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ÍNDICE
Este trabajo tiene como propósito analizar, identificar y evaluar la legislación de nuestro país, con relación a las disposiciones de la Convención Interamericana contra la Corrupción, en lo que se refiere a la tipificación penal de los delitos de corrupción.
Se intentará efectuar un análisis de los tipos penales previstos por nuestro Código Penal y sus leyes complementarias, a fin de comprobar si prevén todas las figuras delictivas que han sido establecidas en la Convención.
En caso de verificarse que alguna de las normas nacionales resulta incompatible o insatisfactoria con lo establecido en el marco de la OEA, se propondrá el modo de alcanzar el nivel de armonización necesario entre ambas fuentes de derecho, ya sea por medio de reformas a los tipos incluidos en la legislación nacional vigente o sugiriendo la creación de las nuevas figuras que resulten indispensables.
Asimismo, se abordarán los aspectos procesales vinculados con la aplicación de esas normas, a fin de establecer si éstas puedan hacerse efectivas en los casos concretos.
La Convención Interamericana contra la Corrupción (de ahora en más, CICC) fue adoptada el 29 de marzo de 1996 en Caracas, Venezuela, en el marco de la "Conferencia Especializada sobre el Proyecto de Convención Interamericana contra la Corrupción", realizada por la Organización de los Estados Americanos.
Argentina aprobó la CICC por medio de la Ley 24.759 (publ. en el Boletín Oficial el 17-1-97). Posteriormente, el Poder Ejecutivo depositó el instrumento en la Secretaría General de la OEA el 9 de octubre de 1997, razón por la cual, y de acuerdo a lo estipulado por el art. XXV de la Convención, ella entró en vigencia el 7 de noviembre de 1997.
En el Preámbulo de la CICC, los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos han efectuado una serie de manifestaciones en relación con las causas que, según entienden, tornan imperioso que los países sigan combatiendo al grave problema institucional de la corrupción.
En primer lugar, declaran estar convencidos de que la corrupción socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, como también contra el desarrollo integral de los pueblos.
Consideran que resulta indispensable combatir toda forma de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas, así como los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.
Además, reconocen que la corrupción tiene, en algunos casos, trascendencia internacional, lo cual exige una acción coordinada de los Estados para combatirla eficazmente.
Finalmente, se comprometen a realizar todos los esfuerzos que resulten necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas.
En lo que se relaciona específicamente con el fin de este trabajo, es decir, la creación o tipificación de delitos, la CICC trae en sus arts. VI, VIII, IX, y XI disposiciones que definen lo que han entendido los Estados Miembros por hechos delictivos de corrupción, y de los cuales habrá de ocuparse este trabajo a continuación, para evaluarlos críticamente a la luz de nuestra legislación penal referida al tema.
Antes de comenzar con ese análisis, es menester efectuar una serie de consideraciones previas, que servirán de guía para la interpretación y el estudio de las figuras correspondientes.
III. 1. El concepto de "Administración Pública" en nuestro ordenamiento penal.
Nuestro Código Penal, en el Título XI, tipifica los "Delitos contra la Administración Pública". Se ha entendido desde siempre que el concepto penal de "administración" no está empleado en el sentido que se le otorga en el campo del derecho administrativo, sino que su alcance es mucho más amplio, ya que la protección penal se extiende tanto sobre las funciones administrativas propiamente dichas, como también sobre las otras funciones del Estado.
En efecto, el concepto de "administración" para nuestro derecho penal comprende a los estados nacional y provinciales integrados con todos los Poderes que los componen, con los servicios que son inherentes a éstos o que el Estado atrajo a su esfera por razones prácticas, pero en cumplimiento de finalidades públicas, sea que las realice con organismos específicamente administrativos o a través de entes autárquicos.
El bien jurídico que se tutela es el funcionamiento normal, ordenado y legal de la Administración Pública, la que puede verse afectada por la conducta corrupta del funcionario en lo que respecta a su normal desenvolvimiento. Es decir, no sólo se protege la regularidad funcional de los órganos del Estado, sino que también se busca castigar los actos corruptos de los funcionarios, en lo que se relaciona con el ejercicio de la función pública.
Asimismo, es conveniente recordar que la Ley 25.188 de "Ética en el ejercicio de la Función Pública" (sanc. 29-9-99, prom. 26-10-99, publ. en B.O. el 1-11-99), ha modificado la redacción de varios de los artículos del Código Penal. Además, la citada ley ha creado nuevos tipos penales que se irán analizando en forma armónica con las disposiciones de la CICC.
III. 2. El artículo 36 de la Constitución Nacional.
El art. 36 párr. 5° de la Constitución Nacional, según la reforma de 1994, dice:
"... Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos...".
Resulta claro que la norma transcripta tendrá especial aplicación dentro de los delitos contra la Administración Pública que se relacionen con actos de corrupción cometidos por funcionarios públicos.
La inhabilitación que establece el artículo sólo operará cuando ésta haya sido fijada como pena por el tipo legal correspondiente, siempre que se trate de un grave delito doloso y que el Estado sea el titular del bien jurídico afectado por la conducta delictiva. La gravedad deberá ser considerada en relación con el perjuicio económico que haya producido el acto.
Además, la conducta del funcionario debe haber conllevado enriquecimiento, ya sea para el autor como para terceros.
III. 3. "Funcionario y empleado público".
Nuestro Código Penal abarca dentro de términos "funcionario público" o "empleado público" a todo aquél que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente (art. 77 del CP).
Suele afirmarse que el código ha adoptado un criterio amplio con relación a esta cuestión, tomando como sinónimos los términos de funcionario y empleado.
Para esclarecer el concepto contenido en nuestro art. 77 CP, como así también, lo que se debe entender cuando la CICC, en varias de sus disposiciones, se refiere a "persona que ejerza funciones públicas", es necesario hacer una breve referencia a la cuestión.
Lo que se tutela en nuestra ley penal es la eficiencia y regularidad de la función pública, entendida ésta en su sentido más amplio. Se engloba en este concepto el ejercicio de funciones en el ámbito estatal, ya sea nacional, provincial o municipal.
En la mayoría de los casos se deberá acudir a la definición del código para establecer si se está o no ante un funcionario público.
No obstante ser ésta la regla general, existen otros supuestos en los que la ley ha extendido el concepto a personas que no revisten la categoría de funcionarios. El ejemplo más claro de estos casos aparece en el art. 240 del Código Penal, que establece que se reputará funcionario público al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito.
También los arts. 237 y 239 del CP prevén como eventual sujeto pasivo del atentado o resistencia a la autoridad, al particular que prestare asistencia a requerimiento de un funcionario o en virtud de una obligación o deber legal.
Ahora, si bien es cierto que la ley ha equiparado los términos "funcionario" y "empleado público", ello no implica que no existan hipótesis en las que el sujeto activo deba ser estrictamente un funcionario, no pudiendo ser alcanzadas por el tipo las conductas de un empleado público.
Para poder delimitar con precisión los conceptos, resulta apropiado recurrir a los principios del derecho administrativo, donde se ha intentado efectuar la distinción entre los dos términos.
Sostiene Bielsa que "... es funcionario público el que, en virtud de designación especial y legal- sea por decreto ejecutivo, sea por elección -, de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o concurre a "constituir" y a "expresar o ejecutar" la voluntad del Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público...".
Marienhoff afirma que no pueden considerarse sinónimos a ambos conceptos. Para este autor, funcionario es el que actúa en jerarquía de cierto nivel superior, en tanto que empleado es el encuadrado en niveles jerárquicos de menor trascendencia con relación al funcionario.
Esta corriente administrativista, fue seguida en el derecho penal por Núñez, quien sostiene que "... lo que da la idea de lo que es un funcionario o empleado público es la participación o ejercicio de funciones públicas. Esta participación existe cuando el Estado ha delegado en la persona, de manera exclusiva o en colaboración con otras, la facultad de formar o ejecutar la voluntad estatal para realizar un fin público...".
Entonces, si bien el Código toma como sinónimos ambos conceptos, resulta evidente que ellos gozan de una autonomía propia, que viene delimitada desde el campo del derecho administrativo.
La nota distintiva entre ambos conceptos está dada por la índole de la actividad que ejercen el empleado y el funcionario; éste posee ese carácter en virtud de una delegación propia a sus funciones, lo que no ocurre con el empleado público, quien cumple el papel de mero auxiliar en la estructura de poder estatal.
Esto implica que, entre dichos términos, existe una especie de relación de género a especie.
En efecto, cuando nuestra ley se refiere al empleado público está abarcando también al funcionario. Pero cuando hace mención solamente al funcionario público, no siempre se podrá extender la punición al empleado. Tal hipótesis sólo será posible cuando surja expresamente de la interpretación del tipo legal correspondiente.
III. 4. Análisis de la ley y sus eventuales reformas.
Como se mencionó al inicio, el objetivo del estudio será el de determinar si la legislación nacional cumple en forma acabada con lo acordado en el marco de la OEA. Cuando se entienda que la ley argentina es incompleta o se muestra incompatible con lo previsto en la CICC, propondré las modificaciones que considere indispensables.
En mi opinión, las reformas que se postulan a lo largo de este trabajo, deberían tener una pronta acogida en nuestra legislación penal, a fin de cumplir con lo acordado en el marco de la CICC.
No debe olvidarse que lo que ha sido establecido en un tratado internacional, goza de mayor jerarquía que lo dispuesto por nuestra ley interna. En efecto, desde la reforma de 1994 el art. 75, inc. 22, de la Constitución establece que "... Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes...". Ello determina la necesidad de adaptar nuestro derecho positivo a lo que ha sido legislado como delito en el marco de la CICC pues ella, tal como resulta de sus artículos III, punto 1, VII y XI, carece de operatividad en el orden interno.
El art. VI de la CICC, dispone que ella será aplicable a una serie de conductas definidas como "actos de corrupción". A continuación se analizarán cada una de ellas a fin de verificar si resultan armónicas con los delitos tipificados en nuestra legislación.
IV. 1. Art. VI punto 1 inciso a) de la CICC
Dice esta norma que será acto de corrupción:
"El requerimiento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas".
Debo comenzar el análisis de esta norma aclarando que es necesario relacionarla con varias de las figuras previstas por nuestra ley. Iré analizando comparativamente cada una de ellas.
El art. 256 del Código Penal, modificado por el art. 31 de la Ley 25.188, dice en su nueva redacción:
"Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones".
La figura en análisis, llamada "cohecho pasivo", es de aquellas que requieren la actuación de otro autor (codelincuencia necesaria), pues el sujeto activo (un funcionario público) no puede recibir o aceptar si no hay alguien que le dé, ofrezca o prometa algo.
Esta norma castiga al funcionario que recibe o acepta, ya sea directamente o por personas interpuestas, dinero, dádivas de cualquier tipo, o bien la promesa de ellas, a fin de hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.
Es decir, además de la calidad de funcionario (que en este supuesto incluye también a los empleados públicos), la figura toma en cuenta la naturaleza del acto corrupto, y para que exista cohecho es imprescindible que éste corresponda a un acto relativo a las funciones.
El delito se consuma al recibir (entrar en la tenencia material del objeto) o al aceptar (cuando el funcionario admite recibir lo que se le ofrece o promete para un futuro).
La distinción entre el cohecho y la concusión ha sido, desde siempre, difícil para la doctrina. En los dos casos hay un abuso de funciones por parte del agente, y el fin perseguido es la obtención de un lucro ilegítimo. En cualquiera de ambos casos hay lesión al bien jurídico administración pública, pero sólo en la concusión también hay lesión al patrimonio del particular.
La diferencia radica en que en el cohecho existe un acuerdo venal al que llegan las partes, sin que el sujeto activo ejerza coacción sobre el particular o le infunda temor.
Sin embargo, no es indispensable que en el cohecho la actitud del funcionario sea pasiva. Puede ser éste quien proponga el acuerdo sin que se vea doblegada la voluntad del sujeto pasivo. El problema fundamental no radica en determinar quién propone el acuerdo, sino en lo que el pacto signifique para ambas partes. Si éste es igualitario, y no hay un consentimiento viciado por parte del particular, el hecho quedará comprendido en el delito de cohecho.
Las precisiones acerca del delito de concusión serán tratadas en particular más adelante.
Ahora bien, teniendo en cuenta la redacción del artículo VI punto 1 inc. a) de la CICC, la norma del CP requeriría de algunas precisiones, a saber:
¨ Debería agregarse el verbo "solicitare" en la figura del cohecho pasivo del art. 256, ya que si bien se trata de una forma frecuente de realizar el acto corruptivo, la misma ha sido omitida en el texto vigente. Además, la CICC se refiere al "requerimiento", lo que evidencia cabalmente la necesidad de introducir el verbo sugerido.
Esta variante ya ha sido propuesta por la Comisión creada por Resolución N° 1/99 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (la cual ha integrado el autor con los Dres. Eduardo Aguirre Obarrio, José Antonio Buteler y Edgardo Donna) en las "Sugerencias para la Reforma del Código Penal", las que fueron mantenidas en el Proyecto de Reforma elaborado por la Comisión establecida por la Res. M.J. N° 420/00.
Esta no significa incluir en el cohecho que la exigencia del funcionario doblegue la voluntad del particular, supuesto que queda comprendido en las exacciones ilegales. Se trata solamente de abarcar en la figura del art. 256 el caso del funcionario que solicita la dádiva, la que es pactada de mutuo acuerdo con el interesado.
¨ En el Proyecto antes mencionado, se propone como agravante en los delitos de cohecho (art. 256) y negociaciones incompatibles (art. 265), que el hecho produzca un grave detrimento del patrimonio del Estado del que resulten beneficios ilícitos para el autor o un tercero. Además, se agrava aún más la pena cuando el origen de la designación del funcionario público que hubiese actuado proviniera de elección popular, pues, en este caso, a la lesión al bien jurídico se agrega la defraudación a la confianza del pueblo expresada en esa elección. Estas agravantes deberían ser incorporadas al texto legal en una próxima reforma.
¨ Finalmente, en lo que concierne al art. 256, debiera realizarse una modificación más. De acuerdo a la redacción de nuestro artículo, lo que recibe o acepta recibir el funcionario es dinero o cualquier otra dádiva.
Si bien para unos la dádiva debía consistir en algo dotado de valor económico, en este trabajo se adhiere a la tesis que sostiene que es todo aquello que se represente como beneficio, aunque no se le pueda señalar un valor de índole económica.
Pero de lo que no hay dudas es que la dádiva requiere la existencia de algo que se puede dar y recibir en sentido material, razón por la cual parecería no incluir los favores y ventajas que no constituyan objetos en sentido material (como sí lo hace la CICC en el art. VI, pto. 1 inc. a).
Sería conveniente pues, que la norma dijese, de manera taxativa y a fin de satisfacer lo exigido por la CICC, que la aceptación de promesas y favores es también punible, aún cuando no constituyan lo que comúnmente se entiende por dádiva.
Como ya se ha dicho en la introducción, las reformas que se han sugerido recién, como las otras que se irán proponiendo a lo largo de este trabajo, deberían tener una pronta acogida en nuestra legislación penal, para satisfacer lo acordado en el marco de la CICC.
Así, el artículo 256 del CP debería quedar redactado de la siguiente manera:
"Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, solicitare o aceptare dinero o cualquier otra dádiva, o un favor, una ventaja o una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones. Cuando produjera un grave detrimento del patrimonio del Estado, la pena de reclusión o prisión será de dos a ocho años." .
IV. 1. b. Cohecho del Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público.
Otro supuesto que guarda relación con el artículo de la CICC que analizamos es previsto en nuestro art. 257 del CP, modif. por el art. 33 de la ley 25.188, que establece:
"Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años e inhabilitación especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia".
Se trata de una figura autónoma que se aplicará cuando el sujeto activo del cohecho sea un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, y realice alguna de las conductas descriptas en la norma.
Para determinar quiénes pueden ser autores de este delito especial debe acudirse al art. 1º del Reglamento para la Justicia Nacional y a los arts. 3 y 4 de la ley 24.946 de Ministerio Público. .
Cuando el funcionario reciba una dádiva con relación a un acto que no sea emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, o bien faltare cualquier otro elemento del tipo, el acto delictivo quedará abarcado por el art. 256 del CP.
A este artículo pueden hacerse algunas de las observaciones que se hicieran con relación al cohecho pasivo:
¨ la necesidad de incluir en la redacción del tipo el verbo "solicitare";
¨ lo referente al concepto de dádiva, el cual debería ser completado de acuerdo a las exigencias de la CICC; y
¨ la agravante para el caso en que el acto produzca un grave detrimento del patrimonio del Estado (imaginemos el caso del Juez que acepta la dádiva con el fin de beneficiar al particular que es parte actora en un juicio contra el Estado).
De esta manera, el artículo podría quedar redactado con el siguiente texto:
"Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años e inhabilitación especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público que por sí o por persona interpuesta, solicitare o aceptare dinero o cualquier otra dádiva, o un favor, una ventaja o una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia.
Cuando produjera un grave detrimento del patrimonio del Estado, la pena de prisión será de cinco a doce años."
IV. 1. c. Exacciones ilegales.
Otro delito que se vincula con la norma de la CICC en análisis es el de exacciones ilegales. La figura básica es la del art. 266 del CP, modif. por el art. 37 de la ley de Ética de la Función Pública, que dispone que:
"Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden".
La nota distintiva de este tipo es el abuso funcional del que se vale el funcionario para lograr el beneficio indebido. Exacción significa el hecho de exigir, con aplicación a impuestos, prestaciones, multas o deudas. Se trata de algo que sólo puede percibir el Estado, en cuyo nombre se actúa.
Además, en este delito hay una exigencia de lo que indebidamente se recibe, lo cual lo distingue del cohecho. El sujeto pasivo hace la entrega con su voluntad constreñida por el temor al funcionario, quien doblega la voluntad del particular. No se llega, como en la figura del cohecho, a un acuerdo venal entre las partes.
IV. 1. d. Exacción agravada por los medios.
Como agravante, el art. 267 del CP, que no fue modificado por la Ley 25.188 dispone que:
"Si se empleare intimidación o se invocare orden superior, comisión, mandamiento judicial u otra autorización legítima, podrá elevarse la prisión hasta cuatro años y la inhabilitación hasta seis años".
Se advierte que la agravante ya no es tal, toda vez que el monto de la pena en los casos en que se empleare intimidación o se invocare orden superior, etc., de conformidad con lo que establece el art. 267, es idéntico al máximo que ha sido fijado en el nuevo art. 266.
De esta forma, resulta evidente que debe elevarse el monto de la pena de prisión (no necesariamente el de la inhabilitación que es un año mayor al de la figura básica) en el art. 267, el cual ha sido derogado tácitamente por la Ley de Ética.
Cuando en el caso de alguno de los supuestos anteriores se le agregue la conversión del producto de las exacciones en provecho particular del funcionario o de un tercero, estaremos ante el delito de concusión, previsto por el art. 268 del CP:
"Será reprimido con prisión de dos a seis años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que convirtiere en provecho propio o de tercero las exacciones expresadas en los artículos anteriores".
Este supuesto opera cuando, en lugar de dar a lo obtenido el destino que se invocó al sujeto pasivo, se decide no ingresarlo a la administración y sí hacerlo en el propio patrimonio del funcionario o de un tercero.
El delito es complejo, ya que presupone la realización de lo previsto por el art. 266 o 267, y a ello le agrega la conversión de la exacción en provecho del propio autor o de un tercero.
El autor consuma el delito al disponer de lo obtenido o al no hacerlo ingresar en las arcas estatales, si es que existe un plazo para ello.
Las otras notas distintivas de esta figura ya han sido analizadas al compararla con el cohecho y al comentar la figura básica de las exacciones ilegales.
IV. 1. f. Admisión simple de dádivas.
Por último, la simple admisión de dádivas, que ya excede lo acordado en el marco de la CICC, se encuentra prevista en el art. 259 del Código Penal, que reza:
"Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca en ejercicio del cargo. El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de un mes a un año".
Lo que distingue a esta figura de las anteriores es la falta de acuerdo venal entre los sujetos del delito.
No debe existir vinculación entre la dádiva y un hecho u omisión por parte del funcionario, porque de existir la conducta quedaría abarcada por el cohecho. Se trata, en general, de obsequios que recibe el agente en consideración a su posición.
Si bien en algún momento se entendió que la recepción de regalos o donaciones impuestas por la costumbre en muchos casos, resultaba atípica, hoy se debe dejar sentado que ello no siempre resultará así. La ley de Ética de la Función Pública se ha ocupado del tema en el art. 18, y su decreto reglamentario 164/99 dispone en su art. 21:
"Los funcionarios públicos no podrán recibir regalos, obsequios, donaciones, beneficios, gratificaciones, sean de cosas, servicios o bienes, cuando se realicen con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones. La autoridad de aplicación reglamentará aquellos casos que por razones de amistad, cortesía, protocolo o costumbre diplomática, no se encuentren alcanzados por este régimen".
También se ha cuestionado la tipicidad de la admisión de "pequeñas atenciones al funcionario, que no envuelven acuerdo alguno y que por sus características no van más allá de una urbanidad o de una cortesía."
También aquí se advierte que nuestro régimen legal excede las exigencias de la CICC, ya que normas como ésta no han sido previstas en la Convención.
IV. 2. Art. VI pto. 1 inc. b) de la CICC
Se entiende aquí que es acto de corrupción:
"El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un funcionario público o a una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para ese funcionario público o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones públicas".
La ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública ha modificado también, por medio de su art. 34, al art. 258 del C.P., cuyo tipo penal es conocido como cohecho activo, que en su nueva redacción establece:
"Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo".
En este caso, no es necesario el concierto previo con el funcionario público (el acuerdo venal que era imprescindible para el cohecho pasivo), sino que la simple dación o la oferta alcanzan para consumar este delito, siempre que se tuviere en vista alguna de las conductas reprimidas por los arts. 256, 256 bis y 257.
Respecto de la adecuación de esta norma con la prevista en la CICC, como se ha sostenido antes, la estipulada en ella
resulta más amplia al entender que lo que se puede dar u ofrecer no son sólo dádivas, sino que también constituye acto de corrupción el otorgamiento u ofrecimiento de favores, promesas o ventajas.
También en este aspecto debería modificarse la redacción del art. 258 CP a fin de satisfacer los postulados de la CICC.
De esta manera, el tipo legal podría ser el siguiente:
"Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas, favores, promesas o ventajas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva, el favor, la promesa o la ventaja se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo".
IV. 2. b. Ofrecimiento simple de dádivas.
El ofrecimiento de dádivas en consideración al oficio, el cual no está previsto por la CICC, está regulado en el art. 259 del CP (que ya ha sido transcripto al analizar la admisión simple), distinguiéndose de la figura antes señalada en la desvinculación del cumplimiento de un determinado acto u omisión por parte del funcionario.
IV. 3. Art. VI pto. 1 inc. c) de la CICC
Dice que será acto de corrupción:
"La realización por parte de un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilícitamente beneficios para sí mismo o para un tercero".
La redacción de este inciso resulta poco precisa, lo que dificulta el análisis comparativo con nuestra legislación. Además, al establecer que será acto de corrupción la realización por parte del funcionario de cualquier acto u omisión en el ejercicio de sus funciones, permite que sea relacionado con más de una figura de las previstas en nuestra legislación penal.
No se puede dejar de mencionar que si un tipo penal como éste fuera incluido en nuestra legislación, resultaría, según mi opinión, violatorio del principio de taxatividad, que se desprende del de legalidad contenido en el art. 18 de la CN.
Además, la norma hace mención solamente al "fin de obtener ilícitamente beneficios para sí o para un tercero", lo que demuestra que no hay una definición concreta de la conducta externa del sujeto. Lo que se está penando, exclusivamente, es un propósito, con lo cual esta norma también entraría en colisión con el artículo 19 de la Constitución Nacional.
IV. 3. a. Fraude en perjuicio de la Administración Pública.
Ahora bien, una vez realizadas estas aclaraciones previas, se puede comenzar el análisis de esta disposición aludiendo, en primer lugar, al llamado fraude en perjuicio de la administración pública, el que se encuentra regulado por nuestro Código Penal en su art. 174 inc. 5°, en cuanto establece que:
"Sufrirá prisión de dos a seis años:... 5° El que cometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública... el culpable si fuere empleado público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua".
Hay acuerdo en la doctrina en que este tipo puede cumplirse ya sea por actos de fraude o por maniobras que constituyan abusos de confianza o de situaciones para defraudar a la administración.
La nota particular que presenta este delito es que la defraudación que se comete debe haber perjudicado al patrimonio de la administración pública, entendida ésta en sentido amplio (como ya lo vimos en la introducción).
Los sujetos activos de este delito pueden ser tanto un funcionario público, como un empleado o un mero particular.
IV. 3. b. Administración infiel.
También se podría relacionar este inciso c) del art. VI pto. 1 de la CICC con el art. 173 inc. 7° CP, que establece que se considerará caso especial de defraudación, y sufrirá la pena del art. 172 ( de un mes a seis años de prisión):
"... El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos...".
Esta figura es conocida como administración infiel, y se trata de una defraudación en la que predomina el abuso de confianza.
La conducta del sujeto activo consiste en perjudicar los intereses confiados u obligar abusivamente al titular de ellos, violando los deberes que tiene a su cargo.
Es necesario que el agente tenga un poder sobre los bienes o intereses de otros, y que éste provenga de la ley (ej. un representante legal), de la autoridad (ej. un tutor o curador designado judicialmente), o por cualquier otro acto jurídico (ej. el director de una sociedad).
El autor debe tener a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de los bienes o intereses del otro, y su acción se caracteriza por constituir una violación de los deberes que le han sido confiados, hay una infidelidad defraudatoria.
El elemento subjetivo del tipo está dado por la dirección a la que debe dirigirse la maniobra: lograr un lucro indebido para el autor o para un tercero.
IV. 3. c. Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas.
Además de estas dos figuras, existe otra que guarda cierta relación con la prevista por la CICC: la prevista en el art. 265, que ha sido modificada por el art. 35 de la ley 25.188, y que estipula:
"Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesase en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo.
Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales".
Esta norma encuentra su antecedente más remoto en el Proyecto Tejedor, que seguía al código español, donde se encontraba el origen de estas figuras bajo el título "Fraudes y exacciones", el cual preveía un delito definido en términos bastante semejantes a los del artículo vigente.
En el Proyecto de 1891 se le daba a esta figura el nombre de fraude, mientras que ahora es conocida como negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas.
Afirma Soler que el objeto tutelado por esta figura es el interés que tiene el Estado en el fiel y debido desempeño de las funciones de la administración en sentido amplio, de manera que la actuación de los órganos no sólo sea imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad.
Se trata de casos en los que el funcionario interviene en un contrato u operación como órgano del Estado y como particular interesado. Además debe tomar parte en la operación en razón de su competencia funcional.
Entiendo que el interés al que se refiere la norma debe tratarse de uno de índole económica, y es necesario que sea de carácter personal, por más que se realice por medio de una persona interpuesta o de un acto simulado.
El delito queda consumado por el sólo hecho de interesarse en el negocio en el que interviene el sujeto en razón de su cargo.
De la lectura del artículo se advierte que no sólo comprende a los funcionarios públicos, sino también a las personas especificadas en el segundo párrafo, las que constituyen claros ejemplos de participación accidental en la función pública.
IV. 4. Art. VI punto 1 inciso d) de la CICC
Dice la CICC en este inciso que ha de reputarse acto de corrupción: "El aprovechamiento doloso u ocultación de bienes provenientes de los actos a los que se refiere el presente artículo".
Esta norma, puede ser relacionada con la figura de encubrimiento.
El delito de encubrimiento ha sido recientemente modificado por la Ley 25.246 (sanc. 13/4/00, prom. 5/5/00, publ. en Boletín Oficial del 11/5/00) , el cual ha sustituido la redacción del art. 277, en la parte que aquí nos interesa, por la siguiente:
"1) Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado:
... c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
... e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe a asegurar el producto o provecho del delito.
2) La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando:
- El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquél cuya pena mínima fuera superior a tres años de prisión.
- El autor actuare con ánimo de lucro.
c) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento.
Se puede observar que, con las modificaciones efectuadas, el nuevo tipo legal cumple con exceso lo acordado en la CICC.
Además, la Ley 25.246 ha tipificado el delito de lavado de activos de origen delictivo, con lo cual las conductas descriptas por la CICC en el art. VI. pto. 1 inc. d), se encuentran reguladas en su totalidad en la ley argentina.
IV. 5. Art. VI punto 1 inciso e) de la CICC
Dice la CICC que también deberá punirse:
"La participación como autor, co-autor, instigador, cómplice, encubridor o en cualquier otra forma en la comisión, tentativa de comisión, asociación o confabulación para la comisión de cualquiera de los actos a que se refiere el presente artículo".
Resulta posible analizar esta norma a la luz de varias de las contenidas en nuestra legislación.
IV. 5. a. Participación criminal.
Las normas contenidas en el Libro Primero, Título VII de nuestro código de fondo, y que se refieren a la participación criminal, satisfacen ampliamente lo establecido por la Convención, en lo vinculado a los autores, coautores, instigadores y cómplices.
El art. 45 del CP establece que:
"Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo".
Con relación a este artículo, son varios los supuestos que se establecen:
¨ en su primera parte, se refiere al autor directo (aquel que ejecuta la conducta descripta en el tipo), como así también a los coautores (ya sea que varios realicen la conducta típica o que haya existido entre ellos un reparto de tareas, y cada uno de ellos efectúe un aporte imprescindible para la realización del acto).
También se incluyen en esta primera parte del artículo a los cómplices necesarios o primarios (aquellos que sin ser autores, prestan un auxilio o cooperación sin el cual el hecho no hubiera podido cometerse).
¨ Cuando en la segunda parte de la norma se hace referencia a los que "hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo", se está haciendo alusión a supuestos de autoría directa (cuando el agente se vale de otro que no realiza conducta), de autoría mediata (cuando se vale de otro que actúa atípica o inculpablemente), y de instigación (aquél que determina a otro a cometer un injusto).
Los casos de complicidad secundaria están descriptos por el art. 46 del CP, que dice:
"Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida de un tercio a la mitad...".
Nuestro Código Penal tipifica el encubrimiento en el Capítulo XIII, Título XI, el que ha sido modificado por la Ley 25.246, se denomina ahora "Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo".
Este delito ya ha sido tratado más arriba, adonde se remite en honor a la brevedad.
IV. 5. c. Asociación ilícita y confabulación.
El delito de asociación ilícita está previsto por el art. 210 del CP, que dice:
"Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte de una asociación o banda de tres o más personas, destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembros de la asociación.
Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión".
La norma castiga la mera existencia de la banda o asociación cuyo objetivo sea la comisión de delitos. La sola existencia de una organización como ésta, afecta la tranquilidad pública, no sólo por la intranquilidad social que provoca sino también por el peligro que implica para la preservación del orden social establecido y legalmente protegido.
La norma emplea "banda" y "asociación" como sinónimos, y ésta deberá estar conformada al menos por tres miembros. Debe haber un acuerdo entre los integrantes para cometer delitos, pero la acción típica está dada por el sólo hecho de tomar parte en la asociación, ser miembro de la organización. No se requiere una actividad material del sujeto, basta el estar intelectualmente en el acuerdo delictivo. Alcanza con coincidir intencionalmente con los otros miembros sobre los objetivos asociativos.
La CICC no sólo menciona a la asociación, sino que también hace referencia a la confabulación.
Parece desprenderse del texto que no se trata de la misma cosa, y en efecto, asociación y confabulación no son sinónimos.
Nuestro derecho establece la confabulación en la Ley 23.737 de Estupefacientes y psicotrópicos. El art. 29 bis establece que:
"Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que tomare parte de una confabulación de dos o más personas, para cometer alguno de los delitos...
La confabulación será punible a partir del momento en que alguno de sus miembros realice actos manifiestamente reveladores de la decisión común de ejecutar el delito para el que se habían concertado.
Quedará eximido de pena el que revelare la confabulación a las autoridades antes de haberse comenzado la ejecución del delito para el que se había formado, así como el que espontáneamente impidiera la realización del plan".
Se puede advertir que se trata de un supuesto en que la ley extiende la punición a los actos preparatorios. Se trata de una participación en una etapa previa del delito, supuesto distinto al de la asociación ilícita que ya se trató antes.
Para que se configure la confabulación que se encuentra establecida en la CICC, es suficiente el concierto delictivo de al menos tres personas.
No existe un supuesto similar en lo que se refiere a los delitos contra la administración pública. Debería tipificarse la confabulación a fin de satisfacer lo que se ha previsto en la Convención. Es el único supuesto en que nuestra ley se muestra insuficiente con relación a las figuras de la CICC, ya que todas las demás, como lo hemos visto recién, están contenidas en la legislación nacional.
V. SOBORNO TRANSNACIONAL (Art. VIII de la CICC).
Dice este artículo:
"Con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, cada Estado Parte prohibirá y sancionará el acto de ofrecer u otorgar a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia habitual en su territorio y empresas domiciliadas en él, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios, como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionado con una transacción de naturaleza económica o comercial.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno transnacional, éste será considerado un acto de corrupción para los propósitos de esta Convención.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional brindará la asistencia y cooperación previstas en esta Convención, en relación con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan".
En lo que hace a nuestra legislación, la Ley de Etica de la Función Pública, a través de su art. 36, ha incorporado al Código Penal, como art. 258 bis, la siguiente figura delictiva:
"Será reprimido con reclusión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado, directa o indirectamente, cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto en el ejercicio de sus funciones públicas, relacionados con una transacción de naturaleza económica o comercial".
Resulta evidente que ambas figuras son casi idénticas en su redacción. Se reprime así la conducta de sobornar a un funcionario público de otro Estado, para que éste haga u omita algo relativo al ejercicio de sus funciones, que se relacione con una transacción de naturaleza económica o comercial.
La nota distintiva es que la nueva disposición del CP aclara expresamente que lo que se puede ofrecer u otorgar son objetos de cualquier valor pecuniario u otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas. Suple la falencia que, se ha dicho, tienen los tipos anteriores, tal vez porque es evidente que se trata de una figura que ha sido tomada textualmente de lo establecido por la CICC.
- Ahora bien, de la simple lectura del artículo se desprende que la ley argentina penaliza el soborno al funcionario de otro Estado. Pero cabe aquí formularnos, además, los siguientes interrogantes: ¿podría aplicarse nuestra ley en caso de haberse realizado el acto (soborno a un funcionario de otro Estado) en un país extranjero? ¿Sería posible punir el soborno a un funcionario argentino, pero que se consuma en otro país?
Para responder a estos interrogantes, debemos por comenzar recordando lo que estipula el art. 1 del CP:
"Este Código se aplicará: 1° Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdicción..."
Se ha entendido desde siempre que la segunda parte de este inciso comprende los delitos cometidos en territorio extranjero, los cuales podrán ser juzgados bajo la ley argentina siempre que surjan "efectos" que deban producirse en nuestro país.
Por supuesto, para que esto sea así, será necesario no sólo que exista un soborno a un funcionario argentino o de otro Estado y en territorio extranjero, sino también que exista al menos peligro de afectación de un bien jurídico o intereses situados en nuestro país. Y esta afectación deberá referirse, como dice el artículo, a una transacción de naturaleza económica o comercial.
En el caso hipotético que planteo más arriba entiendo que sería posible la aplicación de la ley del país donde se consume el delito, como así también de la ley argentina.
En efecto, compartimos la interpretación del art. 1 del CP que realiza Cabral, cuando sostiene que "...la verdadera interpretación gramatical es la que sigue: delitos cometidos en el extranjero cuyos efectos (en caso de que existan tales efectos) deban (debieren) producirse (necesariamente) en el territorio de la Nación Argentina... en nuestro caso y atento el uso del adjetivo posesivo relativo ‘cuyos’, la ley se refiere a lo que se sigue del delito cometido en el extranjero...".
De esta manera, nuestra ley prevé todos los supuestos posibles:
- que el delito sea cometido en nuestro país por medio del soborno a un funcionario extranjero (caso del soborno transnacional, contenido ahora en el art. 258 bis del CP);
- que el delito sea cometido en país extranjero, ya sea por medio del soborno a un funcionario de otro Estado o del nuestro, siempre que existieren efectos que debieran producirse en Argentina (conclusión que se desprende de la interpretación del art. 1 del CP que hemos realizado).
En definitiva, la aplicación de la ley nacional es posible en todos los supuestos, se trate de un soborno a un funcionario argentino o extranjero, se haya cometido en el país o no (aunque en el último supuesto, con la condición que existieran efectos que habrán de producirse en nuestro territorio).
VI. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO (Art. IX de la CICC).
La CICC, en el primer párrafo de su artículo IX, dispone que los Estados Partes que aún no lo hayan hecho adoptarán las medidas necesarias para tipificar en su legislación como delito:
"el incremento del patrimonio de un funcionario público con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda ser razonablemente justificado por él".
Al momento de suscribir la Convención, el Estado argentino ya contaba en su legislación interna con un tipo penal que describía una conducta similar a la transcripta en el párrafo anterior.
En efecto, en el artículo 268 (2) del Código Penal -según Ley 16.648- se estipulaba que:
"Será reprimido con reclusión o prisión de 2 a 6 años e inhabilitación absoluta de 3 a 10 años, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, posterior a la asunción de un cargo o empleo público".
Con posterioridad a la aprobación de la CICC, el Congreso de la Nación sancionó la Ley n° 25.188 de "Ética en el Ejercicio de la Función Pública" que -en lo que aquí respecta- incluyó una leve reforma al tipo penal recién transcripto, e incluyó otros dos tipos penales relacionados con el anterior.
Así, actualmente en el artículo 268 (2) del Código Penal se dispone que:
"Será reprimido con reclusión o prisión de dos a seis años, multa del cincuenta por ciento al ciento por ciento del valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua, el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un incremento patrimonial apreciable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño".
Por su parte, en el primer y tercer párrafo del artículo 268 (3) se ha dispuesto que:
"Será reprimido con prisión de quince días a dos años e inhabilitación especial perpetua el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo", y que "en la misma pena incurrirá el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables".
Ahora bien, antes de pasar al análisis de la adecuación de estas figuras penales con la descripción efectuada en el artículo IX de la CICC, no puede dejarse de realizar una referencia al problema de fundamentación dogmática que afecta al delito de enriquecimiento ilícito, en su actual redacción. En efecto, esta es quizás la figura más problemática que contiene la legislación penal argentina en cuanto a su adecuación a determinados principios constitucionales del derecho penal, puntualmente con relación al principio de inocencia y su derivación en el onus probandi exigido en el marco del proceso penal, a la garantía a no ser obligado a autoincriminarse, y a la exigencia -derivada del principio de legalidad- de que la conducta prohibida se encuentre específicamente determinada en el tipo penal.
Ahora bien, dejando un momento de lado tales observaciones -cuyo tratamiento y desarrollo exceden el marco de este trabajo, no obstante lo cual se volverá sobre el punto más adelante- respecto de la compatibilidad del delito contenido en el artículo 268 (2) con la descripción efectuada en el artículo IX de la CICC, resulta necesario efectuar a tal fin un análisis dogmático del tipo penal en cuestión.
Al respecto, han sido diversas las interpretaciones que la doctrina ha brindado sobre la estructura de este tipo penal, aunque la que al parecer se desprende de la redacción del texto del referido artículo, y ha recibido mayor aceptación, es la que considera a la figura en análisis como un tipo omisivo.
A partir de tal punto de vista, debe considerarse que el contenido de injusto que subyace en el tipo penal de enriquecimiento ilícito no radica en que el funcionario público incremente su patrimonio y no justifique o pruebe que ello no proviene de alguna actividad ilícita realizada en el marco de su función, sino que -como se verá- tan sólo está determinado por la circunstancia de que "el funcionario público no justifica de donde proviene un incremento patrimonial cuando ello le es requerido".
Así, se advierte en primer término que el sujeto activo de este delito no está limitado sólo a personas que se encuentren en el ejercicio de la función pública, sino que se extiende además a todos aquéllos que hayan actuado en tal calidad aunque ya no lo estén. A todos se les impone el deber de "justificar la procedencia de un enriquecimiento patrimonial apreciable" (en su patrimonio o en el de una persona interpuesta para disimularlo), que se haya generado luego de que hayan asumido un cargo o empleo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño. La obligación de cumplir con ese deber se genera a partir de que ellos son "debidamente requeridos" en tal sentido. El no cumplimiento de tal deber resulta ser la omisión descripta en la figura del artículo 268 (2) del Código Penal.
Cada uno de los elementos señalados merece alguna consideración.
En primer lugar, debe resaltarse que el tipo sólo refiere a un incremento patrimonial "apreciable". Al respecto, más allá de la aclaración que en el segundo párrafo del mismo artículo se realiza con relación a que debe entenderse por enriquecimiento "...no sólo cuando el patrimonio se hubiese incrementado con dinero, cosas o bienes, sino también cuando se hubiesen cancelado deudas o extinguido obligaciones que lo afectaban", parece muy impreciso el término "apreciable" que debe caracterizar al referido incremento patrimonial. En este sentido, la figura que contiene la CICC aporta un criterio mucho más claro que resulta ser el "significativo exceso respecto de los ingresos legítimos del funcionario durante el ejercicio de sus funciones".
Ahora, por otro lado el incremento patrimonial en cuestión no está limitado temporalmente a la permanencia en el cargo por parte del funcionario, sino que se puede considerar la evolución patrimonial que registre toda persona desde el momento en que asume la función pública y hasta los dos años posteriores al cese de su desempeño en tal cargo. Ello, sin duda, busca abarcar enriquecimientos producidos luego de que el funcionario público deja de ejercer la función, pero motivados en el desempeño que en ella pueda haber tenido.
Por su parte, como en todo tipo omisivo, el deber de actuar que se impone al sujeto, justificar la procedencia del enriquecimiento patrimonial, y cuya no realización fundamenta lo ilícito, deberá surgir de una determinada situación legal que lo genere, en el caso concreto esta situación consiste en "ser debidamente requerido".
Resulta interesante señalar que en este punto la doctrina nacional ha tenido discrepancias con relación a la cuestión de definir el órgano a partir del cual debe surgir tal requerimiento.
En efecto, se ha atribuido tal facultad al órgano jurisdiccional, a ciertos organismos encargados de examinar la conducta de los funcionarios, a los cuerpos legislativos desempeñando esta misma función, o directamente a la autoridad administrativa de la que depende el funcionario. De todos modos, lo que resulta claro es que el requerimiento al que alude el tipo penal que aquí se analiza debe partir de algún organismo con competencia legal para hacerlo.
Al respecto, resulta interesante señalar que recientemente se ha creado la denominada "Oficina Anticorrupción" en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, la cual, entre otras competencias que le fueron asignadas, está facultada a llevar el registro de las declaraciones juradas de los agentes públicos, y evaluar y controlar su contenido y las situaciones que pudieran constituir enriquecimiento ilícito.
Por su parte, la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública (Ley n° 25.188) regula de modo preciso el régimen de declaraciones juradas que están obligados a cumplir los funcionarios públicos. Así, en su Capítulo III se establece a quienes comprende la obligación de presentar la declaración jurada (artículo 5°), en que momentos deben ellos presentar tal instrumento (artículo 4°), y cual debe ser específicamente su contenido (artículo 6°).
Esto último cobra relevancia si se tiene en cuenta que, como ya se apuntó más arriba, esta ley incluyó dos tipos penales relacionados con la figura de enriquecimiento ilícito, y que fueron descriptos en los párrafos primero y tercero del artículo 268 (3) del Código Penal.
El primero de ellos consiste en "el que, en razón de su cargo, estuviere obligado por ley a presentar una declaración jurada patrimonial y omitiere maliciosamente hacerlo", artículo 268 (3) primer párrafo del CP.
Al respecto, nos encontramos nuevamente con un tipo omisivo, en el que se observa que su sujeto activo está conformado por los funcionarios incluidos dentro de las categorías enunciadas en el artículo 5° de la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública.
Por otro lado, según se dispone en el párrafo segundo del artículo 268 (3) del Código Penal, la situación que genera el deber por parte del sujeto activo de presentar la declaración jurada patrimonial, cuya omisión caracteriza el contenido de ilícito de este tipo penal, está configurada por los artículos 8° y 9° de la referida ley de ética pública en cuanto faculta a la "autoridad responsable de la recepción" de la respectiva declaración jurada a intimar a quien no la haya presentado en el plazo correspondiente a que lo hagan en "quince días".
Por su parte, el segundo de los tipos penales referidos consiste en "el que maliciosamente, falseare u omitiere insertar los datos que las referidas declaraciones juradas deban contener de conformidad con las leyes y reglamentos aplicables", artículo 268 (3) tercer párrafo del Código Penal.
Más allá de que en el texto se alude al verbo "omitir" ello no implica estar en presencia de un tipo omisivo. Debe entenderse que la conducta de "omitir insertar los datos ..." no es más que una de las formas en que se puede "falsear" la respectiva declaración jurada. En definitiva, lo relevante como en toda falsedad consiste en la discrepancia entre la situación real patrimonial que la declaración jurada debía reflejar de acuerdo a lo que se dispone en el artículo 6° de la ley de ética pública -y otros reglamentos que deban ser aplicados al caso- y la que finalmente asienta en ella el funcionario.
Corresponde aclarar que ambos tipos penales contienen el elemento "maliciosamente", el que lleva a interpretar que la conducta en ellos prohibida -no presentar la declaración jurada o falsear el contenido de la misma- debe ser realizada con dolo directo por el funcionario público.
Ahora bien, a fin de culminar el análisis expuesto en este punto, deben ser realizadas una serie consideraciones con relación a, en primer lugar, la adecuación del tipo penal de enriquecimiento ilícito previsto en la legislación nacional con las exigencias que al respecto contiene la CICC, y luego, a la posibilidad de formular una nueva figura que prevea tal delito que no sea alcanzada por las objeciones apuntadas al inicio.
En cuanto a lo primero, se concluye que el tipo descripto en el artículo 268 (2) del Código Penal resulta adecuado a la formulación efectuada en el artículo IX de la CICC. En efecto, se advierte que lo que en ambas disposiciones se reprime resulta ser el incremento "apreciable" según el CP, o "con significativo exceso respecto de los ingresos legítimos" según la CICC- en el patrimonio de un funcionario público que no pueda ser justificado por él (esto resulta así, se comparta o no la interpretación que observa un tipo omisivo en el referido tipo penal).
Ahora, no obstante tal compatibilidad entre ambas disposiciones, quedan sin resolver las objeciones que se han expuesto con relación a la contradicción de este delito con determinados principios fundamentales del derecho penal reconocidos en nuestra Constitución. Sin embargo, la necesidad de que en una sociedad democrática exista un instrumento que permita perseguir enriquecimientos ilegítimos en razón del ejercicio de la función pública, exige determinar si existe la posibilidad de mantener una figura que cumpla tal función sin violentar para ello garantías constitucionales.
En este punto conviene recordar que "...el problema que presenta el enriquecimiento de funcionarios en gran medida finca en la dificultad de la prueba. En realidad, los procedimientos por los cuales se produce el enriquecimiento son invariablemente delictivos en sí mismos: el cohecho, la exacción, la negociación incompatible, el peculado, el abuso de autoridad, la extorsión, la aceptación de dádivas, la venta de humo. ... Así, resulta que la dificultad de esa prueba concretamente referida a un hecho viene a determinar absoluciones que podríamos llamar escandalosas porque benefician a sujetos cuyo estado de fortuna ha cambiado ostensiblemente en el curso de pocos años de desempeño de una función pública sin que sea fácil señalar la procedencia ilícita de los bienes ... La sola circunstancia del cambio no aclarado de fortuna de los funcionarios públicos constituye en sí mismo un grave mal ejemplo en una república, porque la gente, guiada por puro sentido común, sospecha de la coincidencia temporal entre el enriquecimiento y el desempeño de una función ..." (el subrayado me pertenece).
Ahora, si a fin de sortear la apuntada dificultad probatoria se describe un tipo omisivo de enriquecimiento ilícito, el que en definitiva importa presumir la existencia de un hecho delictivo relativo a la función pública que debe ser desvirtuada por el imputado, parece claro que ello puede ser cuestionado por afectar garantías constitucionales, principalmente el principio de inocencia.
Por ello, se propone la redacción de un tipo penal que no se fundamente en la obligación del funcionario de desvirtuar la sospecha de que se ha enriquecido a partir de algún delito contra la administración pública, sino en el hecho positivo de incrementar su patrimonio de un modo que no resulte acorde a las posibilidades que le otorgan sus ingresos legítimos.
No parece ser algo desmedido o inadecuado en el marco de una sociedad que busque convivir y organizarse a partir de ideales republicanos, prohibir a quienes ejercen cargos públicos el mero hecho de enriquecerse de modo inexplicable. Tal hecho, por sí solo y prescindiendo de que el funcionario no lo justifique, contiene suficiente nivel de disvalor, en palabras de Soler "el grave mal ejemplo en una república", como para resultar incluido en un tipo penal, aunque el bien jurídico claro está siga siendo la probidad en el ejercicio de la función pública.
Tal figura adquiriría un carácter residual frente a cualquiera de los otros tipos penales que describen delitos concretos contra la administración pública, y se fundamentaría ya no en una presunción de que el enriquecimiento proviene a partir de alguna de aquellas conductas, sino en la prohibición que puede imponerse a quienes ejercen la función pública de enriquecerse de un modo no compatible con sus ingresos legítimos.
Así, resultaría adecuado que nuestra la legislación nacional contenga un tipo penal en el que, tomando como base la redacción efectuada en la CICC, se realice la siguiente descripción:
"el que incremente su patrimonio con significativo exceso respecto a sus ingresos legítimos con posterioridad a la asunción de un cargo público y hasta dos años después de haber cesado en su desempeño".
Si a los mecanismos específicos con los que cuenta nuestro ordenamiento jurídico a partir de la Ley 25.188 se suma un tipo penal como el aquí propuesto, que prohiba al funcionario el hecho de incrementar su patrimonio en claro exceso sobre los medios legítimos que en las respectivas declaraciones juradas se hayan documentado, se puede brindar a la legislación nacional medios apropiados que, sin necesidad de violentar principios constitucionales, permitan reprimir conductas como las que aquí nos ocupan.
En suma, sostengo que, no obstante la adecuación del actual tipo penal con las exigencias de la CICC, resulta necesario reelaborar la figura de enriquecimiento ilícito de un modo que no resulte cuestionable como lesiva de principios constitucionales, para lo cual se propone la redacción del referido tipo penal en el sentido aquí indicado.
VII. DESARROLLO PROGRESIVO (Art. XI punto 1 de la CICC).
En virtud de lo dispuesto en el punto 1 del artículo XI de la CICC, a fin de impulsar el desarrollo y la armonización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de la Convención, los Estados Partes se han obligado a considerar la tipificación de una serie de conductas que se describen en los incisos a), b), c) y d) subsiguientes. Se considerará en este punto si tales figuras están actualmente contempladas en nuestro Código Penal y si responden a las exigencias impuestas.
VII. 1. Art. XI punto 1 inciso a) de la CICC.
En el punto a) del inciso 1 de su artículo XI, la CICC describe el siguiente acto de corrupción:
"El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero, por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de información reservada o privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada".
Nuestra legislación interna cuenta con una figura similar a la referida en el artículo 268 (1) del Código Penal, denominada utilización de informaciones y datos reservados. Allí se dispone:
"Será reprimido con la pena del art. 256, el funcionario público que con fines de lucro utilizare para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tenido conocimiento en razón de su cargo".
Más allá de las similitudes que se observan entre una y otra disposición conviene realizar algunas precisiones.
En cuanto al sujeto activo, si bien la CICC refiere al funcionario público y a quien ejerce funciones públicas, mientras el tipo penal referido en el párrafo anterior sólo menciona al funcionario público, ya se ha mencionado que según el artículo 77 del Código Penal el término funcionario público abarca a todo aquel que "participa accidental o permanentemente en el ejercicio de funciones públicas", con lo cual más allá de la apuntada diferencia ambas disposiciones son compatibles en este aspecto.
Tampoco, se observa ninguna diferencia relevante con relación a la descripción de la acción típica desde el aspecto objetivo. En efecto, mientras la CICC alude al aprovechamiento indebido para sí o para terceros, el tipo señalado describe la utilización, también para sí o para terceros, de las informaciones o datos en cuestión. Parece que, más allá del verbo utilizado, el carácter ilícito de la conducta recae en que el funcionario emplea o aplica tales informaciones a objetivos propios o de un tercero y ajenos a la administración.
Sin embargo, el tipo penal descripto en el artículo 268 (1) del Código Penal contiene un especial elemento subjetivo distinto al dolo que consiste en que tal utilización de informaciones debe ser realizado "con fines de lucro". Esta específica finalidad no es tenida en cuenta por la CICC a fin fundamentar el contenido de ilícito que caracteriza a la figura en análisis; ello, sumado a la dificultad probatoria que por lo general envuelve a estos especiales elementos subjetivos, aconseja su eliminación del referido tipo penal a fin de compatibilizarlo con aquel instrumento.
Por otra parte, conviene realizar una importante precisión con relación al objeto sobre el que debe recaer la acción típica. En efecto, más allá de que dentro de la expresión "cualquier información reservada o privilegiada" que contiene la CICC se pueden considerar incluidos los elementos "informaciones o datos de carácter reservado" descriptos en el tipo penal referido, ya que en ambos casos lo relevante resulta que la información sólo pueda estar al alcance de determinadas personas, existe una diferencia entre ambas disposiciones en cuanto a la relación que debe existir entre el funcionario público -sujeto activo- y la información en cuestión. Así, el tipo penal descripto en el artículo 268 (1) del Código Penal exige que el funcionario público debe haber tenido acceso a tal dato o información en razón de su cargo, con lo cual se quiere significar que el sujeto debe haber conocido la información en virtud de su competencia funcional, quedando excluidas todas aquellas situaciones en que el funcionario haya accedido a ella simplemente en el desempeño de la función. En cambio, la CICC al referir a que el funcionario debe haber tenido acceso a la información en razón o con ocasión de la función desempeñada, incluye tanto la situación de competencia funcional como la de mero ejercicio de la función, con lo cual brinda un alcance mayor a la figura en análisis.
En suma, resulta necesario a fin de hacer compatible al tipo penal descripto en el artículo 268 (1) del CP con las exigencias de la CICC eliminar el especial elemento subjetivo distinto al dolo que contiene nuestra figura, y extender el objeto del delito en el sentido recién apuntado, con lo cual la figura debería quedar redactada del siguiente modo:
"el funcionario público que utilizare para sí o para un tercero informaciones o datos de carácter reservado de los que haya tenido conocimiento en razón o con ocasión de la función desempeñada".
VII. 2. Art. XI punto 1 inciso c) de la CICC.
El artículo XI punto 1 inciso c) de la CICC describe:
"Toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que, por sí misma o por persona interpuesta o actuando como intermediaria, procure la adopción, por parte de la autoridad pública, de una decisión en virtud de la cual obtenga ilícitamente para sí o para otra persona, cualquier beneficio o provecho, haya o no detrimento del patrimonio del Estado".
No existe en la legislación nacional un tipo penal que describa específicamente la conducta que caracteriza a esta figura. Sin embargo, ciertas características que ella tiene en común con los delitos denominados como "tráfico de influencias" y "atentado contra la autoridad", tornan interesante incluir dichos tipos penales en el presente análisis.
VII. 2.a. Tráfico de influencias.
El delito de tráfico de influencias, que en nuestro ordenamiento interno se encuentra previsto en el artículo 256 bis del Código Penal, resulta sustancialmente distinto a la figura que contiene la CICC.
Así, el primer párrafo del artículo mencionado (incorporado por la Ley 25.188) describe:
"Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones". En el segundo párrafo del mismo artículo se agrava este tipo penal "si aquella conducta estuviere destinada a hacer valer indebidamente su influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años".
Se observa que las conductas descriptas en el tipo penal del artículo 256 bis (solicitar o recibir dinero u otra dádiva, o aceptar una promesa directa o indirecta), refieren a situaciones que eventualmente sólo podrían presentarse previamente a la realización de un hecho como el contenido en la CICC. En efecto, mientras el referido tipo penal prevé la situación de aquél que solicita, recibe o acepta con la finalidad de -luego- influir de modo indebido en algún funcionario, la figura que exige la CICC recepta el caso de quien ya actualmente procura influir sobre el agente público a fin de que él adopte una decisión ventajosa para el sujeto activo o un tercero.
En este sentido, sólo puede considerarse que el tipo descripto por el artículo 256 bis del Código Penal prevé y convierte punible un acto preparatorio de un delito como el previsto en el punto 1 inciso c) del artículo XI de la CICC.
VII. 2. b. Atentado contra la autoridad.
Ahora, ya que la figura que describe la CICC en el inciso señalado adquiere contornos similares, aunque con características más específicas, a la descripción que en nuestra legislación nacional se realiza del delito de atentado contra la autoridad, debe examinarse si un caso en que se de una situación como la prevista por la CICC puede resultar subsumido en esa figura.
Así, en el artículo 237 del Código Penal se dispone que:
"Será reprimido con prisión de 1 mes a 1 año, el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones".
Se trata esta de una figura en la que el sujeto activo puede consistir en cualquier particular -aunque en el inciso 4° del artículo 238 del CP se haya previsto un tipo agravado en el que el sujeto activo es un funcionario -que busca proteger "...la libertad de determinación del oficial público, su libertad de decisión en el ejercicio de la función...". Se observa entonces, que el sujeto pasivo de este tipo penal está constituido por el funcionario público al que se pretende determinar a que realice o deje de realizar un acto de su función.
Así, este delito consiste en "...una forma de usurpación de autoridad, en la cual el sujeto se sirve del órgano del Estado sin suplantarlo, tratando de hacerle ejecutar, mediante coacción, como acto de autoridad legítima lo que, en realidad, es una resolución personal y privada".
Esta figura requiere una forma muy concreta de realizar la acción típica. Ésta debe consistir en "emplear fuerza o intimidación" contra el sujeto pasivo. Así, el tipo penal parece hacer referencia a dos medios comisivos de realizar la acción prohibida, es decir efectuando actos que signifiquen violencia física o coerción moral contra el funcionario.
Esta acción debe estar enderezada hacia una determinada finalidad, que constituye el especial elemento subjetivo distinto al dolo que contiene el tipo comentado. El empleo de la fuerza o intimidación contra el funcionario debe tener por fin "exigirle" que realice o deje de realizar algún acto que se encuentre dentro de su competencia, que por otro lado puede ser tanto lícito como sustancialmente ilícito, siempre que se mantenga dentro del marco de la función del funcionario.
