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CÓDIGO ORGÂNICO PROCESSUAL PENAL

APRESENTAÇÃO DOS MOTIVOS DO CÓDIGO ORGÂNICO PROCESSUAL PENAL

O horizonte de reflexão ética de nossos tempos está enquadrado pelos direitos humanos, portanto a avaliação de um texto normativo é determinado pela sua congruência com as declarações, convênios e acordos adotados pela República em matéria de reconhecimento, proclamação e garantia dos direitos inerentes à pessoa humana, todos eles constitucionalizados por meio do artigo 50 da Constituição da República.

A Venezuela pertence à família dos povos do mundo que reconhecem, na dignidade da pessoa humana, um valor essencial que deve servir de alicerce à criação, interpretação e aplicação da ordem jurídica positiva - valor ético que, tal qual estrela polar, deve guiar os afazeres dos legisladores, administradores e juizes.

A República da Venezuela é signatária dos seguintes instrumentos internacionais fundamentais: a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948); a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948); o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Gazeta Oficial da República da Venezuela de 28-1-78); e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de San José da Costa Rica (Gazeta Oficial da República da Venezuela de 14-6-77). Ao assinar esses instrumentos, a República assume obrigações não somente com os outros Estados da Comunidade Internacional, mas, e principalmente, com os indivíduos que vivem sob sua jurisdição. O denominador comum dessas obrigações é o reconhecimento e o respeito dos direitos que são o objeto de proteção pelas Declarações e Pactos, ou seja, proclamá-los e garanti-los. Esses instrumentos -aos quais se adicionam a Constituição da República, com seu Título III dos Deveres, Direitos e Garantias, e os meios diretos e indiretos de proteção dos direitos humanos (recursos processuais e procedimentos ordinários)- constituem o bloco de direitos humanos, paradigma de legitimidade aprovado internacionalmente, que deve reger a avaliação de nossos textos normativos.

A que nos obriga a palavra empenhada em nome da República? Estas obrigações internacionais implicam respeitar garantias mínimas que possam englobar o conceito do devido processo legal: ser informado sobre a natureza da acusação; ter tempo para preparar a defesa; ser julgado sem dilações indevidas; ter direito a defender-se por si ou por um defensor de sua escolha remunerado ou não; ter direito de não fazer declarações contra si mesmo; de interrogar as testemunhas da acusação e obter a presença das testemunhas de defesa; de ser ouvido por um juiz independente e imparcial, nomeado anteriormente por lei, em julgamento oral e público; e de ter o direito de recorrer da sentença condenatória.

Poderia o processo penal que nos tem regido, superar o crivo dos direitos humanos?

A resposta direta, categórica e peremptória, é não. Nosso ordenamento processual penal, analisado do ponto de vista normativo (legal) e desde sua efetividade (realidade), transgride os princípios processuais penais básicos que nos obrigamos garantir.

O processo penal venezuelano, misto em sua origem, foi se pervertendo (de instrução judicial a instrução policial e possibilidade de valorar como prova os dados incluídos no auto de acusação) até converter-se num processo quase puramente inquisitorial. A instrução do auto de acusação, que era uma fase preparatória do julgamento plenário, passou a ser a fase principal, na qual a polícia elabora o inquérito, detém o “suposto” autor do delito e, além do mais, violando expressas disposições legais, o condena publicamente através dos meios de comunicação; e o plenário, privado de todo conteúdo substancial, transformou-se num ritual sem sentido. Hoje o processo penal termina, materialmente, com o auto de detenção.

Se existe alguma tarefa urgente para devolver à justiça penal o seu sentido democrático, é a de privar a polícia destas faculdades instrutoras que, devido a uma degeneração do processo penal, se converteu em seu ator fundamental. Os juizes não passam de meros realizadores de seus desígnios, o que fez Raúl Eugenio Zaffaroni escrever que tal situação “degrada o Poder Judicial republicano a mero auxiliar do Poder Executivo” representado pelos órgãos policiais. Os juizes na Venezuela, sem dúvida alguma, converteram-se em auxiliares da polícia.

Por outro lado, praticamos uma “justiça” de expediente, na qual o ser humano, que se pretende julgar, se perde debaixo das centenas de páginas produzidas pela burocracia.

A visão do juiz não vai mais além das peças do expediente. Não conhece o rosto do réu, jamais vê o gesto ou ouve a voz de uma testemunha ou perito. Somente lê os protocolos elaborados por funcionários policiais que intermediam, com sua formação e vocabulário, o dizer dos imputados e das testemunhas. A sentença, ditada pelo mesmo juiz responsável pela investigação que, como tal, ditou o auto de detenção, não passa de, e não poderia adotar, outra forma que uma glosa da atuação policial, com referências concisas à defesa e à acusação, no qual os atores, defensor e procurador, são inteiramente secundários no cenário inquisitivo, no qual polícias e juizes monopolizam a cena. A apelação é uma segunda leitura do expediente, ainda mais afastada do ser humano sub judice, leitura essa muitas vezes feita pelo próprio juiz que confirmou o auto de detenção. O recurso, com reenvio, atrelado por trás de formalismos, não chega a conhecer a substância do caso para poder distribuir justiça, não supera o processo. Todo esse processo penal desemboca na execução da pena, e isso implica escrever uma história de horror, onde se torna evidente a distância abismal que separa a norma penitenciária de sua efetividade.

Numa sociedade democrática, o processo penal não deveria constituir um simples instrumento de repressão, mas um conjunto de regras que, preservando as garantias processuais, permita ao juiz conhecer a verdade dos fatos, e aplicar a norma correspondente segundo a lei e o direito. Tal como expresso por Horst Schöhbrohm e Norbert Lösing, o justo é encontrar o caminho entre a necessidade da investigação para a realização do direito penal material e a proteção dos direitos do imputado: essa é a missão do direito processual penal.

Da mesma forma, o processo penal não é um puro dispositivo técnico (Cappelletti), um caminho para chegar a uma decisão: também é “um barômetro dos elementos autoritários e corporativos da Constituição” (Goldschmidt); “um sismógrafo da Constituição” (Roxin); “a pedra de toque da civilidade” (Carnelutti); “um indicador da cultura jurídica e política de um povo” (Hassemer); “o direito constitucional aplicado” (H. Henkel). Por isso, e por ser a pena estatal a máxima ingerência do Estado na esfera do indivíduo, o ser humano, através de sua história, criou uma barreira contra a arbitrariedade na imposição de uma pena, barreira essa que não é outra do que a do direito e do processo: se impede efetuar a pena estatal sem julgamento prévio por parte do juiz natural (Maier). Se formulam regras para mediar a antítese histórica entre o poder e a liberdade (Bobbio), entre o direito de castigar do Estado -para proteger a comunidade dos delitos- e o direito à liberdade do ser humano (Leone).

A análise dessa situação faz surgir a necessidade de atualizar a legislação processual venezuelana e substituir um sistema de julgamento, que se diz “misto” -mas que é fundamentalmente inquisitivo (sistema característico dos Estados Absolutos)- por outro no qual se estabelecem as partes em condições de igualdade e onde o juiz atua como um terceiro imparcial.

A mudança proposta no processo penal, se insere no propósito das Câmaras Legislativas de promover uma profunda transformação do sistema judicial venezuelano, decisão manifestada através dos estudos e discussões realizadas pela Comissão Legislativa, que levaram à aprovação do Projeto do Código Orgânico Processual Penal.

O Projeto do Código Orgânico Processual Penal, aprovado pela Comissão Legislativa, não constitui de maneira alguma a transcrição de nenhum dos Códigos, ordenanças ou leis processuais penais de outros países que atualmente aplicam o sistema acusatório e oral. Inscreve-se no contexto cultural do ocidente.

As fontes da reforma se originam na tradição da família jurídica romano-canônica, à qual pertencemos desde as primeiras expressões jurídicas independentistas de nossa República. A filosofia do iluminismo, as idéias de Montesquieu (1748), Rousseau (1762), Beccaria (1764), a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia (Declaração de Virgínia, 1776), a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), constituíram o acervo ideológico da fundação da República, desembarcaram com Francisco de Miranda na costa da Venezuela, e se espalharam e floresceram por toda a América.

Assim, na Ata Declaratória dos “Direitos do Povo”, aprovada pelo Supremo Congresso da Venezuela em 1º de julho de 1811, se reconhecem como Direitos do Homem em Sociedade, entre outros, a presunção de inocência (Art. 15: “Todo cidadão deverá ser presumido inocente enquanto não for declarado culpado. Se for considerado indispensável prender sua pessoa, todo rigor que não seja necessário para tal, deve ser reprimido por lei.”); o direito de ser ouvido, o princípio da legalidade e a irretroatividade da lei (Art. 16: “Ninguém deve ser julgado ou castigado, a não ser depois de ter sido ouvido legalmente, e em virtude de uma lei promulgada antes do delito. A lei que pune delitos cometidos antes que ela exista é tirânica. O efeito retroativo dado à lei, é um crime.”); o princípio da necessidade, proporcionalidade e utilidade das penas (Art. 17: “A lei só deve decretar penas muito necessárias, e estas devem ser proporcionais ao delito e úteis à sociedade.”).

Por sua vez, a primeira Constituição da República (1811) e a primeira na América hispânica, reconheceu em seu Capítulo VIII, Segunda Seção, Art. 159: como “direitos do homem na sociedade” a presunção de inocência; o direito de ser ouvido, de pedir o motivo da acusação, o direito de confrontar seus acusadores e testemunhas da acusação, o direito de apresentar testemunhas e tantas provas quantas possam lhe ser favoráveis, o direito de escolher um defensor, o direito de não ser compelido a testemunhar contra si mesmo ou seus familiares (Art. 160); o direito, programático, a um julgamento por júri (Art. 161). O Congresso, com a possível brevidade, estabelecerá detalhadamente por meio de uma lei “o julgamento por júri para os casos criminais e civis como se faz normalmente em outras nações, com todas as formas apropriadas a este procedimento...”; a irretroatividade da lei (Art. 170); a proporcionalidade das cauções e das penas, a proibição dos castigos cruéis, ridículos e fora de uso (Art. 171); e a interdição da tortura (Art. 173).

Esta linha de pensamento, que constitui nossa certidão de nascimento como Nação, banhou também as costas européias. As leis processuais da Revolução Francesa (1791) foram mediatizadas pelo Código de Instrução Criminal francês (1808) que realizou uma síntese jurídico-política entre a legislação monárquica, a Ordenança Criminal de Luís XIV (1670), o processo inquisitivo (sumário) e a legislação revolucionária, processo acusatório (plenário). Essa mistura processual é o núcleo formativo da legislação contemporânea: Áustria (1873), Alemanha (1877), Espanha (1882), Itália (1913).

Uma síntese de toda esta evolução jurídico-processual se encontra no Código Processual Penal Modelo para a Ibero-América (1988), obra de grandes juristas latino-americanos e espanhóis, entre eles Julio Maier, Alberto Binder e Ada Pellegrini, cujas contribuições foram fundamentais para o nascimento do texto. Os juristas Alfredo Vélez Mariconde e Jorge Clariá foram os encarregados das “Bases” desse Código-Tipo nas IV Jornadas do Instituto Ibero-americano de Direito Processual, realizadas em Valencia, Venezuela, em 1967. Esta obra magna é, por sua vez devedora, ademais à tradição jurídica já referida, ao Código Processual Penal para a Província de Córdoba (Argentina, 1939).

Desse modo, esta evolução se sintetizou nas denominadas Regras de Maiorca (1992) - normas mínimas que as Nações Unidas enunciaram para o processo penal - sendo que um dos redatores foi o Professor Eberhard Strüensee, o qual também colaborou na definição das linhas gerais deste Projeto.

O produto histórico dessa evolução é o julgamento oral e público (como o praticavam os atenienses, os romanos da época da República, e os antigos germanos), com seu conteúdo alicerçado nos princípios da oralidade, imediação, concentração e publicidade, sobre a base dos pilares da igualdade e contradição, e defesa.

Em suma, o porvir histórico produz na família romano-canônica, um cenário em que se desenvolve o “drama judicial” (Calamandrei) através da necessidade da prova (da hipótese acusatória), da possibilidade de refutar (a defesa) e de uma convicção justificada (sentença motivada); drama que consiste numa reconstrução histórica de um assunto da vida (Beling) sob os parâmetros de uma verdade obtida pelas vias judiciais.

O processo deve ser uma garantia de verdade e justiça (Ferrajoli), porque o seu ethos é: a verdade no estabelecimento dos fatos e a justiça na aplicação do direito (Schmidt).

O Estado tem o dever de garantir o direito à justiça a todos os habitantes da República. Para isso, não somente tem que criar uma estrutura de órgãos que prestem o serviço de justiça, mas também um processo, um caminho processual que permita, no que diz respeito ao direito das pessoas, a obtenção de uma decisão jurisdicional justa, baseada na verdade.

O processo penal é o método pelo qual se materializa a tutela jurisdicional na atuação do Direito Penal: a pena é estatal e só pode ser aplicada por um tribunal penal, independente e imparcial, e através de um processo sem dilações indevidas.

A eficácia do Direito Penal depende, em grande parte, não somente da severidade das penas que estabelece, mas sobretudo da percepção dos cidadãos a respeito da certeza de sua aplicação e da celeridade de sua concretização, como já o ensinou Cesare Beccaria, fundador ideológico da ciência penal, quando declarou que: “A certeza de um castigo, mesmo moderado, fará sempre uma maior impressão que o temor de outro mais terrível unido à esperança da impunidade, pois os males, mesmo mínimos, quando são certos, assustam sempre o ânimo do homem...” O método de julgar - acrescenta o grande pensador italiano - deve ser “regular e ligeiro”.

Essa máxima beccariana só pode ser alcançada por meio do processo acusatório, oral e público, e isto é o Norte da reforma processual penal venezuelana.

O objetivo é o de oferecer aos cidadãos em cada caso, começando pela área penal, um resultado concreto - com data certa - de justiça rápida e ditada pelo sentimento de equidade, assim como uma contribuição importante ao combate da delinquência e ao fortalecimento da segurança jurídica desejada. No esforço para alcançar esse objetivo, devemos ter presente, em todo momento, a particular organização que o legislador venezuelano pautou para a vertente judicial, no que tange a independência e distribuição de competências entre os órgãos judiciais previstos na Constituição da República, como também a tradição jurídica nacional.

Como observa a doutrina, o problema a ser resolvido para organizar o processo penal se concentra na necessidade de conciliar o interesse da pessoa incriminada -que deve ser tutelado por meio das garantias adequadas para a sua defesa, evitando condenações injustas- e o interesse da sociedade em obter uma repressão segura e rápida. O predomínio de um ou outro desses interesses determina a aparição de dois sistemas processuais diferenciados, o acusatório e o inquisitivo.

No sistema acusatório, o juiz fica dispensado da iniciativa da persecução penal e, por conseguinte, diferentemente do juiz instrutor inquisidor, não se auto propõe a matéria do julgamento, a qual, pelo contrário lhe é apresentada como conteúdo da acusação que se postula e é sustentada por uma pessoa distinta do juiz. O acusador e o acusado concorrem perante o juiz em igualdade de direitos e obrigações, e o julgamento geralmente se faz em liberdade, até o pronunciamento da sentença.

Na verdade, como também o manifestou a doutrina processual, a forma acusatória não se apresenta, na realidade, em toda a sua pureza. Os ordenamentos processuais podem ser predominantemente inquisitivos, como é o sistema do Código de Processamento Criminal atualmente vigente, ou predominantemente acusatório, como está previsto no Projeto do Código Orgânico Processual Penal.

Por que se outorga a denominação de “orgânico” ao Projeto ora apresentado?

A Constituição da República, em seu artigo 163, estabelece que: “São leis orgânicas as que assim são denominadas por esta Constituição e as que sejam investidas com tal caráter pela maioria absoluta dos membros de cada Câmara, ao iniciar-se com elas o respectivo projeto de lei”.

A doutrina assinala que o constituinte, ao estabelecer a denominação “lei orgânica”, o que pretendia era de “impedir que através de leis especiais se derroguem disposições que se referem à organização de certos poderes ou às formalidades que devem reunir determinadas leis”.

Dessa forma sustentou outro setor da doutrina no qual, em razão do estabelecido no artigo 163 da Constituição, foram concebidas quatro interpretações, as quais possibilitam conhecer o alcance e o propósito do mencionado artigo, a saber, uma primeira interpretação segundo a qual “a Constituição estabeleceu uma super categoria de leis formais ao consagrar a figura das leis orgânicas (...). A especialidade das leis já não significa para as mesmas a qualidade de aplicação preferencial frente às outras leis, porquanto se estas são orgânicas, têm o poder de derrogá-las”. Uma segunda interpretação, a qual expõe que “a Constituição se limitou em estabelecer uma norma de política legislativa, ordenando ao legislador, nas ocasiões em que deve legislar sobre matérias reguladas por leis orgânicas, que submeta as ditas matérias às disposições gerais que elas estabelecem, assim como ao seu espírito e intenção. A terceira interpretação, que se refere à hierarquia mais do que ao conteúdo da lei, e está estreitamente relacionada com a primeira interpretação, sustenta que “as leis orgânicas se constituem de fato numa super categoria de leis e, em consequência, a lei especial deve submeter-se a elas, porém somente nas matérias que a mesma trata”. Por derradeiro, temos uma quarta interpretação “que identifica as leis orgânicas com as leis de base ou leis fundamentais, estimando que as mesmas se aplicam de maneira preferencial à lei especial nas matérias em que elas constituem o desenvolvimento de normas expressas constitucionais, tais como as normas relativas às garantias que o texto fundamental estabelece e às regras de organização das estruturas essenciais do Estado”.

Nossa Constituição, diferentemente de outros sistemas constitucionais, estabelece em seu artigo 163 um critério formal para a determinação da natureza, hierarquia ou categoria de um texto normativo, levando em conta a necessidade de atribuir-lhe o caráter orgânico pela maioria dos membros de cada Câmara ao iniciar-se nelas o respectivo projeto de lei. Isto dito, conseguimos determinar indiretamente, em outras disposições contidas no mesmo texto constitucional, que as leis orgânicas têm por objeto a regulamentação de algumas instituições públicas de caráter constitucional. Tal é o caso do artigo 204 que, ao referir-se à organização do Poder Judicial, estabelece que “o Poder Judicial é exercido pela Corte Suprema de Justiça e pelos demais tribunais que a lei orgânica determina”.

Dado que a implementação do sistema processual penal proposto, como se prevê no Volume Final do Projeto de Código, supõe uma modificação necessária da organização judicial penal (e também do Ministério Público, que é regido por uma lei orgânica) e que esta matéria, por disposição do artigo constitucional 204, deve ser regulamentada em uma lei orgânica, conclui-se que somente uma lei com este caráter pode estabelecer as modificações a essa organização.

I

PRINCÍPIOS ORIENTADORES

Vários são os princípios que determinam a natureza do processo proposto. A reflexão sobre eles é de suma importância, pois, como assinala Victoria Berzosa, a expressão “princípios do processo” faz referência às idéias de base de determinados conjuntos de normas que se deduzem da própria lei, mesmo se não estejam expressamente nela formuladas. Essas idéias ou critérios constituem, portanto, o substrato dos diversos tipos processuais, informam sua estrutura e se manifestam em seu desenvolvimento ou regulamento legal.

Como assinala a autora citada: “a análise dos princípios do processo é de sumo interesse, inclusive de uma perspectiva histórica, pois ajuda a explicar, em certa medida, o porquê das possibilidades, responsabilidades e direitos dos assuntos processuais, ou seja, a razão ou o fundamento das diferentes estruturas históricas do processo. No entanto, à margem desse aspecto concreto, a análise dos princípios processuais tem indubitavelmente um valor teórico-prático que se manifesta nas diversas tendências. Em primeiro lugar, constitui um elemento auxiliar da interpretação e ademais para os pressupostos de lacunas legais, um dado ou fator integrador da analogia. Por derradeiro, contribui com o marco teórico para as discussões de lege ferenda. Por outro lado, não se pode negar o interesse pedagógico do estudo dos princípios informadores do processo, posto que facilitam uma visão resumida, porém global, do sistema processual”.

1. Dualidade das partes

Para que se possa constituir um verdadeiro processo, é necessário ter duas partes em posições antagônicas: o acusador e o acusado. No sistema proposto no Projeto do Código Orgânico Processual Penal, se leva em conta esse princípio. O juiz atua como uma terceira parte imparcial que constitui uma instância superadora do conflito entre acusador e acusado. Não obstante, este funcionário tem a faculdade de incorporar fatos ao processo mediante interrogação de peritos (Art. 355), testemunhas (Art. 357) e solicitar novas provas (Art. 360), sem que por isso se comprometa a sua imparcialidade.

Do exposto acima, se adverte que o sistema desenvolvido no Projeto não pode denominar-se puramente de “um processo de partes”, característico dos sistemas acusatórios tais como o anglo-saxão, onde o juiz é um árbitro. Este modelo “originariamente tomado da Inglaterra, foi desenvolvido por extensão pela procuradoria como a autoridade profissional de acusação, no qual, o acusador de um lado, e do outro lado o acusado e seu defensor, desenvolvem o procedimento como partes opostas porém com os mesmos direitos, enquanto que o tribunal, que deve decidir sobre a imputação de culpabilidade, e que até hoje continua sendo constituído por proclamação pública de jurados, participa como espectador da discussão processual e finalmente emite a condenação ou a absolvição em função de suas observações. No assim chamado adversary system a forma de levar a cabo a prova depende das partes, as quais se encarregam de apresentar as testemunhas e tomar as suas declarações. A supervisão está a cargo do juiz profissional (bench), porém este não participa pessoalmente na decisão sobre a culpabilidade e, no caso de uma condenação pelo júri (verdict), este deve fixar finalmente a pena (sentence)” (Schünemann).

No projeto processual que se estabelece, rege o princípio ou máxima da instrução, o que obriga o juiz a procurar a verdade, e para tal, não precisa conformar-se ao que foi exposto ou apresentado pela acusação e pela defesa, se isso não for suficiente para convencê-lo. O juiz, no projeto que se está propondo, não é um sujeito passivo, um mero árbitro, senão uma pessoa ativa, mesmo sem faculdades exorbitantes que possam pôr em dúvida sua imparcialidade: ele está vinculado às regras do julgamento justo, a respeitá-las e a fazê-las respeitar, e à veracidade dos fatos.

2. Audiência ("audiatur et altera pars ")

De acordo com esse princípio fundamental, ninguém pode ser condenado sem ser ouvido. Tal princípio relaciona-se direta e indiretamente com o da defesa, cuja desconsideração determina a nulidade do julgamento. Isto não significa que somente o acusado tem direito de ser ouvido. A formulação deste princípio, referindo-se somente ao acusado, obedece à consideração de que o acusador terá a oportunidade de ser ouvido, quando formular a acusação ou quando solicitar uma resolução jurisdicional. O Projeto, em numerosas instituições, garante a defesa mediante a realização efetiva do princípio "audiatur et altera pars". Como se verá, a prática antecipada de provas irrepetíveis (Art. 316), a decisão sobre a abertura do julgamento (Art. 334) e o debate no julgamento oral (Art. 347 e ss.), constituem manifestações da plena aceitação deste princípio.

3. Igualdade

Esta é uma exigência dos dois princípios citados. O princípio da igualdade supõe que as partes dispõem dos mesmos direitos, oportunidades e obrigações para a defesa de seus interesses. A dualidade das partes e o direito de audiência careceriam de sentido se elas não gozassem de possibilidades processuais idênticas para sustentar e fundamentar o que cada uma considera conveniente.

O Projeto antecipa a intervenção da defesa formal, a partir do momento em que se adquire a condição de “imputado”, ou seja, quando se aponta uma pessoa como sendo o autor ou partícipe de uma infração, por um ato de procedimento por parte das autoridades que o Código indica como sendo encarregadas da acusação penal.

II

PRINCÍPIOS QUE DETERMINAM O CARÁTER ESPECÍFICO DE ALGUMAS DAS INSTITUIÇÕES DO PROCESSO

1. Oficialidade

O princípio da oficialidade predomina e é próprio dos processos nos quais o interesse coletivo está em jogo.

Com a aplicação do princípio de oficialidade tem-se a vantagem, do ponto de vista dos interesses públicos, de controlar o processo penal através de órgãos estatais, naturalmente diferentes, que deverão ocupar-se do procedimento e do julgamento (Roxin). Com este desdobramento, o Estado auto limita seu poder de impor penas por cometer-se uma infração.

2. Oportunidade e legalidade

O princípio de oportunidade se contrapõe ao de legalidade. Segundo este último, o Ministério Público é obrigado a exercer uma ação por toda infração que tenha as características de um delito, sempre que a investigação resultar em elementos de suficiente peso para manter a acusação.

O princípio de oportunidade, na prática, constitui uma exceção ao princípio da legalidade e é um mecanismo apto a canalizar a seletividade espontânea de todo sistema penal. Esse princípio supõe a possibilidade de abster-se de processar determinados comportamentos delitivos, ou de suspender o procedimento em curso, com ou sem condições para tal, devido a diferentes fatores de uma política criminal vigente num dado momento e lugar. Recentemente, foi introduzido progressivamente o princípio de oportunidade em diferentes ordenamentos europeus (Portugal, Itália, Espanha), sendo que o sistema alemão é o que regulou a matéria o mais detalhadamente.

Por outro lado, no direito anglo-saxão, o princípio de oportunidade constitui a regra, e se traduz nas figuras do guilty plea: confissão com o objetivo de evitar o julgamento; e do plea bargaining: negociação entre o procurador e o imputado que visa concluir um pacto em relação à acusação em toda a sua extensão e, desse modo, reduzir ou multar de acordo, se esse for o caso, a infração sob consideração (Asencio Mellado).

A introdução dessa modalidade no sistema venezuelano obedece principalmente à necessidade de simplificar e agilizar a administração da justiça penal, descongestionando-a da pequena e média criminalidade e, em contrapartida, evitar os efeitos criminógenos das curtas penas de privação da liberdade e estimular a pronta reparação à vítima e dar ao delinqüente outra oportunidade de inserção social.

Admite-se no Projeto que o procurador, na aplicação do princípio de oportunidade, e em determinadas circunstâncias, possa prescindir total ou parcialmente o exercício da ação penal ou limitá-la a algumas das pessoas que interviram na infração, sempre com a aprovação do juiz encarregado do caso.

Outras alternativas à instauração de um processo são os acordos reparatórios e a suspensão condicional. Os primeiros são utilizados quando a infração recai sobre bens jurídicos disponíveis ou quando se trata de delitos culposos que não resultaram em morte ou que afetam em forma permanente e grave a integridade física das pessoas; e a segunda, quando for aplicável à suspensão condicional da execução da pena e no caso do imputado admitir a infração que se lhe atribui. Esta última norma provém dos sistemas processuais anglo-saxões que admitem a “probation”.

Em geral, essas medidas, que facultam amplamente o Ministério Público, são uma inovação em nosso sistema processual penal, se baseiam em critérios de economia processual e constituem uma alternativa aos processos demorados e custosos.

A partir do momento em que o juiz encarregado do caso decreta a abertura do julgamento, procede a remissão do caso ao tribunal competente para a realização do debate. Dessa forma procura-se assegurar a imparcialidade do juiz da causa, não permitindo que se implique na avaliação dos elementos que levaram o procurador a postular a realização do julgamento, considerando o papel que a justiça deve cumprir como defensor da liberdade e dos direitos de cada um.

3. Valoração das provas: livre convicção

Como é de conhecimento geral, o velho Código de Processamento Criminal se baseia no sistema da prova legal. O Projeto prevê que os meios probatórios deverão ser examinados pelo tribunal segundo sua livre convicção, observando as regras da lógica, os conhecimentos científicos e as máximas de experiência, descartando-se a consideração arbitrária, pois o tribunal deverá promulgar um julgamento livre porém bem pensado, pesando logicamente cada uma das provas apresentadas. Esse princípio está estreitamente relacionado com o de imediação, já que é evidente que somente o juiz que presenciou a apresentação das provas em audiência pública, terá as condições de formar livremente sua convicção e avaliar com justeza o resultado da atividade probatória.

Da mesma forma, o Projeto parte da consideração de que a sentença judicial pode fundar-se em qualquer elemento de convicção que não seja proibido por lei. Proíbe-se admitir como prova as evidências que se obtenham por mecanismos que possam alterar o estado psíquico das pessoas, de modo a influenciar sua liberdade de autodeterminação, sua capacidade de lembrar ou de avaliar os fatos, ou por vias que não mantenham o respeito devido à dignidade humana.

Tampouco se pode basear a sentença em meios não reconhecidos pela ciência como idôneos para produzir certeza.

4. Proibição da "reformatio in peius"

A impossibilidade de que a situação do recorrente seja agravada numa instância superior, também constitui uma manifestação do sistema acusatório. Essa determinação está incluída no Projeto como sendo uma das disposições gerais do Volume referido aos recursos (Art. 435).

III

PRINCÍPIOS RELATIVOS AO PROCEDIMENTO VINCULADO COM A NATUREZA ACUSATÓRIA DO PROCESSO

Os princípios vinculados com a natureza acusatória do processo: oralidade, imediação, concentração e publicidade, como indica o Professor Fairén Guillén, integram um sistema político - o de pronta eficácia do processo, o de sua acessibilidade às pessoas economicamente desfavorecidas, enfim, aos princípios de “adequação” e “praticabilidade” nos quais Klein resumia “a utilidade social do processo”. Em virtude disso, o Projeto apresentado fundamenta-se neles.

1. Oralidade

O princípio da oralidade supõe que a decisão judicial baseia-se nas evidências apresentadas em forma oral. A oralidade, mais do que um princípio, é uma forma de conduzir o processo que implica outros princípios: a imediação, a concentração e a publicidade.

A respeito da exigência da oralidade, o Projeto prevê a realização da audiência preliminar e do julgamento em forma verbal, e a apresentação das provas das testemunhas e peritos. O julgador dita sua sentença baseado nos autos verbais e não nas atas contenciosas do resultado da investigação. Disso se deduz que o procedimento probatório no debate depende do princípio de oralidade.

2. Imediação

Este princípio postula que o juiz chamado a promulgar a sentença tenha assistido à apresentação das provas e que nelas baseie sua convicção. Isto supõe que existe uma relação direta entre as partes, os peritos, as testemunhas e o objeto do julgamento. Também exige que o juiz que procede à assunção das provas e o juiz que decide a res iudicanda seja o mesmo.

A impressão direta que têm os participantes do processo facilita a obtenção da verdade e a possibilidade da defesa.

3. Concentração

Conforme o princípio da concentração, que é a principal característica exterior do processo oral, os autos processuais de obtenção de provas devem desenvolver-se seja numa só audiência ou em audiências sucessivas, de modo que os juizes, no momento de sentenciar, conservem em sua memória o ocorrido no ato de obtenção de provas. De fato, “a lei se interessa em obter uma impressão fresca, direta e livre do pó das atas, com a possibilidade de intervir de forma permanente e ter a colaboração sem empecilhos dos que participam no processo. Tudo isso pode produzir o resultado desejado se não houver, entre as diversas partes do debate, períodos de tempo excessivamente prolongados” (Baumann).

A consecutividade da audiência é de tal importância que se sanciona a suspensão que se estenda por mais de dez dias, dispondo-se a realização de um novo debate (Arts. 37 e 339).

4. Publicidade

Tendo em vista que os assuntos penais são demasiado importantes, não se pode tratá-los secretamente. Por isso os autos do processo, salvo as exceções legais, devem-se efetuar em público, o que constitui uma garantia da legalidade e da justiça da sentença, permite o acesso do cidadão comum ao sistema de administração da justiça e fortalece sua confiança nela, o que, por sua vez, representa um controle democrático da atuação judicial. Assim, ao proteger as partes de uma justiça removida do controle público, se garante um dos aspectos do devido processo.

A publicidade do processo somente admite as exceções expressamente reguladas no Projeto (Art. 336).

IV

PARTICIPAÇÃO DO CIDADÃO

Esta instituição, que aprofundará nossa democracia política, irá contribuir à criação da responsabilidade coletiva ou consciência cívica, e é uma necessidade frente à ausência de contato da magistratura penal com a fonte de seu poder - o povo - ou seja, com o órgão donde emana a sua autoridade e até onde deve exercê-la. Esse distanciamento explica-se pela fonte de sua autoridade no sistema vigente, dado que por meio do sistema eleitoral não se estabelece uma representação direta, o que leva o Poder Judicial a ser menos democrático do que os Poderes Públicos. Na verdade, conforme o texto constitucional (Art. 217), cabe ao Conselho da Magistratura “assegurar a independência, eficácia, disciplina e compostura dos Tribunais”; e, conseqüente a este postulado, a Lei Orgânica do Conselho da Magistratura atribui principalmente a esse organismo a nomeação dos juizes.

Por outro lado, costuma-se afirmar que a justiça penal hoje em dia está “divorciada” da realidade social, portanto muitos pleiteiam “desprofissionalizá-la”. Como dizem Hulsman e Bernat, resulta “quase impossível que uma pena legítima saia do sistema penal considerando-se como esse funciona”, dado que o faz conforme sua “própria lógica que não tem nada que ver com a vida nem com os problemas das pessoas”. Isto é particularmente verdadeiro no uso da escritura onde a atividade do juiz se limita à leitura de folhas de um expediente e onde “da realidade só se conhece - às vezes - a cara do imputado” (Cavallero e Hendler). Donde, como asseveram esses últimos autores - e essa tem sido a orientação que tem guiado a inclusão dessa imagem - o desafio do presente consiste em conceber mecanismos que reduzam o duplo isolamento da justiça penal, aproximando-a da fonte da soberania e conseguindo que as decisões dos tribunais respeitem as necessidades reais de justiça da sociedade. Dessa forma procura-se dar ao Poder Judicial a legitimidade democrática de que ela carece hoje em dia.

Devemos lembrar que, como já dissera Montesquieu, ao expor a sua teoria da divisão dos poderes: “o poder de julgar não se pode dar a um senado permanente. Deve ser exercido por pessoas do povo na forma estabelecida por lei para formar um tribunal transitório. Este é o único meio para que o terrível poder de julgar não se vincule a nenhum estado, a nenhuma profissão e se torne invisível ou nulo”.

Tentando eliminar esse isolamento entre a justiça e o povo, incluiu-se no Projeto a participação dos cidadãos como sendo um direito/dever. O direito de todo cidadão de ser julgado por seus pares - cláusula que já se encontrava na Carta Magna de 1215 do Rei João Sem-Terra, instrumento que se considera como fundamento histórico-jurídico do júri - e como um dever de participar na administração da justiça. Essa participação popular se realiza no Projeto mediante duas fórmulas: um tribunal no qual os cidadãos decidem conjuntamente com juizes profissionais (júri escabinado), que no Projeto denominou-se tribunal misto; e um tribunal integrado por cidadãos não profissionais em direito que atuam presididos por um juiz profissional (júri anglo-saxão).

Determina-se no Projeto que no tribunal misto os escabinos terão funções similares aos do juiz profissional e deliberarão junto com ele sobre as decisões do tribunal. Isso presume que eles decidem com o juiz profissional, pronunciando-se sobre a culpabilidade e a pena. Este modelo, que se considera como uma “remodelação e enriquecimento” do júri clássico, é aplicável, entre outros países, na França, Itália, Alemanha e Suíça.

O júri anglo-saxão foi definido por Escriche como sendo a “reunião ou conjunto de um certo número de cidadãos que, sem ter caráter público de magistrados, são eleitos por sorteio e chamados perante o Tribunal ou juiz de direito para declarar, segundo sua consciência, se uma infração é justificada ou não (provada), e para que o juiz pronuncie sua sentença de absolvição ou condenação e aplique, neste último caso, a pena de acordo às leis”.

Por seu lado, López-Muñoz y Larraz assinalou que “o Tribunal de Jurados consiste na reunião, em juízo oral e público, presidido por um Juiz profissional, de uma multiplicidade de cidadãos não juristas, com direito a voto, escolarizados, trazendo suas diferentes culturas, mentalidades, origens; contribuindo com a experiência de suas diversas profissões, trabalhos e ofícios; ouvindo pela primeira vez, sem ódio nem afeto, com muita atenção, os fatos e as provas que perante eles se apresentam ou reproduzem em relação à conduta do inculpado; ouvindo com o mesmo interesse e imparcialidade os argumentos da acusação e da defesa; retirando-se logo após ter ouvido o resumo não vinculante do juiz profissional, para deliberar sozinhos, profundamente, buscando alcançar a unanimidade no fogo da contradição de seus critérios dessemelhantes; emitindo, finalmente, um veredicto de culpabilidade ou inocência. Em seguida, o juiz profissional dita a sentença, recebendo a declaração do veredicto, absolvendo ou, em caso de culpabilidade, aplicando os preceitos penais e condenando à pena individualizada.”

Nos Estados Unidos se adotou nas Constituições de quase todos os Estados da União, o direito de ser julgado por um júri. Dessa maneira verificam-se as práticas de julgamento com participação popular, orientadas no modelo clássico do júri inglês.

Essa orientação não é alheia ao sistema jurídico venezuelano e latino-americano. Na verdade, a Declaração dos Direitos do Povo Venezuelano de julho de 1811, prevê a resolução por júri dos julgamentos criminais e civis. Esta previsão se repete na Constituição venezuelana de 1811, e nas de 1819, 1821, 1830 e 1858, quando termina essa tradição normativa constitucional. No mesmo sentido, em quase todos os Códigos de Processamento Criminal venezuelanos, até o início do século XX, está refletido de uma forma ou outra o julgamento por júri.

Em conseqüência dessa tradição, se prevê no Projeto a integração do tribunal de jurados por um juiz profissional que o presidirá, e um júri de nove membros. Esses cidadãos, leigos em Direito, somente deverão pronunciar-se sobre os fatos, atribuindo-se a sua qualificação ao juiz profissional. Em conseqüência, essa modalidade de participação popular se limita, como na tradição clássica, ao pronunciamento do veredicto sobre a existência ou não de uma infração, sem nenhuma competência para aplicar-se o Direito.

ESTRUTURA DO PROJETO

O Projeto do Código Orgânico Processual Penal consta de um Título Preliminar, de cinco Volumes e de um Volume Final. O Título Preliminar abrange os princípios gerais utilizados para regulamentar o exercício da jurisdição penal. A matéria coberta pelos cinco Volumes do Código se divide da seguinte maneira: o Primeiro Volume trata da parte geral do processo penal e de tudo o que se relaciona à administração da ação penal e da ação civil; o Segundo Volume se refere ao procedimento ordinário; o Terceiro Volume aos procedimentos especiais; o Quarto Volume aos recursos; e o Quinto Volume à execução da sentença. O Volume Final se refere à vigência, ao sistema processual transitório, à organização dos tribunais, ao Ministério Público e à Defensoria Pública para atuação no processo penal.

1. O Título Preliminar

O posicionamento dos princípios que devem regulamentar o exercício da jurisdição no Título Preliminar tem por finalidade apresentar uma visão global do sistema processual proposto. Na verdade, o Projeto do Código Orgânico Processual Penal não passa do desenvolvimento desses princípios, os quais se concretizam, em maior ou menor medida, em cada uma das fases do processo. Portanto, como já foi indicado, esses constituirão um elemento auxiliar da interpretação, além de contribuir seu incontestável valor pedagógico e formativo para a mudança cultural na forma de administrar a justiça que implica esta reforma (Binder).

A primeira disposição do Título Preliminar prevê o direito a um julgamento prévio e ao devido processo. Esta norma não passa da ratificação de princípios estabelecidos no texto constitucional e em convênios internacionais ratificados pela Venezuela. Situa-se como primeiro artigo do Projeto porque abrange todos os demais princípios que inspiram o processo penal, pois, como afirma Molina Anubla, o devido processo legal caracteriza o julgamento e a eventual condenação de uma pessoa significa respeitar a estrita legalidade do rito processual, descrito anteriormente ao fato acontecer.

O princípio do julgamento prévio está relacionado com a legalidade do processo. Como tal, toda pessoa tem direito a ser julgada conforme uma lei que não somente estabelece previamente o delito e a pena, mas também o processo a seguir.

Um dos aspectos do devido processo é a necessidade de um juiz imparcial - isto é, alheio a qualquer outro interesse que não seja o de administrar a justiça - e de que o julgamento se efetue sem dilações indevidas. O Projeto assegura a imparcialidade do julgador com a separação das funções de investigação e decisão, e a impossibilidade de dilações indevidas, mediante uma rigorosa regulamentação da duração da investigação que o Ministério Público deve efetuar (Art. 3231) e das causas de suspensão do debate (Art. 337).

No segundo artigo se regula o exercício da jurisdição.

Se entende por jurisdição “o poder ou a autoridade que alguém tem para governar e pôr em execução as leis, e especialmente o poder do qual estão revestidos os juizes para administrar a justiça, tanto para tomar conhecimento dos assuntos civis ou criminais, ou decidir e condenar conforme as leis...” (Escriche).

Se o povo delegou aos juizes e aos tribunais o poder de administrar a justiça, esses têm jurisdição para não somente declará-la em suas decisões, mas também para cumprir e fazer cumprir o que foi julgado. Por esse meio, e através dos órgãos da jurisdição, o Estado procura manter a ordem jurídica objetiva, alterada pela perpetração de infrações, e garantir a efetividade do ius punendi.

A referida norma constitui a previsão real do artigo 18 do Código de Processamento Criminal.

O terceiro artigo consagra o princípio da participação dos cidadãos. Como já foi mencionado, com a incorporação dos cidadãos na integração dos tribunais encarregados de julgar, se pretende combater as práticas burocráticas e rotineiras que caracterizam o estado atual da administração da justiça.

Como dizem Cavallero e Hendler, torna-se muito importante o fator participativo na administração da justiça, posto que dele depende, em grande medida, a interação harmônica da comunidade e do sistema jurídico. Esses autores citam o “Relatório da Comissão Européia sobre o Problema da Criminalidade” de 1980, que dedicou um de seus estudos ao tema da opinião pública, assinalando que o requisito imprescindível para o funcionamento dinâmico e sem problemas do processo dialético entre o povo e a lei, é um acordo entre ambos estipulando que “não devem estar nem muito perto nem muito longe e devem ser capazes de comunicar-se um com o outro.”

O quarto artigo estabelece a autonomia e a independência dos juizes.

A norma do Projeto repete praticamente o preceito contido no artigo 205 da Constituição e por meio desse refere-se à clássica independência dos juizes, baseada no princípio de separação dos poderes públicos (independência externa), e incorpora como aspecto ressaltante a independência interna do Poder Judicial, isto é, frente a outros órgãos judiciais (Corte Suprema de Justiça) ou administrativos (Conselho da Judicatura) que também o integram.

A norma comentada encerra um dos aspectos incluídos entre os “princípios básicos relativos à independência da judicatura” aprovados no Sétimo Congresso das Nações Unidas sobre a Prevenção do Delito e o Tratamento do Delinquente, realizado em Milão em 1985, onde se estabelece que: “... todas as instituições governamentais e de outra índole respeitarão e honrarão a independência da judicatura. Os juizes resolverão com imparcialidade os assuntos dos quais têm conhecimento, baseando-se nos fatos e em consonância com o direito...”.

Ao determinar a subordinação do juiz à lei e ao direito, se supera o paradigma positivista que erroneamente assimilava o direito à lei. Como afirma García Pascual, isso permite classificar os tribunais como órgãos de produção jurídica que não se limitam a reproduzir os textos legais e cuja jurisprudência é parte do ordenamento jurídico. Ao estar submetida ao direito, esta função criadora é discricionária e não arbitrária. Manter que os juizes criam o direito não significa postular uma nova função judicial até agora desconhecida no mundo jurídico, mas sim reconhecer uma realidade, uma prática habitual e inevitável (Hart). Durante anos a teoria do direito tem sido influenciada por doutrinas formal-legalistas que, baseadas na integralidade do ordenamento jurídico, reduziam o direito à lei e o juiz a um mero aplicador desta.

O quinto artigo do Título Preliminar se refere à autoridade do juiz.

Essa norma procede do artigo 21 do Código de Processo Civil e reitera o princípio de colaboração entre os poderes públicos reconhecidos constitucionalmente. Uma aplicação do princípio de autoridade do juiz se encontra no artigo 358 do Projeto, norma pela qual se permite usar a força do poder público para o efeito de conseguir que peritos ou testemunhas devidamente citados devam comparecer. O artigo 6 da Lei Orgânica do Poder Judicial tem similar atribuição.

O artigo seis se refere à obrigação de decidir.

Corresponde aos juizes o poder de administrar a justiça. Eles são obrigados a decidir, ao ponto que a lei sanciona penalmente (Art. 207 do Código Penal) o funcionário público que omite ou se recusa a cumprir algum ato de seu ministério.

O artigo sete reconhece o princípio do juiz natural.

Conforme essa disposição, somente o juiz nomeado com anterioridade pela lei está legitimado para julgar. Dessa forma se proscreve o julgamento de certos delitos por tribunais especiais criados posteriormente à sua vigência.

No artigo oito se estabelece a presunção de inocência.

Esse princípio se origina nas idéias do iluminismo. Dessa forma, na declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da Revolução Francesa, reconheceu-se que todo homem é presumido inocente até que seja declarado culpado. Da mesma maneira, inclui-se esse princípio na Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, na Convenção Americana sobre os Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.

No artigo nove se reconhece o princípio de afirmação da liberdade.

Reforça-se o princípio da liberdade pessoal, como regra geral, ao atribuir-se caráter excepcional à prisão preventiva, e assim se cumprem também os compromissos assumidos nesse sentido pela República.

O artigo dez se consagra ao respeito e à dignidade humana como sendo mais um dos princípios dessa reforma, reconhecendo dessa maneira um dos direitos humanos mais menosprezados no curso de um processo penal. Na verdade, a transgressão do ordenamento jurídico penal por parte do imputado não acarreta a perda dos direitos que, como pessoa humana, lhe são reconhecidos.

No artigo onze se determina a titularidade da ação penal.

Se consagra aqui o princípio da titularidade da ação penal pública sob a liderança do Ministério Público, a quem corresponde a direção da investigação preliminar para efeito de determinar a realização de uma infraçao e a identidade do autor. Para tal os órgãos policiais de investigação penal são subordinados à sua dependência funcional.

No artigo doze estabelecem-se os princípios da defesa e igualdade das partes.

No processo penal enfrentam-se dialeticamente as pretensões do acusador e do acusado, pretensões que devem colocar-se num plano de igualdade. Isso supõe uma transferência da justiça penal ao âmbito privado, dado que o Estado continua mantendo o monopólio da imposição das penas. Isto dito, essa equality of arms que caracteriza o adversary system anglo-saxão, além de relacionar-se com o direito à defesa e a um julgamento justo, é a expressão do reconhecimento da igualdade como uma garantia fundamental reconhecida no artigo 61 da Constituição da República.

Uma manifestação do princípio da defesa é a previsão do artigo 352 do Projeto, segundo o qual o juiz deve informar o imputado sobre a possibilidade de uma apreciação jurídica que não tenha sido considerada pelas partes, para que se refira a ela.

O artigo treze se consagra à finalidade do processo.

Conforme o determina essa norma, a finalidade do processo é o estabelecimento da verdade dos fatos. Isso presume que o tribunal é obrigado e descobrir a verdade histórica que pode ou não coincidir com o relato das partes. Se bem que o tribunal não pode introduzir fatos distintos aos enunciados na acusação para formar sua convicção, faculta-se ao juiz dispor, de ofício, a busca de provas (Art. 360) e interrogar peritos (Art. 355) e testemunhas (Art. 357).

Em todo caso, não se pode obter a verdade a qualquer preço, sempre se deve resguardar o respeito à dignidade da pessoa humana.

Nos artigos 14, 15, 16 e 17 se consagram, respectivamente, os princípios do processo proposto -a saber, a oralidade, a publicidade, a imediação e a concentração- aos quais já se referiu anteriormente.

O artigo 18 trata do princípio de contradição. Esse princípio, que está estreitamente relacionado com o da publicidade, e é conseqüência inevitável do processo das partes, supõe que os sujeitos processuais têm a faculdade de trazer e solicitar provas, conhecer os meios de prova, intervir na busca da prova, contestá-la, se assim for pertinente, e opor-se às decisões que neguem sua validade. Este direito de contestar as provas é um dos aspectos que formam o devido processo e, em conseqüência, sua limitação conyyystitui invalidade do meio probatório.

A menção de controle da constitucionalidade, como artigo dezenove dos princípios, tem por objeto incluir a Constituição, em sua parte dogmática, entre as fontes diretas da legalidade processual.

No artigo vinte se estabelece a unicidade da condenação (ne bis in idem). Esse princípio postula que ninguém pode ser condenado mais de uma vez pela mesma infração. Não obstante, deixa-se em aberto a possibilidade de instaurar um novo processo em dois casos expressamente indicados.

O artigo vinte um regula o que diz respeito à coisa julgada. Como uma garantia, em referência à segurança jurídica, o imputado tem direito a ser julgado e condenado somente uma vez por uma mesma infração. Em virtude disso não se pode reabrir processos findados salvo em caso excepcional de revisão.

No artigo vinte dois regula-se o sistema de apreciação das provas. Nesse sentido, o juiz tem a obrigação de avaliar os meios de prova mediante sua livre convicção, observando as regras da lógica, os conhecimentos científicos e as máximas da experiência.

2. O Primeiro Volume

O Primeiro Volume consta de nove Títulos. O Título I refere-se ao exercício da ação penal e consta de quatro Capítulos, a saber, de seu exercício, dos obstáculos para seu exercício, das alternativas ao procedimento do processo, e da anulação da ação. O Título II refere-se à ação civil. O Título III consta de seis Capítulos. O Capítulo I inclui as disposições gerais a respeito da jurisdição penal, da organização judicial e os pressupostos da prejudicialidade. Os Capítulos II, III e IV tratam dos critérios fundamentais atributivos de competência: o território, a matéria e a conexão, respectivamente. O Capítulo V regula os modos de dirimir conflitos de competência, e o VI a recusa e a inibição. Em relação a estes últimos pressupostos, que incidem sobre a competência objetiva, se estabelece a ampliação das causas tradicionais até agora taxativas, incluindo-se a possibilidade de que a recusa ou inibição possam implantar-se por qualquer outra causa distinta às enumeradas no artigo 83, quando esta se baseia em motivos graves que afetam a imparcialidade do funcionário.

O Título IV trata dos assuntos processuais e seus auxiliares. Esse Título está dividido em sete Capítulos: o primeiro contempla as disposições preliminares na matéria; o segundo refere-se ao Tribunal; o terceiro, ao Ministério Público; o quarto, aos órgãos de investigação penal da polícia; o quinto, à vítima e ao querelante; o sexto, ao imputado; e o sétimo, aos auxiliares das partes.

No Capítulo que se refere ao tribunal, se procede à integração dos mesmos em forma unipessoal por juizes profissionais ou com escabinos ou jurados em primeira instância, segundo a pena que mereça o delito de que se trata. Em segunda instância, o Tribunal de Apelações será integrado exclusivamente por juizes profissionais.

No Capítulo relativo ao Ministério Público, se ressalta sua autonomia e independência, reconhecidas constitucionalmente, e destaca-se seu caráter de titular da ação penal, para cujo exercício se reconhecem numerosas atribuições.

No Capítulo seguinte regula-se o que diz respeito à vítima, assunto geralmente esquecido pela ciência penal. Com isso procura-se resgatar o papel da vítima e evitar sua nova vitimização, como acontece no sistema atual. Estabelece-se a possibilidade de que possa queixar-se, afim de garantir o interesse legítimo do agravado pela infração, toda vez que se suprime a instituição de uma ação popular para o julgamento de delitos de ação pública; e, como novidade em nosso sistema, se lhe confere uma série de direitos a serem exercidos no processo (Art. 117), mesmo que não se constitua em querelante.

No que se refere aos órgãos de investigação penal da polícia, destaca-se seu caráter de auxiliares do Ministério Público quanto à prática das diligências pertinentes afim de fundamentar a acusação. Cabe aqui destacar que as pessoas requeridas pelos procuradores na fase de investigação, podem pertencer organicamente a qualquer setor da administração pública ou da administração da justiça; porém, para fins práticos, levam a cabo o trabalho de investigação sob a direção do Ministério Público.

No Capítulo VI se define a qualidade do imputado, determinando-se que possui esse caráter toda pessoa apontada como autor ou partícipe de uma infração punível por um ato de procedimento das autoridades previstas no Código. A respeito desse assunto processual, se insiste na inviolabilidade da garantia constitucional à defesa, à qual não pode renunciar, ao ponto de carecer de validade sua declaração se não a fizer na presença de seu defensor.

A respeito da defesa, se supera a condição de minusvalia de que padece no sistema atual e se estabelece sua intervenção desde o primeiro ato de procedimento. Nesse sentido, se o imputado não escolher um advogado de sua confiança, o tribunal deverá designar um defensor público. A previsão da defesa técnica não menospreza o direito de auto-defesa que o Projeto reconhece ao imputado.

Quanto à acusação privada, se reconhece sua procedência nos delitos de ação dependente de instância da parte agravada. A respeito dos delitos processáveis de ofício, outorga-se plena intervenção à vítima que pode constituir-se em querelante em forma autônoma ou juntar-se à procuradoria.

No Título V, regula-se o que diz respeito à participação dos cidadãos - princípio encontrado no Título Preliminar - determinando-se a participação na administração da justiça como um direito/dever. No primeiro Capítulo desse Título se contemplam as disposições gerais abrangendo as obrigações, requisitos, incompatibilidades, impedimentos, escusas, notificação e instrução, escolha, retribuição, conseqüências sobre o trabalho e os funcionários, e sanções que poderiam impor-se aos escabinos ou jurados, entendendo-se por escabino o cidadão que não é advogado e que concorre com um juiz profissional na integração dos tribunais competentes para o julgamento dos delitos que merecem uma pena de mais de quatro anos de privação de liberdade, porém menos de dezesseis (tribunal misto); e por jurado, a cada um dos nove cidadãos, não advogados, que integram o tribunal presidido por um juiz profissional, encarregados do julgamento dos delitos aos quais se atribui uma pena privativa de liberdade de mais de dezesseis anos (tribunal de jurados). No Capítulo II regula-se o que diz respeito à organização e funcionamento dos tribunais mistos e de jurados, respectivamente.

No Título VI, agrupam-se as normas referentes ao regime da atividade processual, a saber, o que se relaciona aos atos processuais e às anulações.

A esse respeito, o Projeto se afasta das conotações formalistas estreitamente relacionadas a um sistema inquisitivo e escrito que, na realidade, leva à declaração de nulidade por defeitos facilmente corrigíveis.

O Capítulo I desse Título, que se refere aos atos processuais, contém três Seções. Na Primeira detalham-se as disposições gerais assim como o idioma oficial, os requisitos de validez e o conteúdo das atas, a obrigação de comparecer ao ser chamado a intervir como testemunha, perito ou intérprete, as regras para a interrogação de surdos e mudos, e a regulamentação dos dias úteis. Na Segunda Seção, que trata das decisões, se dispõe que essas se classificam em autos e sentenças, e que ambos - salvo os autos de mera substanciação e o veredicto do jurado - deverão ser fundados sob pena de nulidade, e devem ser assinados pelos juizes que os tenham ditado. Da mesma maneira se prevê que o pronunciamento da sentença deve ser feita em audência pública, e a impossibilidade de mudança de uma sentença ou auto pelo tribunal que o pronunciou fica sob reserva do que trata do recurso de revogação e correção de erros materiais. Na Terceira Seção se regula a oportunidade e a forma das notificações e das intimações.

O Capítulo II trata das nulidades. O Projeto procura a correção imediata das nulidades por meio de reparações ou convalidação; e, como última alternativa para desfazer o ato danificado ou defeituoso, a declaração de nulidade.

O Título VII, que se refere ao regime probatório, consta de dois Capítulos, o primeiro, contendo as disposições gerais em que se consagra a liberdade de prova no processo penal, a licitude das provas e, conseqüentemente, a inadmissibilidade das provas obtidas por meios que alteram ou possam alterar o estado psíquico das pessoas e influir sobre a sua liberdade ou as suas capacidades. Igualmente, se declara a invalidez das provas para cuja obtenção se hajam violado disposições legais. Finalmente, regula-se nesse Capítulo o sistema de apreciação das provas. Conforme aviso, o sistema de apreciação das provas constitui a modificação substancial no que diz respeito ao regime probatório, substituindo-se o sistema tarifado atualmente vigente por um sistema de livre convicção, observando as regras da lógica, os conhecimentos científicos e as máximas de experiência, aos quais já nos referimos.

O Capítulo II regula os requisitos da atividade probatória e consta de cinco seções. A primeira trata das inspeções, a segunda da invasão de domicílio, a terceira da comprovação da infração em casos especiais, a quarta da apreensão e da intercepção de correspondência e de comunicações e a quinta do depoimento. Como se poderá apreciar, suprimiram-se as disposições relativas à confissão como prova e dos indícios e pressuposições, regulamentos característicos dos sistemas de prova tarifada ou taxada.

O Título VIII trata das medidas de coerção pessoal. O conflito que surge entre a liberdade individual e a segurança que o Estado deve garantir a seus cidadãos é matéria de política criminal. Isto supõe a regulamentação das medidas de coerção pessoal, e entre elas, principalmente a privação de liberdade por critérios racionais mas também garantistas. Nesse sentido o Projeto determina que toda medida de coerção pessoal deve se apoiar nos princípios de excepcionalidade e proporcionalidade. Isso, obviamente, constitui um limite à intervenção dos órgãos do Estado.

A excepcionalidade supõe que só se poderá recorrer à privação de liberdade - medida que só pode ser ditada pelo juiz encarregado do caso - quando as outras medidas de coerção resultarem insuficientes para garantir as finalidades do processo. Nesse sentido, e em resguardo desse princípio, delimitam-se as noções de perigo de fuga e perigo de obstaculização, únicas razões que poderiam justificar uma medida de privação de liberdade durante o processo. De outra forma, se utilizaria a prisão preventiva como pena antecipada. Se estabelece uma série de medidas substitutivas à privação de liberdade e à obrigação de revisar e examinar, aos três meses, as medidas de coerção pessoal.

Por outro lado, se dispõe que a medida que se decreta deve ser proporcional à severidade do delito, às circunstâncias de sua efetuação e à sanção provável e que não poderá, de maneira alguma, ultrapassar a pena mínima prevista para o delito em questão, nem exceder o prazo de dois anos (princípio de proporcionalidade).

Convém destacar que no Projeto se fixa como termo máximo para a proposição da acusação, o arquivo ou despacho de improcedência por parte do Ministério Público, trinta dias contados a partir da data na qual o tribunal encarregado decreta a medida de privação preventiva de liberdade.

A mudança reside no fato de que no sistema atual, uma vez ditado o auto de detenção, a privação da liberdade do acusado torna-se indefinida até o momento da sentença definitiva (com os limites indicados pela Lei de Liberdade Provisória sob Fiança), enquanto que, no sistema previsto no Projeto, uma vez ditada a decisão judicial que decreta a privação preventiva de liberdade, o Ministério Público está obrigado a apresentar a acusação, solicitar a improcedência ou mandar arquivar as diligências do processo, dentro de um período que não poderá de forma alguma exceder trinta dias, pois, se não for feito nesse período, o juiz decretará a liberdade do imputado em detenção, podendo conceder em seu lugar, uma medida substitutiva, a qual se prolongará até o momento da sentença definitiva.

Também se regula nesse mesmo Título a prisão em flagrante, definindo-se o delito flagrante, e se determina a aplicação de um dos procedimentos especiais previstos no Volume III do Projeto.

O Título IX trata dos efeitos econômicos do processo, matéria sumamente descuidada na prática forense, não obstante estar previsto no Código Penal o pagamento dos custos processuais como uma pena acessória a toda pena principal. Se regula assim o sistema de recuperação dos gastos. Da mesma forma, inclui-se outra inovação que seria a indenização ao imputado que for absolvido em virtude da revisão da sentença, ou que, tendo sofrido privação de liberdade durante o processo, tenha posteriormente comprovado que a infração não ocorreu, não tem caráter penal ou não se comprova sua participação.

3. O Segundo Volume

No Segundo Volume do Projeto do Código Orgânico Processual Penal, se regula o procedimento ordinário. O estudo do procedimento ordinário é de especial importância, uma vez que é o propósito da Comissão Legislativa que tal procedimento seja o único para o julgamento dos assuntos penais e substitua, conseqüentemente, por meio de derrogação, a pluralidade de procedimentos especiais que tenham sido instituídos por diferentes leis. Uma vez aprovado o Projeto, toda pessoa acusada de ter cometido um delito deverá ser julgada por tribunais ordinários, conforme as previsões do Segundo Volume do Código Orgânico Processual Penal. A vigência desse Código impõe o desaparecimento das jurisdições especiais em matéria criminal.

Como já foi mencionado, as modificações ao procedimento ordinário atual se referem à: substituição da instrução da acusação por parte dos juizes da causa e dos funcionários policiais propondo a investigação preparatória a cargo do Ministério Público; implementação de uma fase intermediária para realizar uma audiência preliminar; e levar a julgamento perante um tribunal diferente daquele que interveio na fase de investigação. Dessa forma se pretende resguardar a imparcialidade dos juizes chamados a decidir, evitando a concentração de funções (investigação, acusação e decisão) num só funcionário.

Este Segundo Volume consta de três Títulos, o primeiro relativo à fase preparatória, o segundo à fase intermediária e o terceiro ao julgamento oral.

Por sua vez, o Título I consta de quatro Capítulos. O primeiro encerra as normas gerais. O segundo se refere ao início do processo e consta de quatro seções: a primeira relativa à investigação de ofício, a segunda à denúncia, a terceira à queixa, e a quarta às disposições comuns às três maneiras de proceder. O Capítulo III contempla o desenvolvimento da investigação, destacando-se aqui o caráter reservado das atuações para os terceiros e a necessidade de que o Ministério Público conclua a investigação com a diligência que o caso exige. Em virtude disso, transcorridos os seis meses desde a individualização do imputado, este poderá requerer ao juiz encarregado do caso a fixação de um prazo prudencial para que o Ministério Público conclua a investigação. Vencido o prazo, este último deverá apresentar a acusação ou solicitar a improcedência dentro dos trinta dias que seguem.

Basicamente, a finalidade dessa fase é praticar as diligências pertinentes orientadas a determinar se existem ou não razões para propor a acusação contra uma pessoa e solicitar o seu julgamento ou, de outra forma, requerer a improcedência.

A medida mais importante que se verifica durante esta fase preparatória é a que se refere à privação preventiva judicial de liberdade do imputado. Outras medidas que também podem afetar as garantias constitucionais são a invasão de domicílio, o confisco de objetos, a interceptação das comunicações e a apreensão da correspondência. Para isso, necessita-se de uma decisão do juiz encarregado do caso.

No Capítulo IV se regulam os atos por meio dos quais o Ministério Público pode concluir a investigação: arquivo, despacho de improcedência e proposição da acusação. O Ministério Público pode arquivar as atuações quando acha que o resultado da investigação é insuficiente para acusar, e isso, sem desconsiderar o direito da vítima de solicitar a reabertura.

Quando o procurador considerar que dispõe de elementos suficientes para solicitar o julgamento do imputado, ele apresentará a acusação. Da mesma maneira, poderá solicitar a improcedência do processo, pedido que basicamente procede por causas tradicionais, destacando nesta fase a possibilidade de que se possa considerar a antijuricidade ou não punibilidade da infração investigada e a culpabilidade do imputado.

O Título II regula o que se refere à fase intermediária, fase cuja ação fundamental é a realização da audiência preliminar, no fim da qual, o tribunal encarregado do caso deverá aceitar, total ou parcialmente, a acusação do Ministério Público ou da vítima, e ordenar o julgamento, em cujo caso deve remeter os procedimentos ao tribunal de julgamento. Se a recusa é total, o caso deverá ser suspenso. Também é possível que nessa ocasião o tribunal ordene a correção de erros formais na acusação, resolva as exceções apresentadas, homologue os acordos reparatórios, ratifique, revogue, substitua ou imponha uma medida cautelar, ordene a busca antecipada de provas ou sentencie conforme o procedimento por admissão da infração.

O Título III, relativo ao julgamento oral, consta de dois Capítulos. Esta é a fase essencial, a mais importante de todo o processo penal, onde uma decisão judicial encerra o conflito social que motivou a sua abertura.

O primeiro dos Capítulos desse Título abrange as normas gerais que regem essa fase: a oralidade, a imediação, a publicidade, a concentração e a continuidade, admitindo-se somente suspensões especiais e precisamente determinadas. O segundo Capítulo versa sobre a substanciação do julgamento e inclui três seções. A primeira se refere à preparação do debate. Nessa etapa verifica-se a integração do tribunal, conforme se trate de um delito que deva ser julgado por um tribunal unipessoal, misto ou com jurados, e sua convocatória.

Na segunda seção regula-se o que é pertinente ao desenvolvimento do debate, fase na qual se materializam os princípios de oralidade, imediação, publicidade e concentração, e onde a atividade probatória estará presidida pelos princípios de contradição e igualdade. Conseqüentemente, os únicos autos comprovatórios que o tribunal considerará são os que transcorrem no julgamento oral, com imediatez e contraditoriedade, salvo o caso excepcional da prova antecipada que será incorporada ao julgamento para sua leitura.

A terceira seção trata da deliberação e da sentença, sendo significativa a elaboração da sentença imediatamente após a deliberação, descartando a possibilidade de suspensões.

4. O Terceiro Volume

O Terceiro Volume, relativo aos procedimentos especiais, é composto de dez Títulos. O primeiro contempla uma disposição preliminar que estabelece a supletividade das regras do procedimento ordinário na ausência de regulamentação do procedimento especial. O segundo trata do procedimento abreviado. Este é aplicado quando se trata de delitos flagrantes, de delitos menores, ou seja, aqueles sancionados com pena privativa de liberdade limitada a não mais de quatro anos, conforme acordo prévio entre o imputado e o Ministério Público para a aplicação desse procedimento. Também é aplicado no caso de imposição de medidas de segurança e sanções administrativas privativas de liberdade previstas por lei. Nesses casos, seja pelo caráter leve da infração ou pelas provas irrefutáveis contra o imputado (como no caso de delito flagrante), resolve-se uma grande quantidade de assuntos e evitam-se os custos mais dispendiosos de seguir um procedimento completo.

O Título III regula o procedimento por admissão da infração, instituição cujos antecedentes podemos encontrar no guilty plea americano e na “conformidad” espanhola, não obstante as diferenças notáveis entre ambas as instituições. De fato, como afirma Alcalá-Zamora, a natureza jurídica da conformidad é a de um acordo, pois exige um ato de disposição da parte acusadora, um juízo de homologação do tribunal sobre o cumprimento dos requisitos legais e uma sentença vinculada ao pedido de condenação achada conforme, sempre que o delito de que se trata não motive a imposição de uma pena superior à prisão mínima (seis anos). De seu lado, no guilty plea essas limitações aos poderes do tribunal não se apresentam, pois o reconhecimento da culpabilidade no processo penal inglês dá lugar à imposição imediata da pena.

A aplicação desse procedimento acontece quando o imputado concorda com ela e aceita os fatos. Nesse caso, se pode prescindir do julgamento, correspondendo ao tribunal encarregado do caso ditar imediatamente a sentença. Este é o único caso em que o juiz encarregado do caso assume funções de sentenciador e não se limita às funções de controle e garantia.

Dado que a não realização do julgamento oral afeta garantias básicas, só se pode aplicar esse procedimento especial quando o consentimento do imputado tenha sido dado em total liberdade. Em virtude disso se prevê um controle judicial afim de evitar que pressões indevidas possam distorcê-lo. Como benefício ao imputado pela aceitação desse procedimento, se dispõe de uma redução da pena aplicável ao delito de um terço até a metade, atendidas todas as circunstâncias e considerando o bem jurídico afetado e o dano social causado.

O Título IV trata do procedimento a seguir em caso de julgamento do Presidente da República e outros altos funcionários do Estado, simplificando-se significativamente o sistema atual baseado nas previsões da Constituição da República.

O Título V regula o procedimento in absentia quando se trata de delitos contra o bem público. Para isso, se define quem está ausente e se regulam os trâmites a seguir uma vez decretado que o julgamento terá lugar. Realizada a audiência preliminar com a presença do defensor, procede-se normalmente.

No Título VI se regula o procedimento de ausência, adaptando-o à nova organização judicial proposta e simplificando-se os trâmites para a decisão.

No Título VII se explica o procedimento de extradição, procurando-se adaptá-lo ao que está estabelecido nos instrumentos internacionais ratificados pela República.

O Título VIII trata do procedimento a seguir para o julgamento de delitos que a legislação penal qualifica como sendo de instância privada, isto é, aqueles para os quais se exige a acusação do prejudicado ou de seus representantes legais. Esse procedimento inicia-se praticamente com o julgamento oral, ao qual se aplicam as regras de procedimento normal. Não obstante, poderia haver uma etapa prévia na qual se pode solicitar a assistência judicial para preparar a acusação.

Embora a inimputabilidade de quem transgrediu a norma penal impeça a aplicação de uma pena, a prova do ato ilícito leva à imposição de uma medida de segurança. Nesse sentido, no Título IX, se descreve em detalhe o procedimento a seguir, adaptando-se as regras ali previstas às circunstâncias particulares do imputado.

No Título X se regula o procedimento a seguir para a reparação de danos e a indenização dos prejuízos, dispondo-se que para esses efeitos a sentença penal funcionará como título executivo, ou seja, se estabelece o procedimento de caráter monitório que simplifica a tramitação do procedimento comum, sem detrimento dos princípios de defesa e de igualdade das partes no processo.

5. O Quarto Volume

Dada a natureza do julgamento, no caso de desejar-se que a decisão respeite o princípio de imediação, não é possível entregar o seu controle a um tribunal que não tenha presenciado a prova nem o debate. Fazê-lo seria deturpar o julgamento oral. Não se trataria de uma segunda instância senão de uma segunda primeira instância (Binding). Repetir o julgamento oral, sem contar o custo que isso acarretaria, atenta contra o princípio da celeridade processual (direito de ser julgado sem dilações indevidas). Por outro lado, seria dar a última palavra ao tribunal temporalmente mais distanciado dos fatos.

O acima mencionado tornou necessário reformular todo o sistema de recursos para baseá-lo nos princípios de um julgamento oral. Assim, o Quarto Volume, relativo aos recursos, consta de cinco Títulos. O primeiro trata das disposições gerais consideradas na fase de contestação (legitimação, impugnabilidade, bens, proibição de reformatio in peius).

Com a incorporação expressa da proibição de reformatio in peius (Art. 435), estabelecida a favor do imputado e em nenhum caso se referindo aos acusadores, se pretende fortalecer o direito de defesa reconhecido constitucionalmente.

O Título II trata da revogação, a qual somente procede contra os autos de mera substanciação.

O Título III trata da apelação, recurso a respeito do qual se introduzem notáveis modificações em relação ao sistema vigente toda a vez que se estabelece a obrigatoriedade de sua fundamentação sob pena de declará-la inadmissível. Prevê-se -e com isso justifica-se a supressão do recurso do feito- a interposição do recurso perante o tribunal que prolatou a decisão impugnada, o qual deverá intimar as partes para que o contestem e, nesse caso, ofereçam as provas e prontamente remetam o autos ao Tribunal de Apelações para a sua resolução.

Além disso, se estabelece uma distinção entre a apelação de autos ditados durante as fases preparatória, intermediária e de execução, e a apelação da sentença definitiva ditada pelo tribunal de juízo. A respeito desta última, se dispõe a procedência da apelação quando há uma violação das normas relativas à oralidade, imediação, concentração e publicidade do julgamento; erro, contradição ou evidente ilogicidade na motivação da sentença, ou quando esta se baseia na prova obtida ilegalmente, ou contendo violação dos princípios de julgamento oral; violação ou omissão das formas substanciais dos autos que possam causar indefensão; incorrer em violação da lei por inobservância ou aplicação errônea de uma norma jurídica. Mediante esse sistema se pretende controlar as condições de legitimidade da sentença, geralmente relacionada com o estrito cumprimento dos direitos processuais e das garantias judiciais.

Não obstante se tenha regulamentada a apelação como um recurso de nulidade que descongestionará a carga atual de trabalho da Corte Suprema de Justiça, no Título IV se expõe o elemento da abrogação, recurso utilizado quando a decisão se baseia na inobservância ou aplicação errônea de uma norma legal, ou, no erro ou evidente ilogicidade da motivação, ou quando se baseia em fatos que não constituem nenhuma prova, em provas obtidas mediante infração de preceitos constitucionais ou por meios não autorizados por lei.

O recurso se simplifica em sua substanciação e se destitui de formalidade em sua fundamentação. O princípio da oralidade se manifesta no estabelecimento de uma audiência oral e pública para o debate.

O recurso de abrogação procede diretamente contra a sentença ditada pelo tribunal de jurados.

A derrogação per saltum (Art. 455) é uma novidade na matéria. Ela representa a possibilidade de interpor diretamente o recurso de derrogação em vez do da apelação, quando a sentença a respeito da qual seria admissível o recurso de apelação incorre em erro, contradição ou ilogicidade evidente em sua motivação, baseia-se em provas obtidas ilegalmente ou consistindo de violação dos princípios de julgamento oral, e quando incorre em violação à lei por inobservância ou aplicação errônea de uma norma jurídica - regra que materializa também o princípio de economia processual.

O Título V trata da revisão, único recurso procedente contra a sentença firme e que basicamente procede por motivos tradicionais.

6. O Quinto Volume

O Quinto Volume é dedicado à execução da sentença. Esse Volume cria as disposições da figura do juiz da execução de penas e medidas de segurança - denominado em outras legislações de “juiz de vigilância penitenciária” - que tem conhecimento de todas as conseqüências que acarretam as sentenças do tribunal de juízo. Assim, o controle da execução da pena deixa de ser um trâmite de ordem administrativa e passa a ser jurisdicional. Considera-se que a incorporação desse aspecto, e o controle externo que ele exercerá sobre o sistema penitenciário contribuirá significativamente à sua humanização.

Esse Volume consta de quatro Capítulos: o primeiro inclui as disposições gerais em matéria de execução das penas e medidas de segurança; o segundo trata da execução da pena; o terceiro da liberdade condicional, medida cujo outorgamento hoje em dia é de atribuição do Ministério da Justiça; e o quarto trata da aplicação das medidas de segurança. Destaca-se nessa fase o reconhecimento do direito à defesa e a incorporação dos princípios de imediação e oralidade, quando se devem tomar decisões que afetam o cumprimento da pena.

7. O Volume Final

Dado que somente a sanção de um novo procedimento é insuficiente para transformar a administração da justiça penal, torna-se necessária a reforma de alguns outros textos normativos relacionados ao sistema proposto (Ministério Público, Polícia, Poder Judicial), e a regulamentação de instituições afim de incorporá-las (participação dos cidadãos) ou adequá-las aos princípios do novo sistema (Defensoria Pública, sistema penitenciário). Dessa forma, se aborda no Volume Final o assunto da vigência, do regime processual transitório e da organização dos tribunais, do Ministério Público e da Defensoria Pública para atuação no processo penal, normas de importância fundamental pois regulam a transição do sistema atual de julgamento ao contido no Projeto.

O Volume Final inclui quatro Títulos. O Título I trata da vigência do Código e do regime processual transitório. Por sua vez esse Título é composto de dois Capítulos. O primeiro regula o que se refere à vigência e aplicação do Código. Também se regula sua vigência antecipada, ou seja, antes de 1º de janeiro de 1999, das normas relativas aos acordos reparatórios e ao procedimento por admissão da infração e das particularidades nela pormenorizadas.

No Capítulo II se expõe o regime processual transitório e nele se regula o destino das causas quer estão em curso na data de entrada em vigor do Código, diferenciando se eles se encontram na fase sumária ou plenária, conforme o sistema vigente, para efeitos de sua remissão ao Ministério Público, realização do julgamento ou fixação da data de sentença; e a criação na Corte Suprema de Justiça de salas especiais para a resolução dos recursos de abrogação pendentes.

No Título II regula-se o aspecto da organização dos tribunais, do Ministério Público e da Defensoria Pública para a atuação no processo penal. No Capítulo I se regula o pertinente aos órgãos jurisdicionais penais, criando-se em todo Distrito Judicial uma organização jurisdicional e administrativa integrada por juizes penais de competência territorial igual que se denominará Circuito Judicial Penal e que será presidido por um juiz designado pelo Conselho da Judicatura. Esse Circuito será formado por um Tribunal de Apelações, integrada, pelo menos, por uma tribunal de três juizes e um Tribunal de Primeira Instância. Os juizes desse último exercerão as funções de controle, julgamento e execução da sentença.

Esclarecemos aqui que a organização judicial planejada não pressupõe a criação de três tribunais de julgamento hermeticamente fechados, mas sim que o juiz profissional pode julgar de forma individual ou integrando um tribunal misto ou de jurados, segundo o caso de que se trata e conforme o ditam suas funções jurisdicionais.

Se estabelece que os serviços administrativos do Circuito Judicial Penal se dividirão em serviços judiciais e serviços gerais, e que cada Sala de Audiência terá à sua disposição um secretário permanente. Por outro lado, a execução das ordens e autos judiciais será um serviço do Circuito e não de cada tribunal como acontece hoje em dia.

O Capítulo II se refere ao Ministério Público e nele se fazem as modificações a respeito da Lei Orgânica que rege essa instituição, para efeito de adequá-las às novas funções que exercerá no sistema proposto.

Como já foi indicado, uma das novidades do Projeto é a mudança do conceito de Ministério Público, o qual será o titular da ação penal. Isto acarreta a necessidade de transformar a instituição para que ela possa desempenhar a totalidade de seu novo papel. A esse respeito destaca-se a criação de um Procurador de tribunal de distrito para atuar em cada distrito judicial, designado pelo Procurador Geral da República. Por esse meio, sem prejuízo ao princípio de unidade do Ministério Público, se pretende superar o centralismo e, conseqüentemente, descentralizar a atuação da instituição afim de agilizar a tomada de decisões num processo caracterizado pela celeridade.

Outro aspecto de suma importância é a determinação da carreira dos funcionários e empregados do Ministério Público cuja finalidade é a de regulamentar as condições de sua admissão, permanência e cessação do exercício dos cargos.

Como exigência do novo sistema, e procurando fortalecer a defesa, no Capítulo III se regula a instituição da defesa pública, determinando a criação de um serviço autônomo de Defensoria Pública, adscrito ao Ministério da Justiça. Resultaria útil para a prestação eficiente de serviços que se possam realizar, para tais serviços, convênios com Colégios de Advogados, universidades, organizações não governamentais e advogados particulares.

Dada a necessidade de constituir os tribunais antes da entrada em vigor do Código, no Título III determina-se a organização da participação dos cidadãos, e também se regula a designação dos jurados e escabinos que concorrerão a integrar tais tribunais. Da mesma forma, se prevê a criação, por parte do Conselho da Judicatura, de um escritório nacional que se encarregará da organização da participação dos cidadãos e de uma política de difusão da mesma.

Para efeitos de difusão, capacitação a respeito das modalidades do novo processo penal e ajuste da organização de suas funções, se estima necessário que os operadores do sistema de administração da justiça penal propiciem a criação de unidades técnicas de capacitação. Nesse sentido, tanto o Conselho da Judicatura, como o Ministério Público e os Colégios de Advogados, elaborarão planos nacionais de capacitação dirigidos a seus funcionários e membros. Obviamente, o orçamento de cada um dos organismos encarregados da aplicação do Código deverá ser aumentado para atender às necessidades que decorrem do novo sistema.

Dado que as sanções pecuniárias previstas no Projeto estão calculadas com base no valor equivalente em bolivares da unidade tributária, fixa-se a remissão necessária à legislação que rege a matéria. Isto se encontra no artigo 538, incluído no Título IV que se refere às normas complementares.

Se estabelece, nesse mesmo Título, a adaptação do sistema penitenciário ao novo sistema de julgamento. Nesse sentido, se dispõe a adequação dos regulamentos das leis do sistema penitenciário e detidos judiciais antes da entrada em vigor do Código. Esse ajuste normativo é pertinente, dada a criação, por medidas de segurança, da figura do juiz que executa as penas e que hoje corresponde a funcionários administrativos.

No que diz respeito à jurisdição militar, se determina a aplicação do procedimento de revisão contido no Título V do Quarto Volume do Projeto, nos casos do procedimento de revisão previsto no artigo 158 do Código de Justiça Militar. Da mesma maneira, se dispõe a aplicação suplementar das disposições do Código Orgânico Processual Penal em matéria militar, até que se reforme o Código que regre essa instituição.

VI

A IMPLICAÇÃO ORÇAMENTÁRIA DO NOVO PROCEDIMENTO PENAL

Desde o início da discussão sobre o novo processo penal, e além de tudo o que se relaciona à consideração da regulamentação correspondente, a Comissão Legislativa sentiu o impacto que sua implementação causaria tanto sobre os órgãos judiciais diretamente responsáveis de sua aplicação e as instituições educacionais vinculadas ao ensino do Direito Penal, como na estrutura do Poder Judicial e no seio da sociedade venezuelana. Por isso, do ponto de vista da implicação orçamentária que poderia ter a implementação do Código Orgânico Processual Penal, leva-se em conta a necessidade de dotar a justiça penal dos edifícios onde possa dispor do espaço requerido (salas de audiência) para realizar os julgamentos conforme o novo sistema processual, e também assegurar o financiamento indispensável para sua implementação e perfeito funcionamento.

Nesse sentido, seria conveniente distinguir, em relação à atribuição do orçamento para 1998 e para os anos subseqüentes, entre os gastos a serem efetuados na implementação imediata do sistema -na maior parte vinculados à reforma e construção de sedes para os tribunais penais, com salas especiais para realizar julgamentos, e seu equipamento- e os gastos que, nos próximos anos, terão que ser realizados de qualquer maneira, mesmo se não ocorrer nenhuma reforma no sistema judicial penal. Esses gastos são os relacionados à melhoria das remunerações dos juizes e do pessoal judicial e o fortalecimento da organização, com vistas a um desempenho mais eficiente. Para esse efeito, é oportuno destacar que desde 1994 (antes do início formal das discussões sobre o Código Orgânico Processual Penal) começou-se a executar o convênio assinado pelo Executivo Nacional com o Banco Mundial, que abrange - entre os programas a serem desenvolvidos - o correspondente à reabilitação dos edifícios existentes e à construção de novas sedes para os tribunais, cujo financiamento corre totalmente por conta da República, e cujos programas são suscetíveis de serem aproveitados parcialmente na implementação do novo sistema processual penal.

Isto dito, não sendo a quantia prevista no Convênio suficiente para dotar todos os distritos judiciais penais de espaços necessários para realizar os julgamentos e organizar o serviço, o Executivo Nacional deverá propor, para sua aprovação pelo Congresso, a inclusão na Lei Orçamentária para 1998 dos recursos adicionais - os previstos no referido Convênio - exigidos para completar o financiamento da totalidade das ditas obras. Com o objetivo de facilitar as decisões e trâmites requeridos, levaram-se a cabo estudos relacionados e as autoridades executivas e legislativas correspondentes foram informados.

Nesse Convênio, cujo objetivo inicial era somente de aprimorar o funcionamento dos tribunais e do conselho da Judicatura em sua qualidade de responsável da administração integral dos tribunais, além do programa relativo à reabilitação dos edifícios existentes e à construção de novas sedes para os tribunais, abrange outros três programas cujo intuito é de: fortalecer as capacidades de planificação, formulação e gerenciamento orçamentário, e administração do Conselho da Judicatura, incluindo a planificação e implementação de um sistema informático que permita obter indicadores de desempenho; melhorar a produtividade e a eficiência dos tribunais mediante sua reorganização e racionalização de sua administração, incluindo a automatização da carga de casos; e reforçar a capacidade administrativa e o conhecimento jurídico do pessoal dos tribunais, por meio do fortalecimento da Escola de Judicatura para planificar e oferecer essa capacitação.

A execução das obras de engenharia previstas no Convênio resulta indispensável afim de assegurar a realização, a partir da entrada em vigor do novo Código, em 1º de janeiro de 1999, dos juízos penais na forma prevista, com o objetivo de erradicar os erros e problemas presentes na justiça penal cuja conseqüência e que a maior parte dos reclusos nos estabelecimentos penitenciários é constituída por pessoas processadas que estão esperando por uma decisão de algum tribunal penal. Por isso, será necessário dispor durante o curso da vacatio legis, no período de 1998, dos recursos requeridos para preparar e recrutar - quando for o caso - o pessoal judicial e administrativo exigido para organizar devidamente os tribunais penais, o Ministério Público, a Defensoria Pública e as forças policiais, conforme a mudança planejada.

Embora os recursos previstos para tal efeito no Convênio referido não sejam suficientes para atender, na área penal, a totalidade das exigências derivadas da implementação do Código Orgânico Processual Penal, eles constituem uma contribuição importante que deverá ser complementada conforme o exposto nas análises apresentadas aos organismos responsáveis pela matéria, mediante os quais se indicaram, racionalmente, as quantias adicionais previstas na Lei Orçamentária para 1998.

A esse respeito, e como expressão adicional do interesse que a questão fez jus na Comissão Legislativa, cabem dois comentários finais. O primeiro se refere aos esforços realizados para determinar - através de numerosos eventos realizados com a participação dos responsáveis da direção dos principais organismos envolvidos nessa mudança - as tarefas a serem cumpridas por cada um dos ditos organismos, os responsáveis de seu encaminhamento e o custo provável de sua execução, o qual deverá resultar em planos para os diferentes organismos - atualmente em vias de formulação - que se estima colocarão em destaque as possibilidades de conseguir um uso mais eficiente e eficaz dos recursos destinados ao financiamento da justiça penal. O segundo se refere às propostas às Câmaras do Senado e de Deputados, relativas às matérias incorporadas no Relatório da Comissão Legislativa sobre o Projeto do Código Orgânico Processual Penal, discutido e aprovado pela Comissão, que se espera dêem lugar a Acordos das Câmaras, adotados na sessão conjunta, que implicariam, por um lado, solicitar das Comissões Permanentes de Finanças do Senado e dos Deputados prever, na Lei Orçamentária para 1998, a totalidade dos recursos requeridos para a implementação e funcionamento do Novo Sistema Processual Penal e a primeira etapa do Programa Legislativo de Transformação da Justiça Venezuelana, relativa à reforma penal; e, por outro lado, promover a constituição das instâncias de coordenação, com os ramos Executivo e Judicial do Poder Público, necessárias para assegurar a implementação da fase inicial e funcionamento do Sistema, e a execução do programa de transformação da justiça venezuelana.