque las normas legales son aspiraciones programáticas que para su concresión en la vida real dependen de otros factores, en nuestra experiencia olvidados con frecuencia por los legisladores.

Es la tensión entre la justicia de las leyes y la justicia de la aplicación de las mismas (David Lyon) o entre los códigos míticos y los códigos prácticos (Moreno Ocampo). De la forma como se resuelve esa tensión depende en buena medida la consistencia de los sistemas políticos y legales de América Latina y en nuestro caso la realización efectiva de la C.I.C.C.

2. BARRERAS QUE OBSTACULIZAN O IMPIDEN LOS PROPOSITOS LEGISLATIVOS EN LOS DELITOS ASOCIADOS A LA CORRUPCION.

Las barreras que a continuación se identifican en el proceso de aplicación de las leyes penales -normativas y extranormativas-, deben ser especialmente consideradas porque obstaculizan o impiden la realización de los mejores propósitos legislativos particularmente tratándose de delitos de corrupción debido a sus características propias: reserva o secreto con que se cometen (la corrupción es un "hongo que crece en la oscuridad"), su carácter supra-fronteras y su frecuente comisión por personas que debido al poder que invisten son menos sancionables, porque

La corrupción es más posible entre aquellos que son menos sancionables. Tony Misfud S. J.

 

1. LEYES PENALES SUSTANTIVAS: CODIGOS Y LEYES ESPECIALES.

Hechos como la inflación penal; la obsolecencia de las normas penales que protegen la probidad pública; las deficiencias o insuficiencias del proceso de formulación o redacción de las mismas y la carencia de mecanismos de seguimiento y evaluación para su perfeccionamiento una vez dictadas, se erigen en barreras de aplicación radicadas en la ley misma, contraria a los propósitos legislativos que se declaran. Lo anterior explica la importancia que le atribuimos a este esfuerzo de la OEA y organismos internacionales de apoyo orientados a cotejar la legislación interna con la C.I.C.C. y formular proyectos o recomendaciones en torno a la correcta tipificación de las normas penales anticorrupción.

1.2.2 LOS PROCEDIMIENTOS

Chile no es una excepción a la tendencia generalizada de los países de América Latina en orden a reformar sustancialmente su procedimiento penal porque este último por sus características negativas unánimemente reconocidas ha llegado a constituir una formidable barrera a la aplicación expedita de las leyes sustantivas. En efecto, una profunda transformación al proceso criminal se encuentra aprobado por el Congreso Nacional en fecha reciente particularmente en lo concerniente a la investigación y juzgamiento de los delitos que en el sistema actual se encuentran confundidos en la persona del juez. Se cambia el actual sistema inquisitivo de investigación de delitos por uno acusatorio, oral y público, para cuyo efecto se creó el Ministerio Público y se están modificando algunas leyes afines. El nuevo Código de Procedimiento Penal contempla instituciones innovadoras tales como formas alternativas de solución de determinados conflictos penales como la justicia restaurativa o reparadora, y la revalorización de la víctima, el juicio oral, la aplicación del principio de oportunidad, etc. Del resultado de estos esfuerzos de reforma al procedimiento penal en actual transición en Chile depende en cierta medida de la aplicación oportuna de las leyes penales sustantivas en general y las que sancionan los actos de corrupción en particular.

1.2.3 LAS INSTITUCIONES: RECURSOS ECONOMICOS Y HUMANOS.

Las fortalezas o debilidades de los órganos del Estado que fiscalizan la probidad pública y de los tribunales de justicia y entidades que los auxilian encargados de sancionar administrativa, cívica o penalmente los actos de corrupción determinantes en el proceso de aplicación real de las leyes anticorrupción, dependen en medida considerable de decisiones políticas de carácter económico, es decir, de la parte de los recursos públicos que se dedica a la institucionalidad encargada de detectar, investigar, reprimir y erradicar la corrupción. Tanto más importante cuanto que corrupción y pobreza se vinculan estrechamente y el desarrollo económico de los países debe ir acompañado de un fortalecimiento institucional, como lo afirmara ya hace años el presidente del BID, Enrique Iglesias. A lo anterior se agrega el factor humano disponible, es decir, funcionarios y jueces que aplican esas leyes. Sus disposiciones y actitudes de servicio auténtico a las personas (en la idea de servicio y la calidad del mismo se encuentra el eje de la ética aplicada a la función pública), el sentido de misión con que desempeñan su trabajo, la excelencia en el oficio y otros atributos inherentes al ejercicio de la función pública y con mayor razón de quienes desempeñan labores judiciales por la naturaleza de las mismas, resultan esenciales en la correcta aplicación de las leyes en general y de las leyes penales anticorrupción en particular.

4. LA CULTURA ETICA Y JURIDICA INTERNA

Otra barrera que se alza en contra de la expedita aplicación de las leyes penales la constituyen las arraigadas malas prácticas desarrolladas por los denominados "operadores" del sistema de justicia penal, -abogados, jueces, profesores de derecho y otros y por lo mismo difíciles de remover-, las que refuerzan las debilidades del sistema penal actual. Luego, las reformas al sistema legal y penal en particular pasan necesariamente, además, por cambios culturales de quienes lo operan. Porque las funciones del Estado, las leyes y las reformas se aplican finalmente por personas naturales, de modo que si éstas no modifican sus hábitos y conductas laborales y sus actitudes con los usuarios del servicio público y judicial, terminan acomodándolas a sus propias exigencias psicológicas. Cambios profundos y sostenidos en los sistemas y en las personas que se desempeñan en ellos son a nuestro juicio indispensables para luchar eficazmente contra la corrupción. El punto de partida de estos cambios y los esfuerzos permanentes que requieren parecen encontrarse en ámbitos educacionales, colegios profesionales y otras organizaciones afines de la sociedad civil.

5. LA CULTURA ETICA, CIVICA Y JURIDICA EXTERNA

La corrupción tiene mucho que ver con la idiosincracia, la historia y la cultura de los habitantes de un país. La cultura cívica y jurídica externa se refiere precisamente a la del ciudadano o ciudadana común: su conocimiento de los derechos, de las obligaciones, de las instituciones y acceso a las mismas, sus niveles de participación ciudadana y el "universo moral" en que se desenvuelven, local, nacional e internacional. Los niveles de cultura ética, cívica y jurídica nos parecen por lo tanto componentes fundamentales en los esfuerzos orientados a reducir y erradicar la corrupción y en la efectiva aplicación de las leyes pertinentes.

1. CORRUPCION Y DELITO

Es del caso recordar que aunque corrupción y delito han ido de la mano en la historia de la humanidad y ambas constituyen manchas o heridas al cuerpo social, no son lo mismo. Una conducta humana puede ser corrupta sujeta a reproche ético o jurídico-administrativo y no necesariamente delictual. Para que esto último ocurra se requiere como es sabido que la legislación interna de cada país "tipifique" como delito los actos de corrupción de acuerdo a los principios generales de la dogmática jurídico-penal. Esta distinción la hace suya la legislación chilena al disponer que "contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa", ocho situaciones que identifica. (Artículo 64, Ley Nº19.653 de 14 de Diciembre de 1999) y la C.I.C.C. que determina la obligación de los países signatarios de tipificar en tiempos y con exigencias diferentes actos de corrupción si aún no lo han hecho.

2. DE LOS DELITOS ASOCIADOS TRADICIONALMENTE A LA CORRUPCION EN CHILE.

3.1 ANTECEDENTES GENERALES.

La legislación penal sustantiva en Chile se encuentra establecida, como vá dicho, en el Código Penal y en leyes penales especiales. El Código Penal chileno rige desde el 1º de Junio de 1874, es decir, es más que centenario, y a través de su historia sólo ha sido objeto de reformas parciales. A su vez, múltiples leyes penales especiales se han dictado paralelamente al Código y en diversas épocas. Ejemplos de leyes especiales por sus alcances en la probidad pública –o su otra cara la corrupción-, son la ley penal anticorrupción de diciembre 1999 que se explica a continuación y la ley sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Lavado de Dinero (1995). Sin embargo, las normas penales que tradicionalmente se asocian con la ética pública se encuentran preferentemente en el título V del libro II del Código Penal: "De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos" agrupados en los siguientes párrafos:

• Nombramientos ilegales
• Usurpación de atribuciones
• Prevaricación
• Malversación de caudales públicos
• Fraudes y exacciones ilegales
• Infidelidad en la custodia de documentos
• Violación de secretos
• Cohecho
• Resistencia y desobediencia
• Denegación de auxilio y abandono de destino
• Abusos contra particulares
• Disposición general (referida al concepto de empleado público)

Con fechas 11 y 14 de Diciembre de 1999 se publicaron en Chile dos leyes para enfrentar las actuales formas y niveles de corrupción. La primera modifica disposiciones del Código Penal que sanciona delitos de corrupción y la segunda versa

sobre la probidad administrativa. Util es consignar que dos importantes fuentes de esas leyes fueron el informe de la Comisión Nacional de Etica Pública de 1994 y la C.I.C.C. según se desprende de los debates parlamentarios que las precedieron y de los contenidos de las mismas.

La nueva ley penal anticorrupción derogó algunos delitos que la doctrina denunciaba desde antiguo como infracciones administrativas; consagró otros por vez primera en el país como el tráfico de influencias, el uso de información privilegiada y el adelantamiento de información no publicada y explica mejor ciertas conductas punibles como el delito de soborno.

3.2 BIEN JURIDICO PROTEGIDO.

Util nos parece consignar en este informe que la C.I.C.C. en su artículo III sobre Medidas preventivas, se refiere "al correcto, honorable y adecuado cumplimiento de funciones públicas", expresiones que recogen la tradicional doctrina sobre el bien jurídico o interés protegido en los delitos funcionarios: el recto, normal o regular funcionamiento de la Administración Pública entendido este último concepto en sentido amplio -como actividad general del Estado- y no solo en su dimensión estrictamente administrativa. En nuestra opinión los siguientes principios integran ese "regular", "recto", o "normal" funcionamiento de la administración: autonomía, imparcialidad, legalidad, eficacia, eficiencia, razonabilidad, neutralidad política, responsabilidad, fidelidad, probidad y transparencia. En una palabra, profesionalismo al servicio del ciudadano y excluyente, por lo tanto, del autoritarismo, opresión burocrática o abusos de poder que caracterizan lamentablemente a muchos Poderes u Organos de la Administración del Estado en los países de América Latina en sus relaciones con los usuarios especialmente los más pobres.

1. SUJETO DE LOS DELITOS DE CORRUPCION. EL CONCEPTO DE EMPLEADO PUBLICO.

Para los fines de la C.I.C.C., ésta entiende por:

Función Pública, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

Y por

"Funcionario público", "Oficial Gubernamental" o "Servidor público, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.

A su turno el Código Penal chileno contempla en el Título denominado "Crímenes y Simples Delitos Cometidos por Empleados Públicos en el Desempeño de sus Cargos", una disposición general, que define al empleado público a efectos penales de la siguiente manera:

ARTICULO 260 Para los efectos de este Título y del Párrafo IV del Título III, se reputa empleado todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo se de elección popular.

El referido concepto de empleado o funcionario público ha sido en Chile objeto de amplia discusión doctrinaria, jurisprudencial y recientemente legislativa, particularmente en los actos de corrupción cometidos por directores, gerentes o funcionarios de empresas del Estado. En el último debate parlamentario que dio origen a las nuevas leyes penales y administrativas anticorrupción, el Congreso Nacional decidió no innovar sobre el concepto de empleado público a efectos penales por estimar que la norma actualmente vigente era suficientemente amplia y comprensiva de las situaciones discutidas en el pasado. El concepto funcional de empleado público es el que prevalece y se aplica al tenor de su texto a los empleados remunerados o no, a los de elección popular y autoridades o empleados de cualquier nivel, incluidos los Poderes del Estado. Para la adecuación de este concepto a la C.I.C.C., sugerimos no obstante lo dicho, la modificación que se incluye en el cuadro sinóptico referida a los funcionarios que hayan sido designados o electos.

3.4 DELITOS ESPECIFICOS.

De los párrafos del Titulo V del Código Penal anteriormente transcritos, algunos delitos conforman infracciones de los deberes del cargo y otros consisten en faltas concretas a la probidad pública. Entre estos últimos se destacan la malversación de caudales públicos, los fraudes y exacciones ilegales y el cohecho, figuras penales que han conformado tradicionalmente en Chile el bloque de delitos anticorrupción y han sido objeto de abundantes estudios propios de la dogmática penal, de la doctrina y de decisiones jurisprudenciales que integran una amplísima literatura jurídica disponible.

3.4.1 PREVARICACION

El delito de prevaricación, ubicable entre aquellos que consisten en infracciones graves de deberes del cargo distingue la prevaricación de funcionarios judiciales, la prevaricación política-administrativa y la de los abogados. En el primer grupo -la de los funcionarios judiciales-, reviste particular importancia para este trabajo la denominada prevaricación-cohecho aplicable a los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y a los funcionarios que desempeñan el ministerio público:

"cuando por sí o por interpuesta persona admitan o convengan en admitir dádiva o regalo por hacer o dejar de hacer algún acto de su cargo." (Artículo 223 Nº2)

De las otras formas de prevaricación que contempla el Código Penal cabe destacar la denominada "torcida administración de justicia" por la importancia del trabajo judicial en los esfuerzos por reducir los índices de corrupción de un país mediante el castigo oportuno de los delitos de corrupción y la evitación de actos corruptos al interior del Poder Judicial.

2. MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS

El delito de malversación de caudales públicos inspirado al igual que gran parte del Código Penal chileno en la legislación española del siglo 19, comprende cuatro Modalidades dolosas: sustracción, distracción, aplicación pública diferente y negativa a un pago o entrega, y una modalidad culposa.

En su diseño legislativo ninguna de sus formas ha sido objeto de reformas sustanciales desde la dictación del Código Penal de 1874 y es uno de los delitos en torno al cual se ha desarrollado abundante doctrina, jurisprudencia y análisis comparativos. En nuestra opinión, sus modalidades de apropiación y distracción dolosas de caudales públicos y de malversación culposa, cubren penalmente la conducta corrupta descrita en la letra b) del art. XI de la C.I.C.C. sin perjuicio de la modificación que se recomienda al artículo 235 del C. Penal. (ver cuadro sinóptico)

3. FRAUDE AL ESTADO Y EXACCIONES ILEGALES

Similar a los delitos de malversación en su desarrollo, frecuencia de aplicación y consideración como delitos de corrupción, son los delitos de fraude al Estado y exacciones ilegales este último tratado en el párrafo que sigue. En nuestra opinión, los delitos de malversación de caudales públicos ya citados, fraude al Estado (artículo 239) y negociaciones incompatibles (arts. 240 y 240 bis), tipifican penalmente el acto de corrupción referido en la letra c del artículo VI de la C.I.C.C., exigiendo solo el primero un efectivo perjuicio económico al Estado. Uno de estos delitos conocido en la doctrina nacional con el nombre de "negociación incompatible", -artículos 240 y 240 bis-, es de comisión frecuente debido a que se apoya, en nuestra opinión, en rasgos socio-culturales muy difundidos caldo y de cultivo de varios delitos de corrupción: el amiguismo o amistocracia y el nepotismo (afectos privados llevados a lo público), el clientelismo político y el tráfico indebido de influencias, expresiones todas de un rasgo -marco o mayor consistente en el carácter personalizado de la sociedad chilena.

En la reforma al Código Penal en materia de delitos de corrupción ya citada, de Diciembre de 1999, se amplió el citado delito de negociación incompatible creándose una nueva figura penal inspirada y en cumplimiento de la C.I.C.C.: el tráfico ilícito de influencias que castiga

"al empleado público que interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses."

La misma pena se impone al empleado público que para "dar interés" a ciertas personas que la norma especifica en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses.

• EXACCION ILEGAL

El delito de exacción ilegal, conocido en otras legislaciones como concusión, ha sido también modificado por la ley penal anticorrupción de Diciembre de 1999 y coordinado con otra modalidad de exacción contemplada en el mismo código realizable por cualquier persona, modernizándose ambos textos.

2. VIOLACION DE SECRETOS

Los delitos de violación de secretos públicos y privados vigentes en el Código Penal desde su aprobación en 1874 fueron objeto de ampliación en la reforma de 1999 castigando por vez primera la anticipación de información no publicada y siguiendo la moderna legislación chilena sobre Mercado de Valores de 1981, la legislación española y las directrices de la C.I.C.C., tipifica como delito el uso de información reservada:

"El empleado público que, haciendo de un secreto o información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado..."

Las conductas violatorias de secretos públicos y privados cometidos por funcionarios públicos aconsejan en nuestra opinión, revisar integralmente la legislación del país que regula las variadas modalidades de secretos porque son expresiones de una cultura inclinada a la reserva con sus consiguientes alcances en la promoción de la corrupción que se desea combatir, particularmente si se recuerda la fórmula acuñada por el profesor Robert Klitgard aplicable en nuestra opinión tanto al sector público como al privado:

Monopolio-Transparencia + Discrecionalidad = Corrupción

5. LOS DELITOS PRECEDENTES Y LA C.I.C.C.

Los delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos, fraude al Estado, exacciones ilegales y violación de secretos en algunas de sus modalidades, cubren penalmente en nuestra opinión, el acto de corrupción referido en la letra c) del art. VI de la C.I.C.C.

6. EL SOBORNO

El delito de soborno, denominado en la legislación penal chilena cohecho, fue objeto de modificación sustancial en las varias veces citada ley sobre delitos de corrupción del Diciembre de 1999, debido a insuficiencias de su configuración penal denunciadas con anterioridad reiteradamente por la doctrina nacional y, ratificadas por la jurisprudencia y debido también al impulso de la C.I.C.C.

La principal crítica que se formulaba a la tipificación del soborno en el medio chileno con anterioridad a la reforma era que la sola petición, exigencia o recepción de una "coima" no conformaba delito si no iba acompañado de actos ejecutados u omitidos por el funcionario público lo que era un vacío legal importante frente a la frecuencia y gravedad de esos hechos. Junto con las nuevas tipificaciones se subsanó este vacío y, además, se creó por primera vez el siguiente delito asociado al tráfico indebido de influencias:

"Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado se impondrá la pena de..."

En resumen, el delito de cohecho ha pasado a revestir en Chile después de la reforma las siguientes características:

1. SUJETO ACTIVO

Sujeto activo de las diversas modalidades de cohecho que contempla la ley chilena pueden ser el empleado público (artículos 248, 248 bis y 249 del Código Penal), concepto ya analizado o un particular (artículo 250 del C. Penal), formas de cohecho pasivo y activo, respectivamente.

3.4.6.2 CONDUCTAS PUNIBLES

1. COHECHO PASIVO

3.4.6.2.1.1 Solicitar o aceptar recibir (artículos 248, 248 bis y 249 del C. Penal) y admitir o convenir en admitir (art. 223 N°2 del C. Penal referido a los miembros de los Tribunales de Justicia)

2. COHECHO ACTIVO

Ofrecer o consentir en dar (artículo 250 del C. Penal)

3.4.6.3 MODALIDADES DE LA ACCION Y ELEMENTOS NORMATIVOS.

Las conductas descritas precedentemente y sus correspondientes verbos rectores, contemplan modalidades de acción y elementos normativos del tipo sin cuyas concurrencias no hay delito por ausencia de tipicidad.

Tales son los casos de las referencias a "razón del cargo"; beneficio económico "para sí o un tercero" (arts. 248,248 bis y 249 del C. Penal); "acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos" (art. 248 del C. Penal); "acto debido propio de su cargo" (art. 248 bis del C. Penal); cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados, en el Título V del C. Penal o en el párrafo 4 del Título III". (artículo 249 del C. Penal) y realizar las acciones o incurrir en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249 o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas (art. 250 del C. Penal).

3.4.6.4 OBJETO MATERIAL

Los objetos materiales del delito de cohecho pueden ser:

• Mayores derechos de los que están señalados por razón del cargo. (artículo 248 del C. Penal)
• Beneficios económicos, para sí o terceros, (artículos 248, 248 bis y 249 del C. Penal) y beneficios económicos (art. 250 del C. Penal).
• Dádiva y regalo (art. 223 N°2 del C. Penal)

5. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO

Las solicitaciones o aceptaciones de recibir (arts. 248, 248 bis y 249 del C. Penal), el ofrecimiento o consentimiento en dar (art. 250 del C. Penal) y la admisión o conveniencia en admitir (art. 223 N°2 del C. Penal) conductas todas ellas relacionadas con el objeto material y las modalidades de acción ya referidas, contemplan a nuestro juicio elementos subjetivos del tipo reflejados en las preposiciones "para" y "por" que contienen todas las figuras penales de cohecho.

6. RESULTADO Y PENALIDAD

Ninguna de las modalidades de cohecho vistas requieren un perjuicio económico efectivo al patrimonio del Estado y las penas respectivas están referidas en los correspondientes delitos. (ver cuadro sinóptico)

7. PENA DE COMISO

El artículo 31 del Código Penal chileno contempla como pena común a todos los delitos, crímenes, simples delitos y faltas, la de "pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito", y el artículo 251 del mismo código en su renovado texto de 1999, dispone que:

"Los bienes recibidos por el empleado público caerán siempre en comiso".

Útil nos parece relacionar al efecto, la definición de "bienes" de la C.I.C.C.:

• "Activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos, que de adoptarse por las legislaciones nacionales sería un eficaz instrumento para combatir los delitos de corrupción en un aspecto neurálgico como es la pérdida de los beneficios económicos que ella produce.

7. MODIFICACIONES PROPUESTAS AL DELITO DE COHECHO

Las modalidades de cohecho descritas, cubren en nuestra opinión los actos de corrupción a que se refieren las letras a) y b) del artículo VI de la C.I.C.C., sin perjuicio de las siguientes modificaciones que se proponen:

1. Con referencia a las conductas prohibidas consistentes en "solicitar" o "aceptar" (arts. 258, 248 bis, 249 y 223 N°2 del C. Penal), se sugiere agregar a todas ellas las expresiones "directa o indirectamente", pues éstas últimas son las formas más frecuentes de comisión del cohecho como por ejemplo el uso de "testaferros", formas sutiles de lenguaje verbal y corporal etc. La participación de terceros se rige en todo caso por las reglas generales de participación criminal.
2. El "beneficio económico" referido en las tipificaciones de cohecho vistas debe extenderse a cualquier clase de beneficio económico o no.

Casos de beneficios no económicos son los favores no cuantificables precisamente en dinero de significativa frecuencia en nuestro medio debido al desarrollo de redes informales para el reconocimiento de beneficios o privilegios al margen de las normas o "cultura de los favores" ("mercado de favores") sustitutivas del ejercicio de los derechos.

7. LA LEGISLACION PENAL CHILENA SOBRE SOBORNO Y LA C.I.C.C.

Con lo expuesto precedentemente sobre la nueva tipificación penal del soborno en Chile se cumplen las exigencias de la C.I.C.C. contenidas en las letras a) y b) del artículo VI, sin perjuicio de las modificaciones de texto que se proponen para perfeccionar los tipos penales.

4. LAVADO DE BIENES

Contemplado como acto corrupto en la C.I.C.C.

"el aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a que se refiere el presente artículo" (letras d) del art. VI)

Es una materia que está específicamente contemplada en Chile en la ley de Tráfico Ilícito de Estupefacientes de 1995 y de modo genérico en las normas que regulan el encubrimiento contemplado en la parte general del Código Penal y en el artículo 269 bis del mismo código sobre "obstrucción a la justicia"

No obstante lo anterior, pensamos que por constituir la sanción penal al lavado el eje de una de las principales líneas de combate contra la corrupción, el narcotráfico y el crimen organizado (Manfroni) a lo que se agrega la debilidad de los sistemas penales para recuperar las ganancias ilícitas de esas modernas formas delictuales, la comunidad internacional debería dedicar esfuerzos especiales orientados a uniformar legislación y adoptar medidas de cooperación que abarquen otras fuentes ilícitas de bienes como el tráfico de armas, el terrorismo, la trata de blancas etc.

5. PARTICIPACION PENAL Y PROCESO DE DESARROLLO DEL DELITO.

Contemplado como acto de corrupción en la letra e) del artículo VI de la C.I.C.C., tiene amplia cobertura en la parte general del Código Penal en los párrafos "De los delitos", y "De las personas responsables de los delitos" respectivamente, y en el delito asociación ilícita contemplado en el artículo del Código Penal.

6. EL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILICITO:

Tipificado actualmente en España, Argentina, Ecuador, Panamá, Brasil, Colombia, Costa Rica, El Salvador, Honduras, México y Venezuela, en Chile no se ha legislado sobre este delito. Sin embargo, asociado a él, la ley sobre probidad administrativa de 14 de Diciembre de 1999 contiene un párrafo sobre "Declaración de Intereses", antesala del enriquecimiento ilícito pero insuficiente en nuestra opinión para fiscalizar el incremento patrimonial injustificado del funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Debió referirse al sistema de declaración de bienes o de patrimonio. y no del vago y ambiguo concepto de "intereses"

La razón principal sustentada en el debate parlamentario para no castigar como delito el enriquecimiento ilícito del funcionario público fue que la Constitución Política de Chile dispone que "ninguna ley podía establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella". Luego, castiga conductas y el enriquecimiento ilícito es una situación de hecho y no un comportamiento propiamente tal y como quiera que la C.I.C.C. (Artículo IX) sujeta la tipificación penal del enriquecimiento ilícito a la Constitución y a los principios fundamentales del ordenamiento de los Estados Partes, el legislador chileno declinó sancionarlo penalmente por ser contrario a la Constitución, es decir, no cumplir con el principio de legalidad (tipicidad) y contrario asimismo al principio de presunción de inocencia con inversión de la carga de la prueba. El tema no fue sin embargo, pacífico y este consultor es partidario de incluirlo entre las conductas penalmente sancionables. Así, también lo estimó la Comisión Nacional de la Etica Pública en su informe del año 1994.

7. SOBORNO TRANSNACIONAL

Establecido como materia de tipificación en el artículo VIII de la C.I.C.C. y con literatura disponible en idioma español en Chile no ha sido objeto de legislación razón por la que se propone un texto (ver cuadro sinóptico) en el que los sujetos activos sean nacionales o personas naturales domiciliadas en el territorio de Chile; las conductas punibles consistan en ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro estado directa o indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio, económico o no, para sí mismo o para otra persona o entidad, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionados con una transacción de naturaleza económica o comercial.

8. SECRETO BANCARIO

En relación con el art. XVI de la C.I.C.C. sobre secreto bancario, la

nueva ley chilena que modifica disposiciones del Código Penal que sanciona

delitos de corrupción, dispone que

"En las causas criminales seguidas contra empleados públicos, procesados por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, el juez podrá ordenar la exhibición del movimiento completo de su cuenta corriente y de los respectivos saldos". (Ley Nº19.645 de 11 de Diciembre de 1999).

Esta disposición modificó la ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques en el sentido que el Juez que conoce de delitos de los funcionarios públicos cometidos en el ejercicio de sus funciones puede ordenar la "exhibición completa del movimiento de la respectiva cuenta corriente", en circunstancias que la regla general vigente se refiere a "determinadas partidas" de las cuentas corrientes.

Con esta fórmula utilísima para investigar y castigar los delitos de corrupción se conjugan dos bienes jurídicos de relevancia: el secreto de las cuentas corrientes bancarias y la probidad de las actuaciones de los funcionarios públicos.

9. CUADRO RESUMEN DE LA ADECUACION DE LA LEGISLACION CHILENA A LA C.I.C.C.

C.I.C.C.	Legislación chilena
Art. VI: Actos de Corrup-ción	Letra s a) y b)	Arts. 248, 248 bis, 249, 250 y 223 N°2 del C. Penal
	Letra c)	Arts. 233,235,239,240 y 240 bis del C. Penal
	Letra d)	Arts. 17 y 269 bis del C. Penal y art. 12 Ley N°19366 de 1995 sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes.
	Letra e)	Arts. 7, 8, 14, 15,16. 17, 50, 51, 52, 53, 54, y 55 del C. Penal
Art. VIII: Soborno Transna-cional		No existe
Art. IX: Enriquecimiento ilícito C.I.C.C.		No existe
Art .XI: Desarrollo progre-sivo	Letra a)	Art. 247 bis
	Letra b)	Arts. 233, 234,235 y 239 C. Penal
	Letra c)	Arts. 240, 240 bis y 248 bis, inc. 2° C. Penal
	Letra d)	Art. 236 del C. Penal

ANÁLISIS COMPARATIVO.

I. COHECHO

I.1. Disposición de la CICC.

El artículo VI.1.a de la CICC prevé que se considera acto de corrupción: "El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas; "

I.2. Normas de Derecho Penal Chileno.

El Código Penal – a raíz de las recientes modificaciones en materia de delitos de corrupción - contempla cuatro modalidades de cohecho pasivo:

Artículo 248 nuevo del Código Penal: "El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o un beneficio económico para sí o un tercero para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con suspensión en cualquiera de sus grados y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados."

Artículo 248 bis nuevo inciso primero del Código Penal : "El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, y además, con la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado."

Artículo 249 nuevo del Código Penal : "El empleado público que solicitare o aceptare recibir un beneficio económico para sí o para un tercero para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado.

Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público. Si aquella pena resultare inferior a la señalada para el sobornante en el inciso segundo del artículo siguiente, se aplicará al empleado la pena establecida en esta última disposición."

Artículo 223 nº2 del Código Penal : " Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los funcionarios que desempeñan el ministerio público, sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados :

1. Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil.
2. Cuando por sí o por interpuesta persona admitan o convengan en admitir dádiva o regalo por hacer o dejar de hacer algún acto de su cargo.
3. Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o soliciten a mujer procesada o que litigue ante ellos."

I.3. Estudio de la adecuación de las normas de Derecho Penal Chileno a la disposición de la CICC.

I.3.1 El Sujeto Activo.

El artículo VI.I.a precisa que el sujeto activo del delito descrito es el "funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas". El artículo I define el funcionario publico de la siguiente manera :"cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos."

El Código Penal define en su artículo 260 como "el que desempeñe un cargo o función pública, sea en la administración central o en instituciones o empresas semifiscales , municipales, autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldo del Estado.

No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular."

I.3.2. La Conducta Prohibida.

El artículo VI.I.a. prohibe "El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas".

• "El requerimiento o la aceptación".

El artículo VI.1.a contempla dos modalidades de conducta: el requerimiento y la aceptación.

Los artículos 248, 248 bis y 249 del Código Penal prevén ambas formas de acción al precisar que la acción típica prohibida corresponde a "solicitar o aceptar recibir" los beneficios que estas disposiciones señalan. En cuanto al artículo 223 n°2, la doctrina acierta que la conducta no se limita a "admitir o convenir en admitir" y extiende dicha conducta a la exigencia del otorgamiento de dádiva o regalo.

• "Directa o indirectamente".

El artículo VI.I.a. de la CICC indica que el requerimiento o la aceptación pueden ser realizados directa o indirectamente.

El requerimiento indirecto puede referirse a dos situaciones:

1. El funcionario público actúa con la participación de otra persona que a sabiendas participa al requerimiento.
2. El requerimiento se efectúa a través de insinuaciones o actitudes destinadas a demostrar a un particular que no conseguirá su propósito de otra manera que mediante un soborno.

Según el artículo 15 del Código Penal "Se consideran autores :

1. Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.
2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.
3. Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él."

En aplicación del n°2 del artículo 15, el empleado público que recurre a un intermediario, que a sabiendas actúa, será considerado inductor. En efecto, de conformidad al artículo 15 nª2 el funcionario público induce - en este caso- al intermediario a ejecutar el hecho (la solicitud o la aceptación).

En cambio, el funcionario público que indirectamente solicita el beneficio a través de insinuaciones o actitudes no es autor del delito de cohecho puesto que su conducta no cabe en ninguna de las categorías de autoría descritas por el artículo 15 del Código Penal.

• "Cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad".

La disposición de la CICC (el artículo VI.I.a.) ha definido de la siguiente forma el beneficio que debe requerir o aceptar el funcionario público: "cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad". El texto de la disposición incluye, desde luego, toda clase de beneficios, económicos o no.

Los artículos 249, 248 bis y 249 se refieren al concepto de beneficio económico al definir el objeto del soborno.

Por otro lado, el artículo 223 n°2 utiliza los términos "dádivas o regalos".

Cabe concluir que estas disposiciones del Código Penal no alcanzan a comprender la amplia fórmula utilizada por el artículo VI.I.a.

Además, la disposición de la CICC prevé que el destinatario del beneficio debe ser el funcionario público (o la persona que ejerce funciones públicas) u otra persona o entidad.

Los artículos 248, 248 bis y 249 requieren que el destinatario del beneficio sea el funcionario público u otra persona.

Respecto al artículo 223 n°2, dicha norma no determina los destinatarios del beneficio, lo que permitiría pensar que el sujeto activo puede admitir o convenir en admitir el beneficio para sí mismo u otra persona o entidad.

Cabe observar, entonces, que los artículos 248, 248 bis y 249 del Código Penal no se aplican si el beneficio solicitado o aceptado está destinado a una entidad.

• "Realización u Omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas".

El artículo 248 precisa que el funcionario público solicita o acepta el beneficio para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo.

El artículo 248 bis prevé que el empleado público solicita o acepta el beneficio para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo.

El artículo 249 indica que el empleado público solicita o acepta el beneficio para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en el Título

V (" De los crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos" ) o en el párrafo 4 (" De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantidos por la Constitución") del Título III.

Por último, el artículo 223 n°2 requiere que el sujeto activo admita o convenga en admitir la dádiva o el regalo por hacer o dejar de hacer algún acto de su cargo

Por consecuencia, debemos concluir que la Legislación Penal Chilena castiga y sanciona a los funcionarios públicos que han cometido el delito de cohecho, sea para omitir un acto en el ejercicio de sus funciones (artículos 223 nª2, 248 bis y 249) o para realizar un acto en el ejercicio de sus funciones (artículos 223 nº2, 248, 248 bis y 249)

I.3.3. Resultado.

El artículo XII (Efectos sobre el patrimonio del Estado) de la CICC establece que " para la aplicación de esta Convención, no será necesario que los actos de corrupción descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial al Estado".

En Derecho Penal Chileno, ninguna de las modalidades de cohecho pasivo (los artículos 223 n°2, 248, 248 bis y 249) requiere la producción de un perjuicio patrimonial al Estado.

I.3.4. Sanciones.

1. Pena privativa de libertad:

Art. 248: ninguna.

Art. 248 bis: ninguna.

Art. 249: ninguna.

Art. 223 n°2: presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados.

2. Multa:

Art. 248: de la mitad al tanto del beneficio solicitado o aceptado.

Art. 248 bis: del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado

Art. 249: del tanto al duplo del provecho solicitado o aceptado.

Art. 223 n° 2: ninguna.

3. Inhabilitación.

Art. 248: ninguna.

Art. 248 bis: inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados.

Art. 249: inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos.

Art. 223 n° 2: inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares.

4. Suspensión.

Art. 248: suspensión en cualquiera de sus grados.

Art. 248 bis: ninguna.

Art. 249: ninguna.

Art. 223 n°2:ninguna.

I.3.5. Decomiso y otras Medidas sobre bienes.

El artículo 251 del Código Penal prevé que "los bienes recibidos por el funcionario público caerán siempre en comiso."

El artículo 31 del Código Penal contempla como pena común a los delitos, crímenes, simples delitos y faltas, la pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.

En cuanto al resarcimiento del daño y la reparación del perjuicio, el artículo 24 del Código Penal establece que "toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la obligación de pagar los costos, daños y perjuicios por parte de los autores, cómplices, encubridores y demás personas legalmente responsables."

I.3.6. Modificaciones propuestas.

Se modifica el artículo 248 del Código Penal de la siguiente manera:

Artículo 248 nuevo del Código Penal : " El empleado público que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le están señalados por razón de su cargo, o que directa o indirectamente solicitare o aceptare cualquier clase de beneficio, económico o no, para sí, un tercero o una entidad para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razón del cual no le están señalados derechos, será sancionado con la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y, multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio económico que hubiere solicitado o aceptado."

Se modifica el artículo 248 bis del Código Penal de la siguiente manera:

Artículo 248 bis nuevo inciso primero del Código Penal : "El empleado público que directa o indirectamente solicitare o aceptare recibir cualquier clase de beneficio, económico o no, para sí , un tercero o una entidad para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para ejecutar o por haber ejecutado un acto con infracción a los deberes de su cargo, será sancionado con la pena de reclusión menor en sus grados mínimo a medio, y además, con la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho económico que hubiere solicitado o aceptado."

Se modifica el artículo 249 nuevo del Código Penal de la siguiente manera:

Artículo 249 nuevo del Código Penal : "El empleado público que, directa o indirectamente, solicitare o aceptare recibir cualquier beneficio, económico o no, para sí, un tercero o una entidad para cometer alguno de los crímenes o simples delitos expresados en este Título o en el párrafo 4 del Título III, será sancionado con la pena de inhabilitación especial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos, y multa del tanto al triplo del provecho económico que hubiere solicitado o aceptado.

Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al delito cometido por el empleado público. Si aquella pena resultare inferior a la señalada para el sobornante en el inciso segundo del artículo siguiente, se aplicará al empleado la pena establecida en esta última disposición."

Se modifica el artículo 223 n°2 del Código Penal de la siguiente manera:

Artículo 223 nº2 del Código Penal : " Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los funcionarios que desempeñan el ministerio público, sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados :

1. Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil.
2. Cuando, directa o indirectamente, admitan o convengan en admitir cualquier beneficio, económico o no, por hacer o dejar de hacer algún acto de su cargo.
3. Cuando ejerciendo las funciones de su empleo o valiéndose del poder que éste les da, seduzcan o soliciten a mujer procesada o que litigue ante ellos."

II. SOBORNO

II.1. Disposición de la CICC.

El artículo VI.I.b. define el delito de soborno o cohecho pasivo en los siguientes términos "El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas;"

II.2. Normas de Derecho Penal Chileno.

A raíz de las recientes modificaciones, el artículo 250 y 250 bis del Código Penal tipifican la figura de soborno de la siguiente manera:

Artículo 250 " El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado público un beneficio económico para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado medio.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será considerado inductor de acuerdo al artículo 15 nº2."

Artículo 250 bis:" En los casos en que el delito previsto en el artículo anterior tuviere por objeto de realización u omisión de una actuación de las señaladas en los artículos 248 o 248 bis que mediare en causa criminal a favor del procesado, y fuere cometido por su cónyuge, por alguno de sus ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, por un colateral consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por persona ligada a él por adopción, sólo se impondrá al responsable la multa que corresponda conforme las disposiciones antes mencionadas."

II.3. Estudio de la adecuación de las normas de Derecho Penal Chileno a la disposición de la CICC.

II.3.1. El Sujeto Activo.

Al igual que el artículo VI.I.b., el artículo 250 prevé que el sujeto activo puede ser cualquiera. El artículo 250 bis tiene por sujeto activo el cónyuge de un procesado, los ascendientes, descendientes, colaterales y personas ligadas a él por adopción que la disposición señala.

II.3.2.Conducta prohibida.

• "El ofrecimiento u otorgamiento".

El artículo VI.I.b. de la CICC precisa que la acción típica debe ser el ofrecimiento o el otorgamiento del beneficio señalado.

El artículo 250 del Código Penal utiliza los verbos "ofrecer" y "consentir en dar", por lo cual la disposición nacional se encuentra conforme a lo que prescribe la CICC. Es evidente que el otorgamiento supone el consentimiento de entregar.

• "Directa o indirectamente".

El artículo VI.I.b. precisa que las conductas pueden realizarse "directa o indirectamente".

Como se ha indicado a propósito del cohecho pasivo la expresión puede revestir dos modalidades de acción:

1. El particular actúa mediante la participación de un intermediario que a sabiendas ofrece u otorga el beneficio.
2. El particular ofrece el beneficio a través de insinuaciones o actitudes.

En virtud de las consideraciones desarrolladas en el punto I.3.2., se califica como inductor al sobornante que actúa a través de un intermediario (aplicación del artículo 15 n º 2). Pero, no se considerará autor, la persona que ofrece o consiente en dar un beneficio mediante insinuaciones o actitudes.

• "De cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas".

Al referirse al solo "beneficio económico", los artículos 250 y 250 bis no alcanzan a incluir la amplia fórmula utilizada por el artículo VI.I.b.

• "Realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas".

El artículo 250 del Código Penal contempla que el ofrecimiento o consentimiento en dar se realiza "para que (el empleado público) realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas". Por ello, cabe referirse a las consideraciones desarrolladas en el punto I.3.2.

II.3.3. Resultado.

Los artículos 250 y 250 bis no requieren la producción de un perjuicio patrimonial al Estado.

II.3.4. sanciones.

Según que el objeto del delito sea la realización de las acciones u omisiones contempladas en los artículos 248, 248 bis o 249, las multas e inhabilitaciones establecidas en dichas disposiciones se aplicarán al sujeto activo del delito de soborno (artículo 250 inciso primero).

El sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado medio si el objeto del delito es la realización de las acciones u omisiones contempladas en el artículo 248bis (artículo 250 inciso 2).

El sobornante será sancionado como inductor si éste ha cometido el delito señalado al artículo 249 (artículo 250 inciso 3). Cabe recordar que, en aplicación del artículo 15 nº 2, el inductor es calificado autor.

II.3.5. Decomiso y otras Medidas sobre bienes.

El artículo 251 del Código Penal prevé que "los bienes recibidos por el funcionario público caerán siempre en comiso."

El artículo 31 del Código Penal contempla como pena común a los delitos, crímenes, simples delitos y faltas, la pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.

En cuanto al resarcimiento del daño y la reparación del perjuicio, el artículo 24 del Código Penal establece que "toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la obligación de pagar los costos, daños y perjuicios por parte de los autores, cómplices, encubridores y demás personas legalmente responsables."

II.3.6. Modificaciones propuestas.

Se modifica el artículo 250 nuevo del Código Penal de la siguiente manera:

Artículo 250 nuevo del Código Penal : " El que, directa o indirectamente, ofreciere o consintiere en dar a un empleado público cualquier clase de beneficio, económico o no, para ese funcionario, un tercero o una entidad para que realice las acciones o incurra en las omisiones señaladas en los artículos 248, 248 bis y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas, será castigado con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con las acciones u omisiones señaladas en el artículo 248 bis, el sobornante será sancionado, además, con la pena de reclusión menor en su grado medio.

Tratándose del beneficio consentido u ofrecido en relación con los crímenes o simples delitos señalados en el artículo 249, el sobornante será considerado inductor de acuerdo al artículo 15 nº2."

III. OBTENCIÓN ILÍCITA DE BENEFICIOS.

III.1. Disposición de la CICC.

El artículo VI.I.c. establece que la Convención es aplicable al siguiente tipo penal : " La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero."

Se trata de una figura que puede identificarse con la administración fraudulenta, las negociaciones incompatibles, el incumplimiento de los deberes de funcionario público u otra denominación que pudiere recibir la búsqueda de beneficios ilícitos desde la actividad del Estado, cuando no está por medio de un soborno, en los países del hemisferio. También cabe recordar que un documento internacional que compromete legislación criminal no constituye, por sí mísmo, una tipificación penal.

III.2. Normas de Derecho Penal Chileno.

El Código Penal Chileno contempla cuatro tipos penales que pueden asimilarse a la figura descrita por el artículo VI.I.c.

Estos tipos son:

1. Malversación por substracción o Peculado (artículo 233 y 234).
2. Malversación por distracción o desfalco (artículo 235).
3. Fraude (artículo 239).
4. Negociaciones Incompatibles (artículo 240).

Las disposiciones domesticas que deben ser tomadas en cuenta son:

Artículo 233 del Código Penal:" El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consistiere que otro los substraiga, será castigado:

1. Con presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si la substracción excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en su grado máximo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales.

En todos los casos, con la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos."

Artículo 234 del Código Penal: "El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena de suspensión en cualesquiera de sus grados, quedando además obligado a la devolución de la cantidad o efectos substraídos."

Artículo 235 del Código Penal: "El empleado público que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrirá las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa del diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substraído.

No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el artículo 233.

Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público, las penas serán suspensión del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinte y cinco por ciento de la cantidad substraída sin perjuicio del reintegro."

Artículo 238 del Código Penal : "Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia.

En los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientos sueldos vitales, siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se impondrá el grado máximo."

Artículo 239 del Código Penal: "El empleado público que en las operaciones en que interviniere por razón de su cargo, defraudare o consistiere que se defraude al Estado, a las municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles pérdida o privándoles de un lucro legítimo, incurrirá en las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado."

Artículo 240 modificado del Código Penal: " El empleado público que directa o indirectamente se interesare en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, será castigado con las penas de reclusión menor en su grado medio, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio y multa del diez al cincuenta por ciento del valor del interés que hubiere tomado en el negocio.

Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y liquidadores comerciales respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, adjudicación, partición o administración intervinieren, y a los guardadores y albaceas tenedores de bienes respecto de los pertenecientes a sus pupilos y testamentarias.

Las mismas penas se impondrán a las personas relacionadas en este artículo, si en el negocio u operación confiados a su cargo dieren interés a su cónyuge, a alguno de sus ascendientes o descendientes legítimos por consanguinidad o afinidad, a sus colaterales legítimos, por consanguinidad hasta el tercer grado inclusive y por afinidad hasta el segundo también inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, o a personas ligadas a él por adopción.

Asimismo, se sancionará con iguales penas al empleado público que en el negocio u operación en que deba intervenir por razón de su cargo diere interés a terceros asociados con él o con las personas indicadas en el inciso precedente, o a sociedades, asociaciones o empresas en las que dichos terceros o esas personas tengan interés social, superior al diez por ciento si la sociedad es anónima, o ejerzan su administración en cualquiera forma."

III.3. Estudio de la adecuación de las normas de Derecho Penal Chileno a la disposición de la CICC.

III.3.1. Sujeto Activo.

El delito de obtención ilícita de beneficios es un delito especial, según lo previsto en el artículo VI.I.c de la CICC. Sólo puede ser cometido por un funcionario público. Al igual que el artículo VI.I.c, los delitos descritos en los artículos 233, 234, 235, 239 y 240 del Código penal son delitos especiales

III.3.2. Conducta Prohibida.

• "la realización de cualquier acto u omisión".

Tratándose de la conducta típica, el artículo VI.I.c. se refiere a "la realización de cualquier acto u omisión".

1. En el caso de la malversación por substracción, el artículo 233 implica dos modalidades de conducta: la acción (substraer o consentir que otro sustraiga) o la omisión (consentir en que otro sustraiga).

El artículo 234 prevé otra forma omisiva del delito de malversación por substracción: dar ocasión, por abandono o negligencia inexcusable, a que la substracción se efectúe por otra persona.

2. La malversación por distracción prevista por el artículo 235 existe cuando el funcionario público aplica a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, lo que – evidentemente- implica una conducta activa del funcionario público.
3. Respecto al delito de fraude (artículo 239), la acción consiste en defraudar o consentir en que se defraude. Estas conductas se llevan a cabo mediante una acción.
4. El delito de negociaciones incompatibles consiste en interesarse (en cualquier clase de contrato u operación en que el empleado público deba intervenir en razón de su cargo). El delito puede materializarse a través de dos conductas: tomar interés (artículo 240 inciso primero y secundo) o dar interés (artículo 240 inciso tercero y cuarto). Tratándose de la forma "tomar interés", el delito es un delito de posición. La modalidad "dar interés", por su naturaleza, corresponde a una acción.

• "Con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero".

El empleado público que comete el delito de substracción puede hacerlo con el objetivo de obtener un beneficio (la apropiación, el uso de lo que substrae).

Pero, la malversación por substracción no lleva por sí un delito cometido para la obtención de un beneficio ilícito ya que dicho delito no supone nada más que la acción material de apoderamiento.

El delito de malversación por distracción consiste en aplicar - por parte del funcionario público- a usos propios o ajenos loa caudales o efectos puestos a su cargo. El beneficio buscado es - obviamente- el uso de los caudales o efectos.

La comisión del delito de fraude no implica necesariamente que el funcionario haya actuado con el fin de obtener un beneficio para sí o un tercero

Por ultimo las negociaciones incompatibles implican la búsqueda de un beneficio económico

III.3.3. Resultado.

No se requiere necesariamente perjuicio patrimonial al Estado para la malversación por substracción, la malversación por distracción, los fraudes o las negociaciones incompatibles.

III.3.4. Sanciones.

Las disposiciones que tipifican los delitos de malversación por substracción, malversación por distracción, fraudes y negociaciones incompatibles contemplan múltiples penas : penas privativas de libertad, multas, inhabilitaciones y suspensiones.

III.3.5. Decomiso y otras Medidas sobre bienes.

El artículo 31 del Código Penal contempla como pena común a los delitos, crímenes, simples delitos y faltas, la pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.

Respecto al resarcimiento del daño y la reparación del perjuicio, el artículo 24 del Código Penal establece que "toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la obligación de pagar los costos, daños y perjuicios por parte de los autores, cómplices, encubridores y demás personas legalmente responsables."

III.3.6. Modificaciones propuestas.

No se propone ninguna modificación en la medida que la Legislación Penal Chilena, al tipificar de diversas maneras la obtención ilícita de beneficios por parte de un funcionario público, se adecua a lo prescrito en el artículo VI.I.c.

4. LAVADO DE BIENES.

4. 1. Disposición de la CICC.

El artículo VI.I.d establece que se considera acto de corrupción "el aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artículo."

IV.2. Normas de Derecho Penal Chileno.

El Derecho Penal Chileno contempla cuatro normas directamente relacionadas con el delito de lavado de bienes y dinero :

1. El artículo 17 define la noción de encubridor.
2. El artículo 52 establece - entre otro - la sanción que se aplicará a los encubridores de crimen o simple delitos.
3. El artículo 269 bis prevé un delito, llamado "obstrucción a la justicia", por el cual se castiga, entre varias conductas, a la ocultación de los efectos de un crimen o simple delito.La introducción de este artículo en el Código Penal se explica parcialmente por el hecho que el artículo 17 nº 2 no abarca conductas de encubrimiento posteriores al descubrimiento de los delitos que se pretenden encubrir.
4. El artículo 12 de la ley nº19366 sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas sanciona al que participa o colabora al "lavado" ( uso, aprovechamiento o destino) de dinero, valores, bienes, etc., sabiendo que estos "provienen de la perpetración de hechos constitutivos de alguno de los delitos contemplados por esta ley". Estos delitos son directamente relacionados al trafico de droga.

Artículo 17 del Código Penal :" Son encubridores los que con conocimiento de la perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes :

1. Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito.
2. Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.
3. Albergando, ocultando o proporcionando la fuga al culpable, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes :

Primera : La de intervenir abuso de funciones públicas de parte del encubridor.

Segunda : La de ser el delincuente reo de traición, parricidio u homicidio cometido con alguna de las circunstancias agravantes que expresan los números 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 9º y 11 del artículo 12, si estuvieren en noticia del encubridor, o cuando el delincuente fuere conocido como reo habitual de otros crímenes o simples delitos.

4. Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o efectos, o suministrándoles auxilios o noticias para que se guarden, precavan o salven.

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1º de este artículo."

Artículo 52 del Código Penal : "A los autores de tentativa de crimen o simple delito, a los cómplices de crimen o simple delito frustrado y a los encubridores de crimen o simple delito consumado, se impondrá la pena inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito.

Exceptúanse de esta regla los encubridores comprendidos en el número 3º del artículo 17, en quienes concurra la circunstancia 1º del mismo número, a los cuales se impondrá la pena de inhabilitación especial perpetua, si el delincuente encubierto fuere reo de crimen y la de inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados, si lo fuere de simple delito.

También se exceptúan los encubridores comprendidos en el numero 4º del mismo artículo 17, a quienes se aplicará la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados."

Artículo 269 bis del Código Penal:" El que se rehusare a proporcionar a los tribunales de justicia antecedentes que conozca o que obren en su poder y que permitan establecer la existencia de un delito o la participación punible en él, o que, con posterioridad a su descubrimiento, destruya, oculte o inutilice el cuerpo, los efectos o instrumentos de un crimen o simple delito, será sancionado con la pena señalada para el respectivo crimen o simple delito, rebajada en dos grados.Estarán exentas de las penas que establece este artículo las personas a que se refieren el inciso final del artículo 17 de este Código y el artículo 201 del Código de Procedimiento Penal."

Artículo 12 de la ley nº19366 sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas ( promulgada el 12.01.1995) :

"El que, a sabiendas que determinados bienes, valores, dineros, utilidad, provecho o beneficio se han obtenido o provienen de la perpetración, en Chile o en el extranjero, de hechos constitutivos de alguno de los delitos contemplados en esta ley, participe o colabore en su uso, aprovechamiento o destino, será castigado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de doscientas a mil unidades tributarias mensuales. Se entiende por uso, aprovechamiento o destino de los bienes aludidos precedentemente todo acto, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que importe o haya importado tenencia, posesión o dominio de los mismos, sea de manera directa o indirecta, originaria, simulada, oculta o encubierta. "

IV.3. Estudio de la adecuación de las normas de Derecho Penal Chileno a la disposición de la CICC.

IV.3.1. El Sujeto Activo.

Al igual de lo que describe el artículo VI.I.d., las normas penales chilenas se aplican a cualquiera.

IV.3.2. La Conducta Prohibida.

• "El aprovechamiento doloso u ocultación"

El artículo 17 nº1 y 2 reputan - entre otro - encubridores a las personas que, teniendo conocimiento de un crimen o simple delito o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo, intervienen para :

1. aprovecharse por sí mismo o facilitar a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito (recepción).
2. ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento (favorecimiento real).

Las conductas de aprovechamiento y ocultación provenientes de actos de corrupción están tipificadas por el artículo 17 nº1 (recepción) y nº2 (favorecimiento real) respectivamente . El artículo 52 sanciona estas conductas.

• "bienes".

En cuanto a la naturaleza de los bienes, el artículo 17 nº1 y 2 utiliza la noción de "efectos", palabra suficientemente amplia para cubrir el concepto de bienes que el artículo 1 de la CICC define como "los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten probar o se refieran a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos."

IV.3.3. Sanciones.

De aplicación al artículo 52 y 269 bis del Código penal, el encubridor será castigado con la pena inferior en dos grados a la que señala la ley para el crimen o simple delito.

IV.3.4. Decomiso y otras Medidas.

El artículo 31 del Código Penal contempla como pena común a los delitos, crímenes, simples delitos y faltas, la pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.

Respecto al resarcimiento del daño y la reparación del perjuicio, el artículo 24 del Código Penal establece que "toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la obligación de pagar los costos, daños y perjuicios por parte de los autores, cómplices, encubridores y demás personas legalmente responsables."

IV.3.5.Modificaciones propuestas.

No se propone ninguna modificación en la medida que la Legislación Penal Chilena es suficiente para cumplir con la obligación de tipificar la conducta descrita al artículo VI.I.d.

5. EL SOBORNO TRANSNACIONAL.

V.1. Disposición de la CICC.

El artículo VIII de la CICC prevé que "Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él,  cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial. "

El artículo VIII es uno de los más originales de la CICC. Dicha disposición obliga a prohibir y sancionar los actos de soborno transnacional. Pero, la obligación de legislar está sujeta a la inexistencia de contradicciones de esa norma con la constitución y los principios fundamentales del ordenamiento jurídico de cada Estado parte.

V.2. Normas de Derecho Penal Chileno.

El delito de Soborno transnacional no ha sido tipificado en la Legislación Penal Chilena. Cabe precisar que Chile es un Estado Parte al "Convenio de Lucha contra la Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en Las Transacciones Comerciales Internacionales" (convención de la O.C.D.E). La convención no ha sido ratificada en Chile.

V.3. Estudio sobre la posible adecuación de la Legislación Penal Chilena a la disposición.

V.3.1. El Sujeto Activo.

En virtud del artículo VIII, serán sujetos activos del delito "los nacionales (del Estado tipificante), las personas que tengan residencia habitual en su territorio y las empresas domiciliadas en él."

El Derecho Penal Chileno, se considera habitualmente que no se puede reconocer responsabilidad criminal a las personas jurídicas. De hecho el artículo 39 inciso 2 del Código de Procedimiento Penal estable que la responsabilidad penal sólo puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que afecta a la corporación en cuyo nombre hayan obrado."

Por consiguiente se descarta la inclusión de las empresas como sujeto activo del delito.

V.3.2. Conducta prohibida.

Se propone incluir en la propuesta de tipificación de la conducta prohibida, los elementos constitutivos de la conducta descrita en el artículo 250 del Código Penal (excepto en lo que se refiere al artículo 249, disposición que abarca el soborno realizado para cometer ciertos crímenes o delitos que sólo pueden cometer los funcionarios nacionales).

V.3.3. Sanciones.

Tomando en cuenta los efectos perversos del soborno de funcionarios públicos extranjeros, es útil aplicar una pena igual ( sino superior) a la que se aplica al sobornante en la legislación chilena. Por este motivo, se propone sancionar al sujeto activo del delito de soborno transnacional con la pena establecida en los artículos 248 y 248 bis.

V.3.4. Propuesta de Norma.

"Los nacionales o las personas naturales domiciliadas en el país que ofrecieren o consintieren en dar , directa o indirectamente, a un funcionario público extranjero cualquier beneficio, económico o no, a cambio de que dicho funcionario realice las acciones u omisiones que señalan los artículos 248 y 248bis o por haberlas realizado o haber incurrido en ellas y que, además, son relacionadas a una transacción de naturaleza económica o comercial , serán sancionados con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones ."

VI. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.

VI.1. Disposición de la CICC.

El artículo IX tipifica el delito de enriquecimiento ilícito de la siguiente manera :

"Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito, el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él."

VI.2. Normas de Derecho Chileno.

El delito de enriquecimiento ilícito no ha sido tipificado en la Legislación Penal Chilena. Un proyecto de ley introduciendo este delito en el Código Penal Chileno ha sido rechazado por - entre otros motivos- una supuesta incompatibilidad de este con la Constitución Política de Chile .

VI.3. Estudio sobre la posible adecuación de la Legislación Penal Chilena a la disposición.

VI.3.1. El Sujeto Activo.

El delito de enriquecimiento ilícito es un delito especial, según lo previsto en el artículo IX de la CICC sólo puede ser cometido por un funcionario público.

VI.3.2. La Conducta Prohibida.

La formula propuesta por el artículo IX es suficientemente precisa para ser directamente implementada en la Legislación Penal Chilena.

Dicha disposición precisa tres criterios para la verificación del delito :

1. Que exista un incremento del patrimonio de un funcionario público.
2. Que el incremento resulte excesivo respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones.
3. Que no pueda ser razonablemente justificado por el funcionario público.

VI.3.3. Propuesta de modificación de la Legislación Penal Chilena.

"El funcionario público que incrementa su patrimonio con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él, será castigado de la pena de suspensión en cualquier de sus grados y multa del tanto al duplo del incremento no razonablemente justificado."

VII. USO DE INFORMACIÓN RESERVADA O PRIVILEGIADA.

VII.1. Disposición de la CICC.

El artículo XI.I.a dispone que :

1. A los fines de impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de esta Convención, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a considerar la tipificación en sus legislaciones de las siguientes conductas:
1. El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada. "

La disposición es una de las figuras penales de desarrollo progresivo que contempla el artículo XI. Según los términos del artículo XI, los Estados Partes estiman convenientes y se obligan a considerar la tipificación en sus legislaciones de estas conductas.

VII.2. Normas de Derecho Penal Chileno.

El artículo 247 bis tiene el siguiente contenido :"El empleado público que, haciendo uso de un secreto o información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón de su cargo, obtuviere un beneficio económico para sí o para un tercero, será castigado con la pena privativa de libertad del artículo anterior y multa del tanto al triplo del beneficio obtenido."

La figura penal ha sido introducida por la ley nº 19645 publicada el 11 de Diciembre de 1999.

VII .3. Estudio de la adecuación de la Legislación Penal Chilena a la disposición.

VII.3.1. Sujeto activo.

El artículo XI.I.a de la CICC y el artículo 247 bis del Código Penal prevén un delito especial. El sujeto activo es un funcionario público en ambas disposiciones.

VII.3.2. Conducta Prohibida.

• "Aprovechamiento indebido de cualquier tipo de información reservada o privilegiada".

El artículo 247 bis utiliza los términos "uso de un secreto o información concreta reservada". La expresión escogida por el Código Penal equivale a la fórmula del artículo XI.I.a por las siguientes razones:

1. Los términos "uso" y "aprovechamiento" son casi sinónimos.
2. Al utilizar la palabra "secreto", el artículo 247 bis abarca toda clase de información que no sea pública.

• "En razón o con ocasión de la función desempeñada"

El artículo 247 bis no se aplica si la información ha sido obtenida en circunstancias ocasionales. El texto exige que el funcionario público haya obtenido la información o el secreto, "en razón de su cargo". Por este motivo, el artículo 247 bis no cumple con lo que prescribe el artículo XI. I.a.

"En beneficio propio o de un tercero"

1. El beneficio: A nuestro juicio, el artículo XI.I.a. se refiere tácitamente a cualquier tipo de beneficio, mientras que el artículo 247 bis restringe explícitamente su aplicación al "beneficio económico". La propuesta de modificación deberá tomar en cuenta esa diferencia.
2. El destinatario del beneficio: tanto la disposición de la CICC como la disposición del Código Penal precisan que el beneficiario puede ser el propio funcionario o un tercero.

VII.3.3. Resultado.

El artículo 247 bis no requiere la producción de un perjuicio patrimonial al Estado.

VII 3.4. Sanciones.

La sanción será:

• Reclusión menor en sus grados mínimo a medio, y
• Multa del tanto al triple del beneficio obtenido

VII.3.5. Propuesta de modificación:

"El empleado público que, haciendo uso de un secreto o información concreta reservada, de que tenga conocimiento en razón o con ocasión de su cargo, obtuviere un beneficio, económico o no, para sí o para un tercero, será castigado con la pena privativa de libertad del artículo interior y multa del tanto al triple del beneficio económico que hubiere obtenido."

VIII. UTILIZACIÓN DE LOS BIENES DEL ESTADO.

VIII.1.Disposición de la CICC.

El artículo XI.I.b prevé que es conveniente tipificar " El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada. "

VIII.2. Normas de Derecho Penal Chileno.

El artículo 235 del Código Penal se refiere directamente a la utilización de los bienes del Estado:

Artículo 235 del Código Penal : "El empleado público que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales o efectos puestos a su cargo, sufrirá las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa del diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substraído. No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el artículo 233.

Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público, las penas serán suspensión del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinte y cinco por ciento de la cantidad substraída sin perjuicio del reintegro."

Otras disposiciones del Código Penal pueden – indirectamente - atañer al mismo tema:

Artículo 233 del Código Penal:" El empleado público que, teniendo a su cargo caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro, los substrajere o consistiere que otro los substraiga, será castigado:

1. Con presidio menor en su grado medio y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si la substracción excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias mensuales.
2. Con presidio menor en su grado máximo y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales, si excediere de cuatro tributarias mensuales y no pasare de cuarenta unidades tributarias mensuales.
3. Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si excediere de cuarenta unidades tributarias mensuales.

En todos los casos, con la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado mínimo a inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos."

Artículo 234 del Código Penal: "El empleado público que, por abandono o negligencia inexcusables, diere ocasión a que se efectúe por otra persona la substracción de caudales o efectos públicos o de particulares de que se trata en los tres números del artículo anterior, incurrirá en la pena de suspensión en cualesquiera de sus grados, quedando además obligado a la devolución de la cantidad o efectos substraídos."

Artículo 238 del Código Penal : "Las disposiciones de este párrafo son extensivas al que se halle encargado por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos municipales o pertenecientes a un establecimiento público de instrucción o beneficencia.

En los delitos a que se refiere este párrafo, se aplicará el máximo del grado cuando el valor de lo malversado excediere de cuatrocientos sueldos vitales, siempre que la pena señalada al delito conste de uno solo en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del artículo 67 de este Código. Si la pena consta de dos o más grados, se impondrá el grado máximo."

VIII.3. Estudio de la adecuación de las normas de Derecho Panal Chileno a la disposición de la CICC

VIII 3.1.El Sujeto Activo.

Al igual que el artículo XI .I.b. de la CICC, el artículo 235 consiste en un delito especial. Estas disposiciones prevén que el sujeto activo es un funcionario público.

VIII 3.2. Conducta Prohibida.

• "Uso o aprovechamiento indebido".

El artículo 235 se refiere al término "uso", por lo cual cumple con lo prescrito por el artículo XI .I.b.

• "Cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte".

En virtud del artículo 235, se prohibe el uso (propio o ajeno) "de caudales o efectos puestos a su cargo (el cargo de funcionario público)"

En cuanto a los bienes del Estado, el artículo 235 precisa que la norma se aplica respecto a "los caudales o efectos puestos a su cargo".

Los caudales una expresión que comprende todo genero de bienes de cualquier clase que representen algún valor y, más comúnmente, dinero. Por "efectos" deben entenderse todos los documentos que son susceptibles de estimación pecuniaria y que signifiquen un valor negociable.

Pero, la expresión utilizada por el artículo 235 no cumple con el texto del artículo XI.I..b. en cuanto a:

1. El objeto: los caudales o efectos deben ser puestos al cargo del funcionario público, lo que no requiere la disposición de la CICC.
2. Los bienes descritos no abarcan los bienes de empresas o instituciones en que el Estado tiene parte.

• "En razón o con ocasión de la función desempeñada."

El artículo 235 no precisa si el empleado público puede haber tenido acceso a los bienes en razón o con ocasión de la función que desempeña. Sin embargo, en la medida que ellos deben ser "puestos a su cargo", es lógico que deba existir una estrecha relación entre los bienes utilizados y el cargo que ocupa el funcionario público.

VIII.3.3. Resultado

El artículo 235 no exige perjuicio patrimonial al Estado.

VIII.3.4. Sanciones.

• Si hubo daño o entorpecimiento del servicio público:

1. Inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y;
2. Multa del diez al cincuenta por ciento de la cantidad substraída.

• Si no hubo daño o entorpecimiento del servicio público:

1. Suspensión del empleo en su grado medio y;
2. Multa del cinco al veinte y cinco por ciento de la cantidad substraída.

• En todo caso si hubo reintegro de los bienes, se aplicarán las penas señaladas en el artículo 233.

VIII 3.5 Propuesta de Modificación.

"El empleado público que, con daño o entorpecimiento del servicio público, aplicare a usos propios o ajenos los caudales  o efectos del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, y a las cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de su cargo, sufrirá las penas de inhabilitación especial temporal para el cargo u oficio en su grado medio y multa del diez al cincuenta por ciento de la cantidad que hubiere substraído.

No verificado el reintegro, se le aplicarán las penas señaladas en el artículo 233.

Si el uso indebido de los fondos fuere sin daño ni entorpecimiento del servicio público, las penas serán suspensión del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinte y cinco por ciento de la cantidad substraída sin perjuicio del reintegro."

IX. TRAFICO DE INFLUENCIAS.

IX.1. Disposición de la CICC.

El artículo XI.I.c de la CICC se refiere a este delito de la siguiente manera: "Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado."

IX.2. Normas de Derecho Penal Chileno.

En Derecho Penal Chileno, el delito de trafico de influencias es un delito de funcionario público. Los artículos 240 bis y 248 bis inciso 2 tipifican este delito de la siguiente forma:

Artículo 240 bis nuevo del Código Penal: "Las penas establecidas en el artículo precedente serán también aplicadas al empleado público que, interesándose directa o indirectamente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en éste para obtener una decisión favorable a sus intereses.

Las mismas penas se impondrán al empleado público que, para dar interés a cualquiera de las personas expresadas en los incisos terceros y final del artículo precedente en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir otro empleado público, ejerciere influencia en él para obtener una decisión favorable a esos intereses.

En los casos a que se refiere este artículo el juez podrá imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos."

Artículo 248 bis nuevo inciso 2 :"Si la infracción al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro empleado público con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar un provecho para un tercero interesado, se impondrá la pena de inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas, además de las penas de reclusión y multa establecidas en el inciso precedente."

IX.3.- Estudio de la Adecuación de la Legislación Penal Chilena con la disposición de la CICC.

IX.3.1.- El sujeto Activo

El artículo XI I.c prevé que el sujeto activo del delito es cualquiera, mientras que para los artículos 240 bis y 248 bis del Código Penal el sujeto activo debe revestir la calidad de funcionario público.

A nuestro juicio, no es conveniente proponer una modificación de estas dos disposiciones del Código Penal para alcanzar la adecuación de la legislación penal chilena al artículo XI.I.c.

Técnicamente es poco recomendable extender la aplicación de los artículos 240 bis y 248 bis inciso 2 - disposiciones que sancionan específicamente el tráfico de influencias por parte de funcionarios públicos – a la conducta de particulares. En efecto, éstos últimos no están sometidos a estrictas normas de Ética Pública. Por consiguiente proponemos la introducción de una nueva disposición

IX.3.2. Propuesta de modificación.

"El que ejerciere influencia en un funcionario público para obtener, por parte de una autoridad pública, una decisión ilícita favorable a sus propios intereses o de otra persona, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio."

X. DESVIACIÓN DEL OBJETO DE LOS BIENES.

X.1. Disposición de la CICC.

 La CICC prevé que es conveniente tipificar la siguiente conducta: "La desviación ajena a su objeto que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa." (artículo XI.I.d.)

X.2. Normas de Derecho Penal Chileno.

El Derecho Penal Chileno contempla una figura penal llamada "inversión indebida" o desviación de fondos públicos. El artículo 236 describe y sanciona la desviación de fondos públicos en los siguientes términos:

Artículo 236 del Código Penal: "El empleado público que arbitrariamente diere a los caudales o efectos que administre una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados, será castigado con la pena de suspensión del empleo en su grado medio, si de ello resultare daño o entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse, y con la misma en su grado mínimo, si no resultare daño o entorpecimiento."

La disposición tiene las siguientes características:

1. Finalidad: asegurar la buena marcha de la administración pública, el recto orden de la gestión económica del Estado.
2. El sujeto activo es el funcionario público.
3. La conducta prohibida corresponde a dar arbitrariamente a los caudales o efectos que administra el funcionario público una aplicación pública diferente de aquella a que estuvieren destinados. Es decir, que se prohibe que el funcionario público que administra fondos (administrar significa aquí tener la facultad de disposición para, por ejemplo, efectuar pagos o realizar inversiones ) invierta estos para un objeto público diferente de la aplicación pública a que estuvieren destinados. Así, el funcionario público ha invertido los caudales o efectos de manera no conforme a lo que señalan las leyes, reglamentos, etc.

Tomando en cuenta que los artículos XI.I.d de la CICC y 236 de Código Penal corresponden a delitos de naturaleza distinta, es preferible adecuar la Legislación Penal Chilena sin modificar el artículo 236 y proponer la redacción de una nueva disposición.

X.3. Propuesta de modificación.

"El empleado público que, para beneficio propio o de terceros, arbitrariamente diere a los bienes, dinero o valores pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o a un particular, que haya percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa, una aplicación diferente de aquella a que estuvieren destinados, será castigado con la pena de suspensión del empleo en su grado medio y multa del cinco al veinte y cinco por ciento del beneficio obtenido. "

Volver a la página anterior..