1. El Anteproyecto de Convención Interamericana contra el Racismo y Toda Forma de Discriminación e Intolerancia elaborado por la presidencia del Grupo de Trabajo es el resultado del esfuerzo realizado para preparar un texto que refleje los importantes conceptos que los representantes de los Estados Miembros, la sociedad civil, académicos y funcionarios de la OEA y las Naciones Unidas han sometido a la consideración del Grupo de Trabajo a lo largo de su primer año de actividades. Se trata de un texto integrado y maximalista, que procura incorporar las sugerencias formuladas por los especialistas en la materia, con base en las consultas informales realizadas por la presidencia del Grupo de Trabajo durante los últimos meses, y elementos de la Declaración y Plan de Acción de la Conferencia Regional de Santiago, celebrada en diciembre de 2000 y suscrita por los 34 Estados Miembros de la OEA.

2. El anteproyecto contiene 13 párrafos del preámbulo y 26 artículos divididos en seis capítulos:

Definición y ámbito de aplicación;
Actos y manifestaciones de racismo, discriminación e intolerancia;
Derechos protegidos;
Deberes de los Estados;
Mecanismos de protección; y
Disposiciones generales

3. La parte del preámbulo del documento se refiere a los antecedentes de la Convención y sus principales objetivos. Entre ellos cabe destacar los siguientes:

a) La reafirmación de los principios generales del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho consuetudinario internacional, así como de la dignidad inherente a toda persona humana, la igualdad y la no discriminación entre los seres humanos;
b) La introducción de la obligación de adoptar medidas o políticas en favor de los individuos o grupos desaventajados, a fin de promover condiciones equitativas de igualdad de oportunidades y combatir la discriminación en todas sus manifestaciones individuales, estructurales e institucionales;
c) El reconocimiento de la existencia de formas múltiples o agravadas de racismo, discriminación e intolerancia motivadas por una combinación de factores;
d) La ampliación de las bases o fundamentos de discriminación establecidos en los instrumentos vigentes de protección general y especial de los derechos humanos, incorporando, entre otros, los siguientes factores: raza, color, etnia, sexo, edad, orientación sexual, idioma, religión, condición de migrante, refugiado o desplazado, nacimiento, condición infectocontagiosa estigmatizada y deficiencia;
e) El reconocimiento de la condición de víctima de, entre otros, los afrodescendientes, los pueblos indígenas, los migrantes y sus familiares, minorías raciales, étnicas, sexuales, culturales, religiosas o lingüísticas.

4. En el capítulo sobre “Definición y ámbito de aplicación”, se definen los principales conceptos de la futura Convención: racismo, discriminación, discriminación directa, discriminación indirecta, intolerancia y proyecto de vida. En la elaboración de estos conceptos, se procuró, tal y como subraya el documento preliminar presentado por el Gobierno de Colombia, evitar hacer referencia a características inalterables que podrían conducir a definiciones estáticas. Dichas características impedirían que las definiciones pudieran abarcar nuevas modalidades de discriminación en el futuro, que ahora no pueden preverse debido a las circunstancias cambiantes y el paso del tiempo.

5. La redacción del concepto de discriminación indirecta y su explícita condena en el texto de la Convención Interamericana son cruciales para hacer frente a la marginalización de facto y a la invisibilidad de las víctimas del racismo, la discriminación y la intolerancia en el Hemisferio. Si bien la noción de discriminación indirecta ya está presente de forma implícita en la redacción del artículo 1(1) de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la definición que se propone para la Convención Interamericana es más completa y objetiva en la caracterización de un aspecto normalmente ignorado de la discriminación.

6. El anteproyecto es innovador por su definición del concepto de “medidas especiales”, también conocidas como medidas de discriminación positiva. Reconoce la legalidad de su aplicación y su importancia para la promoción de la igualdad substancial (“de facto”) de los individuos y grupos que son víctimas de la discriminación. Las medidas especiales, expresadas en la forma de políticas de acción afirmativa adoptadas por el Estado o por particulares para promover los derechos de los individuos o grupos discriminados – en cualquier esfera de la actividad humana, sea privada o pública – se entienden como un instrumento valioso para la superación de las barreras que la discriminación impone al pleno goce de los derechos de los seres humanos. Los grupos que deben tener acceso a las medidas especiales en favor de los grupos desaventajados son los que se encuentran en una situación permanente de desventaja debido a condiciones no voluntarias que impiden su acceso a una verdadera igualdad de oportunidades.

7. La introducción en el anteproyecto del concepto de medidas especiales o discriminación positiva constituye el reconocimiento de que si hay desventajas estructurales entre las diversas personas o grupos de una sociedad, le corresponde al Estado la obligación de tomarlas en cuenta en la formulación de sus acciones y políticas públicas. El carácter de obligatoriedad de tales medidas especiales es el elemento innovador de este anteproyecto en relación con la Convención de las Naciones Unidas de 1965.

8. También consta en el texto puesto el concepto de “proyecto de vida” (aplicado a las circunstancias específicas de los actos y manifestaciones de racismo, discriminación e intolerancia). Se trata de buscar consolidación en el futuro tratado regional de derechos humanos, del importante principio acuñado, desarrollado y consagrado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El concepto de “proyecto de vida” – presente en las sentencias de tales casos como Villagrán Morales v. Guatemala (19/11/1999) y Moiwana Village v Suriname (15/6/2005) – guarda relación con la noción de que la Corte denominó “realización integral de la persona afectada” por determinados actos de violación de los derechos humanos (párrafo 147 de la Sentencia de Reparaciones del Caso Loayza Tamayo v. Perú).

9. En lo que se refiere al ámbito de aplicación de los derechos y deberes contenidos en la futura Convención Interamericana, el anteproyecto propone que sus disposiciones incluyan tanto el sector privado como el público. Esta preocupación es ampliar el ámbito de aplicación de la Convención se debe a la percepción de que diferentes aspectos de la discriminación ocurren en el ámbito privado (por ejemplo, en el sector de empleo), lo cual tiene impactos sobre las diversas esferas de la vida social, política, económica y cultural de un Estado. En el sistema interamericano de derechos humanos, dos convenciones (Convención de Belém do Pará, artículos 1, 2.1, 3 y 8c, y la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, en su artículo III), amplían su ámbito a la esfera privada. La Convención de las Naciones Unidas de 1965 no abordó este tema.

10. El Capítulo II del anteproyecto trata los actos y manifestaciones de racismo, discriminación e intolerancia. El propósito de este capítulo es relacionar, de forma no exhaustiva, prácticas discriminatorias que tengan por objeto impedir o anular el reconocimiento o el ejercicio de los derechos humanos y de la igualdad de oportunidades. En este caso se adoptó la misma metodología utilizada por el legislador mexicano al elaborar la “Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación”, de abril de 2003. El anteproyecto de Convención Interamericana incluye una lista de una serie de prácticas discriminatorias que, si bien se encuadran plenamente en la definición general de la discriminación contenida en el capítulo primero del documento, se diferencian, en su mayoría, por su carácter de contemporaneidad.

11. El capítulo III trata sobre los derechos de las víctimas de racismo, discriminación e intolerancia. El derecho a la igualdad y a la no discriminación, que consta en el cabezal del artículo 3, constituye la base fundamental del anteproyecto. El documento reafirma la premisa de que el régimen internacional de protección de los derechos humanos fue creado y opera en función de la igualdad entre todos los seres humanos, lo cual es incompatible con cualquier práctica discriminatoria. Se propone el reconocimiento del llamado “derecho a la discriminación positiva” de las personas o grupos discriminados. Todos los demás derechos contenidos en el capítulo III se vinculan directa o indirectamente con esos principios fundamentales. En su mayoría, los derechos allí descritos se encuentran presentes en otros instrumentos internacionales y regionales de protección general y particular de los derechos humanos. Se trata de una práctica recurrente en los instrumentos regionales (como el caso de la Convención de Belém do Pará) y también en instrumentos internacionales de protección especial de los derechos humanos (como la Convención Internacional sobre Todas las formas de Discriminación Racial, 1965, que reitera diversos derechos consagrados en la Declaración Universal). Se consideró importante reafirmarlos en la futura Convención Interamericana, no solamente para reforzar su valor como principios coadyuvantes al derecho a la igualdad entre todos los seres humanos sino también para insertarlos en el contexto específico de la lucha contra el racismo, la discriminación e intolerancia en el Hemisferio. Se evitó el tratamiento específico de los derechos de cada uno de los grupos sujetos a la discriminación en las Américas. Se prefirió consagrar una serie de derecho de carácter general, aplicables a todas las personas o grupos discriminados o pasibles de discriminación.



12. El capítulo de las obligaciones guarda relación directa con el capítulo anterior, en el sentido de que en el campo de los derechos humanos, la correspondencia entre los derechos (individuales y colectivos) y las obligaciones de los Estados debe ser absoluta. Se fijan inicialmente deberes genéricos del Estado: estipular prohibiciones generales contra todo tipo de discriminación; abstenerse de cualquier acción o práctica discriminatoria; y adoptar políticas destinadas a prevenir, sancionar y erradicar tales prácticas. A continuación, se establecen obligaciones específicas para los diversos derechos consagrados en el documento y las diversas facetas o características de las manifestaciones discriminatorias en la región.

13. Al elaborar este capítulo del anteproyecto se procuró no reforzar la percepción ilusoria de que el racismo, la discriminación y la intolerancia pueden ser enfrentados y eliminados simplemente por medio de su prohibición legal y de la garantía por parte del Estado del acceso de las víctimas a la justicia y a una reparación justa. Fundamentalmente, esa fue la estrategia central del enfrentamiento de la discriminación racial de los principales instrumentos de los derechos humanos de las Naciones Unidas. Si bien es indispensable establecer la ilegalidad de las manifestaciones de discriminación e intolerancia y asegurar el derecho a las garantías judiciales, tales iniciativas no son capaces de, aisladamente, erradicar, o reducir sustancialmente, las prácticas racistas y discriminatorias en una sociedad. Por esa razón, el proyecto de Convención Interamericana le atribuye un importante papel a una serie de iniciativas en el campo de la educación, de las políticas públicas de la promoción de la igualdad de oportunidades y de la cooperación internacional.

14. Otro elemento importante presente en el capítulo de las obligaciones es la falta de reconocimiento de la existencia de cualquier contradicción entre el principio de protección general contra la discriminación y la formulación de políticas o medidas especiales de protección jurídica a favor de determinadas personas o grupos (afrodescendientes, pueblos indígenas, migrantes, mujeres, homosexuales, niños, ancianos, minorías religiosas, etc). Tales protecciones, contenidas en las políticas nacionales de promoción de la igualdad de oportunidades orientan a la norma jurídica, volviéndose más efectiva al indicar los segmentos de la sociedad que requieren protección especial o diferenciada. Además, en nada comprometen el principio de isonomía o de igualdad de todos ante la ley, sino que la perfeccionan.

15. También correspondería citar la introducción de dos obligaciones innovadoras, en tratados internacionales o regionales de derechos humanos, en el campo de la protección de las víctimas de actos de discriminación:

a) La inversión del onus probandi (o carga de la prueba) en los alegados de actos o prácticas de racismo, discriminación e intolerancia (Artículo 6.xiv del anteproyecto). En este caso se trata de la incorporación a la futura Convención del concepto presente en la Directiva sobre Raza 2000/43 del Consejo de Europa, del 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico, que así dispone: “Las normas relativas a la carta de la prueba deben modificarse cuando exista a primera vista un caso de presunta discriminación. Para la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato, la carta de la prueba debe recaer en la parte demandada cuando se aporten indicios de dicha discriminación”; y


b) La promulgación de legislación que defina el crimen de odio, como aquel practicado con ánimo o motivación racial, étnica, religiosa, de género, de orientación sexual, deficiencia física y mental, y otras formas semejantes de discriminación, sancionando tal práctica en el campo penal y civil.

16. El capítulo IV trata los mecanismos de monitoreo de la futura Convención. La eficacia del nuevo instrumento en el combate al racismo y a todas las formas de discriminación e intolerancia depende de la existencia de un órgano de seguimiento de las obligaciones asumidas por los Estados y de las funciones que se le encomendarán a ese órgano. La propuesta del documento es que se atribuya ese papel prioritariamente a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y en segundo lugar, en lo que correspondiere, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, continuando con la buena práctica de los instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos (siendo la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad la única excepción). Esta opción tiene la ventaja de evitar la multiplicación de órganos de monitoreo de tratados (práctica condenable del sistema de las Naciones Unidas) y de adecuarse a la realidad del sistema interamericano de derechos humanos en lo que se refiere a la recurrente carencia de recursos financieros y humanos.

17. Las funciones a ser desempeñadas por el órgano principal de monitoreo de la Convención serían las siguientes:

a) El análisis de los informes periódicos elaborados por los Estados;
b) La preparación de informes anuales y especiales sobre cualquier aspecto relacionado con el cumplimiento por parte del Estado de las normas de la Convención;
c) El análisis y procedimiento de las peticiones individuales con denuncias de violación de la Convención por un Estado Parte;
d) El recibo y análisis de denuncias estatales, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 45 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
e) Investigación in loco;
f) La adopción de medias de alerta anticipado y procedimientos en casos de emergencias; y
g) La respuesta a consultas sobre cuestiones relacionadas con la aplicación efectiva de la Convención.

18. Las disposiciones generales que constan en el anteproyecto son las que se encuentran presentes en instrumentos regionales relativos a la protección especial de los derechos humanos. Es oportuno señalar que, en lo que se refiere a la entrada en vigor de esta futura Convención, se dispone que el instrumento entrará en vigor el trigésimo día a partir del depósito del segundo instrumento de ratificación. Se trata de la misma fórmula que se aplicó en los siguientes instrumentos: Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas, Convención de Belém do Pará y en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.

19. Estas son las principales características del Anteproyecto de Convención que la presidencia del Grupo de Trabajo tiene el honor de someter a la consideración de las delegaciones de los Estados Miembros. La presentación del anteproyecto –que mantiene los principios, derechos y obligaciones consagrados en instrumentos internacionales en el campo de los derechos humanos y que al mismo tiempo, actualiza y amplía el ámbito de protección de las víctimas de racismo, discriminación e intolerancia en el Hemisferio – constituye una contribución importante para el avance del tema en el ámbito de la OEA y el inicio del proceso de negociación de este futuro instrumento jurídico regional. La presidencia de este Grupo de Trabajo está convencida de que sin una propuesta concreta de proyecto de Convención sería grande el riesgo de prolongar en forma excesiva el proceso de reflexión sobre este tema de tanta relevancia (algo que ya se realizó a lo largo de cinco años y medio), eliminándose la iniciativa y frustrando a los interesados directos en el éxito de este proceso: las víctimas de racismo, discriminación e intolerancia en las Américas.