ORIGENS DO DIREITO CANADENSE

O direito inglês e o Código Napoleônico

O sistema jurídico canadense atual é derivado de vários sistemas europeus trazidos a este continente durante os séculos XVII e XVIII por exploradores e colonizadores. Ainda que os povos indígenas encontrados pelos europeus possuíssem seus próprios sistemas jurídicos e controles sociais, com o passar dos anos, as culturas imigrantes começaram a prevalecer. Depois da vitória dos ingleses sobre os franceses no Quebec em 1759, o país passou a ser regido quase que exclusivamente pelo direito inglês. Com exceção do Quebec, onde o direito civil está baseado no Código Napoleônico francês, o direito civil e penal em vigor no Canadá está baseado nas leis e no direito consuetudinário inglês.

O direito consuetudinário, desenvolvido na Grã-Bretanha após a conquista normanda, baseava-se na decisões de juízes dos tribunais reais. É chamado de lei feita por juízes pois é um sistema de regras baseado em "precedentes" (jurisprudência). Sempre que um juiz toma uma decisão que será obedecida legalmente, essa decisão torna-se um precedente: um regra que orientará os juízes em decisões subseqüentes de casos semelhantes. O direito consuetudinário é singular no mundo porque ele não pode ser encontrado em nenhum "código" ou "legislação"; baseia-se somente em decisões anteriores. Entretanto, isto também o torna flexível e adaptável à evolução da sociedade.

O direito civil possui uma tradição bem diferente. Baseia-se no direito romano, que foi codificado pelo imperador romano Justiniano. O direito na Roma antiga encontrava-se disperso em livros, regulamentos e proclamações. Justiniano ordenou os juristas a reunirem toda a legislação em um único código para evitar confusão. Desde então, o direito civil tem sido associado ao "código civil", que contém praticamente todo o direito privado. O código civil do Quebec entrou em vigor em 1866, pouco antes da formação da Confederação, e após passar por modificações periódicas, foi revisado recentemente. Como todos os códigos civis, como o Código Napoleônico na França, contém uma série abrangente de regras, muitas das quais são princípios amplos e gerais que permitem tratar de qualquer conflito que possa surgir. Ao contrário do que ocorre nos tribunais consuetudinários, no direito romano, os tribunais baseiam-se primeiramente no Código e, em seguida, examinam decisões anteriores para obter uniformidade nas decisões.

Quando se discute o direito dos povos aborígines do Canadá, é necessário levar-se em consideração os direitos aborígines e os direitos derivados de tratados protegidos pela Constituição. Os direitos aborígines são aqueles relacionados à ocupação e uso histórico das terras pelos povos aborígines; os direitos derivados de tratados são aqueles definidos nos tratados feitos entre a Coroa e um grupo aborígine específico.

Reforma jurídica: um ciclo sem fim

Muitas de nossas leis foram herdadas das tradições legais européias. No entanto, conforme a sociedade cresce e se desenvolve, ela não pode fiar-se inteiramente em tradições. Às vezes, surge a necessidade premente de novas leis ou de se modificar leis antigas, e o direito consuetudinário e o civil podem evoluir muito vagarosamente para atender essa necessidade. Conseqüentemente, mesmo que o governo proceda às reformas necessárias para acompanhar as mudanças éticas e morais, a sociedade continua a evoluir rapidamente, obrigando os legisladores a entrarem em um ciclo contínuo de reformas jurídicas.

A adoção de novas regras jurídicas: a legislação

Os países democráticos geralmente possuem um organismo chamado de "assembléia legislativa" ou "parlamento", que tem o poder de criar novas leis ou modificar leis antigas. Em termos de estrutura política, o Canadá é uma federação: uma união de diversas províncias com um governo central. Assim sendo, existe um parlamento em Ottawa que cria leis para todo o Canadá e uma assembléia legislativa em cada província e território para tratar de assuntos locais. Os textos legislativos criados em qualquer um dos níveis são chamadas de "leis". Quando o Parlamento ou uma assembléia provincial aprova uma lei, essa lei substitui a lei consuetudinária que tratava do mesmo assunto. No Quebec, existem várias leis criadas para lidar com problemas específicos que não são tratados no Código Civil.

A adoção de leis através de legislação é um processo complicado. Imagine, por exemplo, que o governo federal queira criar uma lei que ajude a controlar a poluição. Primeiramente, se pedirá aos ministros do governo ou altos funcionários que estudem o problema cuidadosamente e determinem o modo como uma lei federal poderia tratar do problema da poluição. Em seguida, seria proposto um anteprojeto de lei. Esse texto deverá ser aprovado pelo Gabinete, que é composto por deputados escolhidos pelo primeiro-ministro. Essa versão será então apresentada ao Parlamento como um "projeto de lei" que será estudado e discutido por seus membros. Os projetos de lei só se tornam lei se aprovados pela maioria da Câmara dos Comuns e do Senado, e sancionados pelo governador geral em nome da Rainha.

Um processo semelhante é usado para a aprovação de leis nas províncias. As leis aprovadas pelas assembléias provinciais são sancionadas pelo vice-governador da província.

Devido à complexidade da sociedade moderna, são criadas cada vez mais leis. Se nossos legisladores tivessem que lidar com todos os detalhes de todas as leis, a tarefa se tornaria praticamente impossível. Para resolver esse problema, o Parlamento e as assembléias legislativas geralmente aprovam leis de cunho mais geral, delegando autoridade para a criação de leis mais específicas, chamadas de "regulamentos". Os regulamentos servem para estabelecer objetivos específicos ou para expandir o alcance das leis gerais, mas sua abrangência encontra-se limitada por essas mesmas leis.

A Constituição

Em uma democracia que possua uma constituição escrita, os legisladores não podem criar qualquer lei que desejem. A constituição de um país, entre outras coisas, define os poderes e os limites dos poderes que podem ser exercidos pelos vários níveis de governo.

Em muitos países criados por uma revolução ou declaração de independência, como por exemplo os Estados Unidos, a essência do direito constitucional está contida em um único documento, normalmente chamado de "constituição". No caso do Canadá, entretanto, o país foi criado por uma lei do Parlamento da Grã-Bretanha; conseqüentemente, ele não possui uma "constituição" propriamente dita. O documento mais próximo a um texto constitucional seria o Ato da América do Norte Britânica de 1867, pelo qual as províncias coloniais britânicas do Canadá (Alto e Baixo Canadá), Nova Escócia e Nova Brunswick uniram-se para criar o Dominion do Canadá.

Ainda assim, mesmo sem existir uma "constituição" propriamente dita no direito canadense, a Lei Constitucional de 1982, que figura como anexo "B" da Lei do Canadá de 1982, através da qual a constituição canadense foi finalmente repatriada para o Canadá, define o que é a constituição. O artigo 52 da Lei declara que a Constituição do Canadá é a lei suprema do Canadá e inclui uma lista de 30 textos legislativos e decretos enumerados em um anexo.

A confederação das províncias na formação do Dominion do Canadá não acarretou nenhuma ruptura com o governo imperial. O novo país continuou a fazer parte do império britânico, governado por autoridades nomeadas pelo monarca, aconselhado pelo secretário colonial britânico em Westminster. Longe de codificar novas leis constitucionais para o Canadá, o Ato da América do Norte Britânica não abrangia muito mais do que as regras da confederação, não possuindo nem mesmo uma cláusula que tornasse possível sua modificação. Por essa razão, até 1982, quaisquer modificações no Ato da América do Norte Britânica deveriam ser aprovadas pelo Parlamento britânico.

A Constituição define os princípios básicos da democracia do Canadá. Ela também define os poderes dos três órgãos do governo: o executivo, o legislativo e o judiciário.

No Canadá, é a Rainha quem está investida do poder executivo. Mas em nossa sociedade democrática, existe uma convenção constitucional refletida nas leis fundamentais segundo a qual, na realidade, o poder executivo é detido pelo Gabinete, formado no nível federal pelo primeiro-ministro e diversos ministros que devem prestar contas no Parlamento pelas diversas atividades governamentais. Assim, cada ministro é responsável pelo ministério colocado sob sua autoridade, como por exemplo o Ministério das Finanças ou o Ministério da Justiça. Quando nos referimos ao "governo" de maneira geral, estamos normalmente nos referindo ao executivo.

O poder legislativo, que no nível federal no Canadá é chamado de "Parlamento", é constituído pela Câmara dos Comuns, pelo Senado e por Sua Majestade. A maioria das leis no Canadá são primeiramente examinadas e discutidas pelo Gabinete e, em seguida, discutidas e aprovadas pelos membros da Câmara dos Comuns e do Senado.

Antes de um projeto de lei tornar-se lei, a Rainha ou seu representante, o governador geral, deverá "sancioná-la". O mesmo ocorre nas províncias, com a diferença que o representante provincial da Rainha é chamado de vice-governador. O requisito de sanção real não significa que a Rainha exerça um poder político: trata-se de uma convenção constitucional que determina que a Rainha siga sempre os conselhos do governo.

Nossa constituição também define o "poder judiciário", significando que são os juízes que cuidam dos casos apresentados aos tribunais. A Constituição trata expressamente apenas da nomeação de juízes dos tribunais federais; os juízes provinciais são nomeados de acordo com as leis das províncias. O papel do poder judiciário é interpretar e aplicar as leis e a Constituição, e tomar decisões imparciais em todos os casos, sejam eles do direito público, como um caso penal, ou do direito privado, como um litígio contratual.

O sistema federal

A constituição define o sistema federal de governo do Canadá. Isto significa que o poder ou a "competência" para criar leis está dividida entre o Parlamento do Canadá e as assembléias legislativas das províncias. O Parlamento pode criar leis para todo o Canadá relacionadas a assuntos que lhe são atribuídos pela Constituição. A assembléia legislativa da província, do mesmo modo, pode criar leis sobre assuntos sobre os quais tem competência. No entanto, essas leis são vigentes somente dentro dos limites da província em questão. Diversos outros países, como a Austrália e os Estados Unidos, também possuem sistemas federais. A competência legislativa nesses países está dividida entre o governo federal e os vários estados. Por outro lado, a Grã-Bretanha não possui um sistema federal; o seu Parlamento é a única autoridade legal para criar leis para todo o país.

A Constituição canadense confere poderes às províncias para criarem leis sobre assuntos como educação, propriedade, administração da justiça, hospitais, municipalidades e outros assuntos de natureza local ou privada dentro das províncias.

O Parlamento canadense trata, na maioria dos casos, de assuntos sobre o Canadá como um todo, como por exemplo o comércio entre províncias, a defesa nacional, o direito penal, a moeda, patentes e serviços postais.

O Parlamento federal também é responsável pelos territórios do Yukon e do Noroeste. Para assegurar que os habitantes dos territórios possam autogovernar-se em assuntos de caráter local, da mesma maneira que os cidadãos das províncias, a legislação federal define a eleição de conselhos territoriais com poder (similar aos das províncias) para criar leis.

Também existem os governos municipais. Eles são criados sob as leis provinciais e podem adotar regulamentos que tratam de diversos assuntos locais, como por exemplo a regulamentação de estacionamentos e a emissão de licenças de construção.

Finalmente, existem arranjos específicos que foram desenvolvidos para os povos aborígines das várias regiões do Canadá. Por exemplo, as tribos indígenas podem exercer diversos poderes governamentais em reservas que se encontram sob a Lei Indígena. Também existem diversos exemplos de governos aborígines que exercem poderes governamentais decorrentes de acordos específicos negociados com os governos provinciais e federal.

A Carta Canadense de Direitos e Liberdades

No Canadá, a proteção dos direitos e liberdades individuais está sujeita à jurisdição federal e provincial. Os governos dos territórios também podem legislar para proteger os direitos humanos, já que o governo federal delegou-lhes poderes para tanto.

A Declaração Canadense de Direitos de 1960 foi a primeira lei federal que protegia expressamente os direitos humanos fundamentais dos canadenses. A Lei Canadense de Direitos Humanos, adotada em 1977, também protege os direitos humanos nas áreas de emprego, habitação e locais comerciais. Ao contrário da Declaração de Direitos, a Lei Canadense de Direitos Humanos se aplica não apenas ao governo federal, mas também ao setor privado.

Todas as províncias e territórios também possuem legislação de direitos humanos, que proíbem a discriminação por diversos motivos em relação a emprego, fornecimento de bens, serviços e instalações. Estas leis referem-se à discriminação por parte de indivíduos no setor privado e nos governos provinciais ou territoriais.

A proteção fornecida por toda a legislação mencionada acima é limitada. Como a Declaração de Direitos, a Lei Canadense de Direitos Humanos e todos os códigos de direitos humanos das províncias são somente regulamentos, estando sujeitos à ab-rogação. Foi somente após a criação da Carta Canadense de Direitos e Liberdades que os direitos humanos no Canadá passaram a ser expressamente protegidos pela Constituição.

Quando a Constituição foi repatriada em 1982, a Carta Canadense de Direitos e Liberdades tornou-se parte fundamental de nossa Constituição. A Carta é válida para todas as assembléias legislativas provinciais e para o Parlamento. A Carta se sobrepõe a todas as outras legislações pois está "inscrita" na Constituição e é a lei suprema do Canadá. Isto significa que, quando um indivíduo que acredita que o Parlamento ou alguma assembléia legislativa tenha violado seus direitos garantidos pela Carta pede ajuda aos tribunais, estes podem declarar a lei em questão inválida por estar em conflito com a Carta. Além disso, os tribunais podem estabelecer outras medidas apropriadas para os indivíduos cujos direitos foram infringidos.

No entanto, a Carta também reconhece que, em uma democracia, os direitos e liberdades não são absolutos. Por exemplo, a liberdade de expressão está garantida, mas ninguém pode gritar "fogo" dentro de um teatro cheio, difamar uma pessoa ou difundir propaganda de ódio. No Canadá, o Parlamento e as assembléias legislativas podem limitar os direitos fundamentais, mas somente se puderem estabelecer que o limite é razoável, prescrito pela lei e possa ser justificado em uma sociedade livre e democrática. Isso permite equilibrar os interesses da sociedade e os interesses dos indivíduos para determinar se as restrições aos direitos individuais são justificadas.

Em virtude do acordo entre os governos federal e provinciais que resultou na Lei Constitucional de 1982, tanto o Parlamento como as assembléias legislativas provinciais retêm um poder limitado para aprovar leis que possam violar certos direitos da Carta. Muitos acreditam que essa disposição está de acordo com nossos princípios democráticos, já que ela confere a última palavra às assembléias legislativas e ao Parlamento, cujos membros foram eleitos, e não ao judiciário, cujos membros não foram eleitos. No entanto, essa competência é limitada pelo fato de que o Parlamento ou assembléia legislativa deve declarar, especificamente, que a lei adotada "revoga" disposições específicas da Carta. Além disso, a declaração deve ser examinada e sancionada novamente a cada cinco anos; caso contrário, perderá seu vigor. Essas condições servem como um tipo de advertência aos canadenses e forçam o governo que está invocando a revogação da cláusula a se explicar, a aceitar total responsabilidade por suas ações e a aceitar as conseqüências políticas de suas ações.

A Carta protege nossos direitos e liberdades nas seguintes áreas:

Liberdades fundamentais

A Carta protege constitucionalmente certas liberdades fundamentais que o costume e a lei tornaram praticamente universal em nosso país com o passar dos anos. Todas as pessoas no Canadá têm o direito de seguir qualquer religião ou não seguir religião alguma. Somos livres para expressar nossas opiniões, para nos reunir em grupos e nos associar com quem quisermos, na medida em que isso não infrinja os direitos legais e constitucionais de outros. Diferentemente da situação existente em muitos países totalitários, a liberdade de imprensa para divulgar e transmitir notícias e outras informações está garantida no Canadá.

Direitos democráticos

A tradição dos direitos democráticos no Canadá está especificamente garantida na Carta. Isto significa que os cidadãos canadenses têm o direito constitucional de votar e de ser eleito para membros do Parlamento e das assembléias legislativas provinciais. Existem algumas restrições em uma sociedade democrática no que concerne o direito de votar e ser candidato; por exemplo, restrições a menores ou a certas autoridades eleitorais que possam ter um voto decisório em uma eleição.

Outra proteção democrática é a de que os governos não podem continuar indefinidamente no poder sem convocar eleições. A Carta exige que os governos convoquem eleições no mínimo uma vez a cada cinco anos. A única exceção existente é um estado de emergência nacional, como em caso de guerra. Ainda assim, dois terços dos membros do Parlamento ou da assembléia legislativa deverão concordar com o adiamento da eleição.

A Carta ainda define que o Parlamento e as assembléias legislativas devem reunir-se no mínimo uma vez por ano. Esta medida garante que nossos governos executem o trabalho para o qual foram eleitos e também que respondam publicamente por seus atos; eles não podem governar em segredo.

Liberdade de ir e vir

Os cidadãos canadenses têm o direito de entrar, permanecer ou sair do país. Os cidadãos e residentes permanentes têm o direito constitucional de morar e trabalhar em qualquer lugar do Canadá. Isso inclui o direito de morar em uma província e trabalhar em outra. A Carta ainda proíbe que as províncias façam diferença entre residentes e recém-chegados. Por exemplo, se uma pessoa for um profissional qualificado em uma província, como um contador ou um professor, essa província não pode proibir essa pessoa de trabalhar lá pelo fato de morar em outro lugar do país. No entanto, isto não impede que a província exija determinadas qualificações para prover certos benefícios sociais e assistenciais, nem impede que a província aplique outras leis ou procedimentos que se encontram em vigor na província e que não sejam discriminatórios. Uma província que possua um índice de emprego abaixo da média nacional também tem o direito de implantar programas para os seus residentes que se encontrem em situação social e economicamente desvantajosa.

Direitos jurídicos

A Carta exige que o governo aja de acordo com direitos e liberdades específicos. Esses direitos foram criados para proteger os indivíduos e garantir a eqüidade nos tribunais, particularmente em casos penais. O direito ao habeas corpus em caso de detenção e a presunção de inocência até prova em contrário sempre foram reconhecidos como parte do nosso direito, mas esses direitos agora encontram-se garantidos em nossa constituição.

No Canadá, todos têm o direito à vida, à liberdade e à segurança de sua pessoa, e não podem ser privados desses direitos exceto de acordo com a justiça fundamental. Os canadenses estão protegidos contra buscas e apreensões abusivas; e mesmo quando a busca e apreensão for autorizada por lei, a polícia não pode usar força excessiva para executá-la. Também estamos protegidos contra detenções e aprisionamento arbitrários. Em outras palavras, a suspeita de que cometemos um crime deverá ser razoável para que um policial possa nos prender.

A Carta também nos protege quando estamos detidos ou presos. Temos o direito de saber porque fomos detidos ou presos, o direito de consultar um advogado sem demora e de ser informados desse direito, e o direito de obter rapidamente a decisão de um tribunal sobre a legalidade da detenção. Esses direitos nos protegem contra ações arbitrárias dos órgãos encarregados da aplicação da lei.

Quando acusados de um delito sob a lei federal ou provincial, também temos o direito de ser notificados rapidamente do delito cometido; de ser julgados dentro de um prazo razoável; de não ser obrigados a testemunhar em nosso próprio julgamento; de ser considerados inocentes até que nossa culpa seja provada acima de dúvidas razoáveis em um processo público e equânime por um tribunal imparcial e independente; de não ser privados sem justa causa de liberdade sob uma fiança razoável; de ser julgados por um júri no caso de infrações sérias; e de não ser julgados ou punidos duas vezes pelo mesmo delito.

Temos o direito de proteção contra tratamentos ou penas cruéis e inusitadas. Todas as testemunhas em julgamentos têm direito à assistência de um intérprete se a testemunha não entender a língua ou for surda. As testemunhas também têm o direito de que nenhuma prova incriminadora seja usada contra elas em procedimentos subseqüentes.

Direito à igualdade

De acordo com a Carta, todos os indivíduos, independentemente de sua raça, religião, nacionalidade ou origem étnica, sexo, idade, deficiências físicas ou mentais, são iguais perante a lei e gozam da mesma proteção e benefícios legais. Isto significa que as leis e os programas governamentais, como planos de aposentadoria, não podem ser discriminatórios. Por exemplo, procedimentos que discriminem injustamente com base na religião não são permitidos. No entanto, a existência da Carta não significa que todas as pessoas devam ser tratadas sempre exatamente da mesma maneira. Por exemplo, a Constituição permite a criação de programas especiais que favoreçam grupos ou indivíduos que possam encontrar-se em uma posição desvantajosa na sociedade, como por exemplo mulheres, minorias visíveis ou deficientes.

Direitos lingüísticos

A Carta reconhece que o inglês e o francês são as línguas oficiais do Canadá e da província de Nova Brunswick. Essas duas línguas têm o mesmo status, direitos e privilégios iguais no seu uso em instituições do Parlamento e do Governo do Canadá, e na Assembléia Legislativa e Governo de Nova Brunswick.

Todos têm o direito de usar o inglês ou o francês nos debates e nos trabalhos do Parlamento ou da Assembléia Legislativa de Nova Brunswick. Todas as leis, arquivos e documentos deverão ser impressos e publicados em ambas as línguas. Todos têm o direito de usar o inglês ou o francês nos trabalhos de qualquer tribunal estabelecido pelo Parlamento ou em qualquer tribunal de Nova Brunswick. Ademais, o público tem o direito de se comunicar e receber serviços, em inglês ou francês, das sedes de instituições federais ou outros escritórios federais onde exista uma demanda significativa em qualquer uma dessas línguas, ou onde a natureza do escritório o justifique. O público tem o direito de se comunicar e receber serviços, em inglês ou francês, de todos os escritórios da Assembléia Legislativa de Nova Brunswick e de instituições governamentais.

A Lei Constitucional de 1867 e a Lei de Manitoba de 1870 conferem às pessoas no Quebec e em Manitoba, respectivamente, o direito de usar o inglês ou o francês nos debates e trabalhos das assembléias legislativas e tribunais dessas províncias, e exigem que as leis sejam sancionadas e publicadas em ambas as línguas. A Carta protege esses direitos e obrigações.

Direitos de instrução na língua da minoria

Nas nove províncias e territórios onde o inglês é predominante, os cidadãos cuja língua materna seja o francês, ou que freqüentaram escolas primárias em que se falava o francês no Canadá, ou que tenham filhos que receberam ou estão recebendo educação primária ou secundária em francês no Canadá, têm o direito constitucional de que todos os seus filhos freqüentem escolas de língua francesa.

No Quebec, os cidadãos que tiveram sua educação primária em inglês no Canadá, que tenham filhos que tiveram ou têm recebido educação em inglês no Canadá, têm o direito constitucional de que todos os seus filhos freqüentem escolas de língua inglesa.

O direito à instrução na língua da minoria em inglês ou francês é válido onde exista, na província respectiva, um número suficiente de crianças na mesma situação para justificar a prestação de tal instrução, e inclui, onde o número de crianças o justifique, o direito dessas crianças receberem essa educação em escolas ou instalações educacionais da língua da minoria.

Direitos dos aborígines

Várias disposições na Carta e outras disposições da Constituição garantem especificamente a proteção dos direitos dos povos aborígines do Canadá, que, por definição, incluem os Índios, os Inuits e os Métis. O objetivo dessas disposições é duplo: primeiro, reconhecer e proteger os direitos e liberdades ancestrais originados de tratados dos povos aborígines e, segundo, ajudar os povos aborígines a preservarem suas culturas, identidades, costumes, tradições e idiomas. Por exemplo, nenhuma disposição da Carta poderá ser usada para retirar qualquer direito que os povos aborígines possuam atualmente ou que possam obter no futuro através de, por exemplo, regulamentação de suas reinvindicações territoriais.

A Carta e outros direitos

Seria errado supor que a Carta contém todos os direitos dos canadenses; na verdade, a Carta garante apenas uma série de direitos básicos fundamentais. Todos temos outros direitos derivados de leis federais, provinciais, internacionais e consuetudinárias. E, naturalmente, o Parlamento ou as assembléias legislativas sempre podem aumentar nossos direitos.

A Constituição confirma que somos um país multicultural e que os direitos da Carta devem ser interpretados de acordo com esse ideal.