PAUTAS PARA EL PERFECCIONAMIENTO DEL PROCEDIMIENTO PENAL

Fernando E. Arboleda Ripoll

En el contexto de la crisis que ha afectado de tiempo atrás el funcionamiento del aparato de justicia penal en Colombia, y cuyo punto de referencia general ha sido el fenómeno de la congestión, podemos formular tres elementos dirigidos a perfeccionar el procedimiento en este campo, para después darles desarrollo de manera breve:

1. Cualquier propuesta de reforma penal debe hacerse desde la comprensión general del sistema, con cálculos sobre las consecuencias que en su totalidad y en aspectos muy específicos puede acarrear la introducción de tal cambio.

2. Es necesario realizar un inventario de los desaciertos de las reformas y las políticas que hemos ensayado en el pasado en materia penal, determinando en qué y por qué fracasaron, impidiendo su utilidad como instrumentos verdaderamente superadores de la crisis que aún mantiene sumida a la justicia penal colombiana.

3. Es preciso hacer explícito el principio de oportunidad también con un análisis anticipado de sus efectos. De esta forma se complementan los instrumentos que en nombre de ese principio ya aparecen incorporados en el proceso penal.

Desde hace mucho tiempo es notoria la recurrente gestión para superar la problemática del sistema penal. Muchas investigaciones le atribuyen la motivación explícita de las reformas y los intentos de reformas constitucionales que precedieron la adopción de la Carta Política de 1991. Diversos estudios sobre lo que ha sido el proceso de configuración del nuevo orden constitucional destacan ese aspecto de manera sobresaliente y, en concreto, establecen que la justicia penal es el ámbito del aparato judicial que mayores y más profundos ajustes sufrió en 1991. Sin embargo, la crisis persiste a pesar de todos los mecanismos que se han instrumentalizado con el propósito de conjurarla.

Estos intentos fallidos tendrían que ver con el examen de las condiciones materiales que determinan la composición del aparato judicial y la adopción de los procedimientos y los recursos para su cabal funcionamiento. Condiciones materiales que implicarían un examen exhaustivo y amplio de las incoherencias de política criminal en que se ha incurrido al solucionar, a través del recurso penal, aspectos del conflicto social del país. De la misma manera, la ausencia de visión de la totalidad del sistema de justicia penal, cuando se proyectan las reformas, trae como consecuencia que la solución recaiga en un foco del problema y resulte repercutiendo también la congestión en otro sector del mismo.

La aludida falta de visión general del sistema se establece, por ejemplo, en la relación funcional entre los fiscales y los jueces. En algunos ámbitos de la actividad de la Ficalía se presenta un gran fenómeno congestivo, mientras que en otros de la labor de los jueces, la situación no es tan apremiante y la actividad transcurre de una manera mucho más racionalizada. Es evidente que la investigación criminal sufre de una gran congestión y que las críticas de ahora a la instrucción de los asuntos penales, a la persecución de los delitos y a la acusación eran, guardadas proporciones, las mismas. Cuando se planteó la creación de la Fiscalía, se optó por trasladarle toda la actividad que venía desempeñando la Dirección Nacional de Instrucción Criminal, a excepción de la que debía cumplirse en el nivel de los jueces penales municipales, que retuvieron la competencia para instruir y juzgar los asuntos cuyo conocimiento les había sido adscrito. Entre las varias propuestas hechas, estaba la conveniencia de que la instrucción criminal continuara operando como antes por un tiempo y que la Fiscalía iniciara su actividad a partir de cero, a efecto de darle visibilidad y perfecta definición al fenómeno congestivo y, asimismo, poder observar el comportamiento del nuevo organismo para conseguir mejores niveles de eficiencia y eficacia. Esta iniciativa, proveniente de la judicatura, no fue dominante y se optó contrariamente por trasladar el conocimiento de todos los asuntos que estaban en la Instrucción Criminal a la Fiscalía, de tal suerte que inició su actividad con una abrumadora congestión.

Otra muestra destacada de la proyección inmediatista de las reformas se registra en lo que ocurre con la casación penal. En este momento la casación penal presenta unos niveles de congestión sin precedentes en la historia judicial del país: un fallo de casación está tomando aproximadamente tres años desde que el proceso llega a la Corte Suprema de Justicia. La principal causa de este fenómeno es que la Sala de Casación Penal de la Corte es, hoy la autoridad judicial del país que más competencias tiene adscritas -aproximadamente once, entre ellas juez de instancia, juez de instrucción y juzgamiento de funcionarios con fuero, juez de conflictos, conceptos de extradición, etc.- competencias que han sido incorporadas, en algunos casos, mediante estrategias incalculadas de política criminal. En efecto, en ciertas ocasiones, cuando se quiere dar importancia a determinado tema y el legislador desea emitir un mensaje sobre la trascendencia que tiene para la vida nacional, le otorga su competencia a la Corte Suprema de Justicia. Adscribir competencias sin calcular exactamente los efectos que éstas tienen para el tribunal dentro de la estructura de la organización judicial, crea una serie de desajustes, como este de la congestión en el trámite del recurso extraordinario de casación.

De esta manera, se ha desnaturalizado la razón de ser de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación. Pero, lo que resulta más grave es que, como consecuencia de la lentitud con la cual se tramita el recurso extraordinario, la casación ha sido utilizada como un instrumento perverso para impedir y obstaculizar la ejecución de los fallos de instancia o, en el peor de los casos, para procurar el fenómeno prescriptivo.

En este punto se requiere una reforma integral urgente, que recupere para la casación ese carácter de ser juicio de legalidad sobre los fallos judiciales con los que terminan las instancias. Esto impondría, asimismo, un gran debate en espacios como el académico y el gremial de la práctica profesional, porque la casación no puede ser entendida como una fase más del proceso, como una tercera instancia. La casación es, y así debe serlo, un juicio extraodrinario, excepcional al juez por las circunstancias en las que declaró el derecho. Esto demanda una gran comunicación entre diferentes sujetos intervinientes del proceso: los litigantes de una parte, para que ejerzan el recurso de casación de una manera responsable y ponderada, y la judicatura, para que los tribunales tomen en cuenta el tipo de errores de los fallos que dan lugar al recurso de casación. Si se logra una comunicación de doble vía entre estos dos sujetos intervinientes en el proceso penal, se puede apropiar un eficaz instrumento de racionalidad al fenómeno congestivo, no solamente del trámite de la casación en el campo penal, sino de la casación en general.

Así mismo, se hace apremiante una redistribución de las competencias y habría que empezar por el cúmulo que concentra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, así como por la redefinición de muchas competencias a niveles inferiores de la jerarquía judicial. En ese empeño aparece muy bien intencionado el propósito del Fiscal General de la Nación, cuando considera que debe proponerse una reforma constitucional a efecto de que la Fiscalía, tal como lo manda el artículo 250 de la Constitución, sea la titular plena de la persecución y acusación penal en Colombia; sin consideración a los fueros constitucionales o legales.

En esta dirección, si de examinar elementos de perfeccionamiento del proceso penal se trata, las reformas deben plantearse desde la comprensión general del sistema penal. Hasta ahora, los ajustes parciales han sido en muchos aspectos más perjudiciales, que los fenómenos que se pretendían remediar.

En cuanto a lo que debe ser el trámite del proceso, hay una serie de instrumentos que, en su momento, fueron eficientes, pero por su vigencia temporal impidieron una mayor incidencia en el fenómeno congestivo. Se trata de leyes de emergencia que se expidieron en los años 80, en los que se consagraban prescripciones extraordinarias o terminaciones del proceso, porque las medidas previas de menor entidad no se habían adoptado en una determinada oportunidad. Frente a la actual congestión del aparato de justicia penal, ese tipo de instrumento podría ser apropiado con un cálculo anticipado de su uso. Así, aparece la necesidad de hacer un gran inventario de aquellos asuntos paralizados en la etapa de instrucción; no tanto en la fase de juicio, porque allí la congestión no parece tan alarmante. El registro de los asuntos en averiguación, cuyas denuncias datan de varios años atrás, donde no hay mayores posibilidades de éxito por parte de la gestión de la justicia en orden a descubrir el autor del hecho o a recuperar los objetos materia de la ilicitud, podría hacerse siempre y cuando se atemperara con una serie de mecanismos y de instrumentos orientados a evitar básicamente dos tipos de consecuencias negativas, ante a las exigencias de eficiencia de la administración de justicia: la inseguridad o la sensación de desamparo ciudadano y la restricción de la garantía fundamental de acceso a la justicia.

Por un lado, se debe considerar que el campo penal es especialmente sensible y el país ha tenido experiencias dramáticas con la adopción de medidas coyunturales sin proyección sobre sus efectos. Se generaría la impresión de inseguridad o inclusive la tendencia misma al ejercicio de autotutelas y prácticas de justicia privada. De cualquier manera, la reforma al proceso penal, y en general al sistema de justicia penal, orientada a dotarlo de mayores instrumentos de eficiencia, plantea una relación de tensión que no se puede desconocer: la mayor agilidad y operatividad del aparato, pero a la vez la realización de numerosos principios que circundan y comprometen su función. La mayor de las paradojas, la mayor de las tensiones en materia de congestión judicial es precisamente el poder solucionarla sin afectar el derecho fundamental de acceso a la justicia. Por ello, el verdadero reto para la superación de la crisis judicial en Colombia es, justamente, encontrar ese punto de equilibrio entre la realización del acceso a la justicia y un aparato judicial lo suficientemente ágil para que, de forma pronta y justa, conduzca a la resolución de los conflictos sociales sometidos a su consideración. En ese sentido, las propuestas de desjudicialización y descriminalización deben tomar en cuenta que esos principios no resulten comprometidos.

La desjudicialización entendida desde los términos de la sociología y la política judicial como trasladar el tratamiento del conflicto del conocimiento de los ámbitos judiciales a otras instancias, con sus dos manifestaciones de la administrativización y la socialización, supone tener en cuenta su costo desde el punto de vista institucional, social y personal. Debe entenderse que la desjudicialización no puede implicar una solución al conflicto en peores condiciones a las que ofrece el aparato de justicia, pues, quienes estudian el tema de las garantías fundamentales sostienen que, en Colombia, el discurso de los derechos humanos es mucho más desarrollado en las instancias judiciales que en las administrativas. En estas circunstancias, una propuesta de desjudicialización que implique sacar la resolución del conflicto de la instancia judicial, para llevarla a la administrativa puede conducir a una degradación en la vigencia de esas garantías fundamentales; lo propio acontece en relación con el retorno de la solución del conflicto a los protagonistas.

Por último, un elemento clave con miras a la perfección del proceso penal se halla en la necesidad de hacer explícito el principio de oportunidad ya existente. Los esfuerzos que hasta ahora ha hecho el país por su implantación y las aplicaciones logradas en el campo de la conciliación, la terminación del proceso por indemnización integral, la sentencia anticipada, la audiencia especial y todos aquellos otros mecanismos de la estructura del proceso penal, se podrían complementar con una cláusula general en la cual se hiciera explícita la aplicación del principio de oportunidad y se incorporaran allí otras alternativas. De esta forma, se daría apertura a la posibilidad de terminar o de suspender el trámite de procesos sencillos, para poder llevar la aplicación notoria de la justicia penal a asuntos mucho más graves; se abriría la probabilidad de prescindir de la pena en algunos casos, de llevar la conciliación a otro tipo de conflictos de los que se ocupa en la actualidad la justicia penal, como el caso de la violencia intrafamiliar. Por supuesto, la aplicación de cada uno de esos instrumentos complementarios, a los que ya tiene incorporados el proceso penal, tendría que hacerse dentro del referido marco del cálculo anticipado de los costos sociales y del sistema, de cómo se afectan otros momentos e instrumentos del mismo órgano judicial penal.