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Consideraciones
generales sobre el artículo 4 del Proyecto de reglamentación
interamericana en materia de protección de los consumidores
presentado por Brasil
Presentado al Foro de Expertos por la Prof. Adriana Dreyzin de
Klor y la Prof. Paula M. All
Sumario: I. Acerca de la cláusula de excepción II. La
cláusula de excepción en el PLM. III. La propuesta
I. Acerca de la cláusula de excepción
A modo de introducción al
tratamiento que recibe en el PLM, recordemos que bajo
la denominación de “cláusula de excepción”, se
conoce la posibilidad de que goza el juez de dejar de
aplicar, en forma excepcional, el derecho declarado
aplicable cuando, examinadas todas las circunstancias
del caso, se comprueba la existencia de vínculos muy
débiles con la situación y presenta ésta, conexiones
más intensas con otro ordenamiento jurídico.
Esta cláusula se encuentra
receptada en las más modernas legislaciones de DIPr.
Así, por ejemplo, la recogen la Ley suiza de DIPr de
1987 (art. 15), el Código de DIPr de Bélgica de 2004
(art. 19), y la ley de Québec de 1991 (art. 3082).
Como se advierte, hemos mencionado legislación de la
dimensión autónoma, siendo que también en la dimensión
convencional el mecanismo ha sido regulado (Convenio
de Roma, art. 4.5).
A través de su formulación se
infiere la prevalencia del principio de proximidad,
aplicando el ordenamiento con el cual la relación
presenta los vínculos más estrechos, siendo el
objetivo que la sustenta, inherente a las normas de
conflicto contemporáneas.
Se trata de esta manera, de proporcionar un recurso
efectivo frente a los problemas que suscitan los
puntos de conexión ya que a través de su
implementación, el juez puede corregir los inflexibles
resultados de la estricta aplicación de las normas de
conflicto y solucionar en forma equitativa las
dificultades surgidas a raíz de la falta de
coordinación de los ordenamientos normativos.
Va de suyo que el legislador no puede regular toda
situación particular, por lo que esta cláusula viene a
cumplir una función sustancial para el supuesto en que
se encuentran en juego distintos ordenamientos
jurídicos en el caso concreto. Mientras la norma de
conflicto regula el “supuesto-tipo”, aquellos que
presentan caracteres particulares quedan captados por
esta cláusula de excepción consiguiendo una aplicación
de la norma de DIPr con arreglo a su espíritu.
Podría considerarse que su contracara radica en la
posibilidad de afectar el funcionamiento de todas las
normas de conflicto al autorizar al juez a efectuar
rectificaciones, sin límite alguno respecto a la
materia o al factor de conexión permitiéndole aplicar
un derecho distinto al previsto de modo general. Sin
embargo, limitando la posibilidad a situaciones
excepcionales, mediante su inclusión pueden
solucionarse eventuales consecuencias poco
satisfactorias de la estricta aplicación de las normas
de conflicto, con el señalamiento complementario de
que si se utiliza con prudencia conduzca a resultados
satisfactorios.
Durante el debate planteado a la hora de presentar el
proyecto de la legislación belga, surgió un
cuestionamiento sobre la conveniencia de incluir esta
herramienta, al ser considerada un tanto audaz en
función de las facultades concedidas al juez.
Teniendo en cuenta que el juez puede decidir con base
en la equidad sería imposible prever las soluciones,
con el inevitable impacto que produce esta
circunstancia sobre la seguridad jurídica. Empero, las
posiciones dominantes en la actualidad, muestran una
clara tendencia cual es la necesidad de crear un marco
previsible de solución contemplando también algunas
vías de escape (safety clauses). Aceptando esta
postura, la cláusula de excepción debería
funcionar satisfactoriamente siempre que exista una
adecuada formación de los jueces, aunque su empleo no
queda al arbitrio de éstos ya que el legislador
establece directrices para su funcionamiento.
Conforme disponen las
legislaciones citadas supra, la cláusula no
resulta de aplicación en los casos de selección del
derecho aplicable por las partes, cuando se encuentran
autorizadas para hacerlo, o si las normas de conflicto
aceptan soluciones alternativas.
II. La cláusula de excepción en el PLM
En función de lo expresado a
manera introductoria y teniendo presente lo
establecido en torno a la posibilidad de las partes de
elegir el derecho aplicable, la cláusula funciona
articuladamente con la autonomía de la voluntad, que
en la materia en consideración, funciona
restringidamente.
El alcance reconocido en el PLM está
expresado en las bases teóricas presentadas por la
Prof. Lima Marques al afirmar: “Si la autonomía de la
voluntad de las partes es hoy considerada el elemento
más importante de la conexión en el comercio
internacional, la misma tiene un límite en lo que se
refiere a las relaciones de consumo”. En efecto, en
tanto no se convierta en un elemento refractario para
la parte débil de la relación, es aceptable admitir su
funcionamiento, a nuestro entender, una vez planteada
la controversia.
En esta relación de subordinación estructural
en la que el consumidor es siempre la parte débil, es
esencial valerse de instrumentos jurídicos que
coadyuven a proteger al vulnerable y la cláusula de
excepción bien puede ser útil al efecto. Evitar la
aplicación de una norma de DIPr que podría conducir a
una solución injusta en el caso concreto, que deviene
en un resultado incompatible con el objeto y la
finalidad de la misma norma, conduce a aquilatar el
mecanismo que recepta la tesis jurisprudencial
norteamericana de la “Most Significant Relationship”.
Desde otra arista, aunque siempre navegando en la
misma línea, la incorporación al PLM de este
instrumento implica preservar la seguridad jurídica
internacional pues se concluye aplicando un derecho
previsible para las partes, descartando la aplicación
de una norma imprevisible. Al decir de Lagarde, es
una solución sustitutiva que cumple dos funciones:
por una parte, se trata de una “solución fuerte” por
la que el margen de apreciación del juez queda
sumamente acotado, tornándose prácticamente
inexistente, en tanto que por otra, se exige por parte
del juez un ‘proceso de concreción’, la solución es
flexible o abierta y el juez la debe cubrir a través
de distintos elementos. ¿Cuáles son esos elementos? En
realidad es un único elemento consistente en la
libertad del juez en determinar la conexión.
Un ejemplo de este supuesto lo brinda
el art. 4.5 de la Convención de Roma, cuando establece
la aplicación de la ley del país con el que el
contrato presenta los vínculos más estrechos.
Resultan ilustrativas las aseveraciones efectuadas por
Moreno Rodríguez quien destaca la tendencia que viene
observándose en las CIDIP’s, brindando ejemplos de
instrumentos aprobados en este foro que reflejan por
donde pasa la flexibilización del sistema.
El orden público como cláusula general no está
incluido en el PLM.
Podría ser incorporado de la manera que lo hace el PTB
que, siguiendo el criterio utilizado por las CIDIP’s,
se vale de una norma general y lo recepta a la manera
que ha sido incluido en la CIDIP II sobre normas
generales.
Empero, en función del art. 3,
éste queda resguardado por aplicación de las normas
imperativas; en consecuencia, es un tema que queda
abierto a las opiniones que se presenten a este foro.
III.
La propuesta
A través de los argumentos expuestos, no deja espacio
para el debate nuestra anuencia con la inclusión de la
cláusula de excepción, que junto con la cláusula de
escape, rompen el mecanismo de la norma de conflicto,
de modo que ésta hace justicia teniendo muy en cuenta
los datos del caso concreto.
Surgiendo claramente la vinculación
que existe entre la aplicación de la cláusula de
escape y el juez competente, reafirmamos nuestra
posición favorable a incorporar normas de jurisdicción
sobre la materia.
Véase J.
Moreno Rodríguez, “La CIDIP VII y el tema
de protección al consumidor, Algunas reflexiones
para el foro virtual”, Foro de discusión sobre
protección al consumidor, CIDIP VII, 6/15/2006.
 [Adriana Dreyzin de Klor
y María Paula All] |