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LA CIDIP VII Y EL TEMA DE
PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
ALGUNAS REFLEXIONES EN
BORRADOR PARA EL FORO VIRTUAL
José Antonio Moreno Rodríguez
REFLEXIONES SOBRE EL Artículo 3º - Normas imperativas
En complemento del artículo 11 de la
Convención de México,
el artículo 3º del PLM hace aplicables las normas del país del
foro que tengan el carácter imperativo. Sigue diciendo el
artículo que si la contratación hubiera sido precedida por alguna
actividad negocial, ya sea de marketing del proveedor o sus
representantes, y especialmente, por envío de publicidad,
correspondencia, e-mails, suministro de productos y servicios a la
atracción de la clientela en el país del domicilio del consumidor,
se aplicarán necesariamente las normas de ese país en la
protección del consumidor, acumulativamente, aquellas del foro del
foro y el derecho aplicable al contrato o a la relación de
consumo. El artículo 9º del PTB tambíen contiene una alusión a las
normas imperativas.
La reglamentación propuesta parte de
la base de que no todas las reglas relativas a la protección del
consumidor constituyen normas imperativas de derecho internacional
privado o encarnan principios de orden público internacional..
Ahora bien, los tres documentos omiten cualquier tipo de
aclaración respecto del carácter internacional del alcance de las
normas imperativas.
Debe señalarse que la nomenclatura no
es homogénea en este tema,
en que se influyen recíprocamente distintas doctrinas anglosajonas
y del Derecho civil continental europeo, con sus términos propios,
a lo cual cabe agregar las divergencias existentes incluso dentro
de los distintos regímenes jurídicos entre sí. Recientemente,
los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL), publicados
en el año 2000, señalan que una regla es imperativa (mandatory
rule), cuando las partes no pueden desviarse de ella en su
contratos. Y no imperativa, cuando sí pueden hacerlo.
Se destaca que la distinción es bien conocida en el civil law,
si bien la terminología varía. En derecho francés son llamadas
lois de police o regles d´ordre public o –dependiendo
de sus efectos–, régles de droit impératives; las reglas no
imperativas son llamadas regles de droit supplétives. En
Italia, la disposición supletoria se denomina norme dispositive,
en tanto que la imperativa, norme imperative. En España el
Código Civil utiliza las expresiones normas cogentes y
normas dispositivas. La distinción era desconocida en
Inglaterra, hasta su introducción en la Unfair Contract Terms
Act de 1977 y el Sale of Goods Act de 1979.
En el Derecho internacional privado tiene virtualidad, además,
otra expresión: orden público internacional. Conforme a esta
nomenclatura, las normas imperativas del foro se aplican
directamente dentro de su territorio, en tanto que el orden
público internacional hace que no tenga virtualidad el derecho
foráneo que hubiera correspondido según las reglas de conflicto
del juzgador, porque viola reglas o intereses fundamentales.
En
definitiva, todos estos términos relativos a la imperatividad
(orden público, orden público internacional, leyes de policía,
etcétera), de manera evidente, aluden al interés general que debe
hacer prevalecer el juzgador por sobre cualquier estipulación
contractual de las partes. Esta protección se encuentra prevista
en la Convención de México que, sin caer en el laberinto
terminológico, distingue entre tres hipótesis: el resguardo
de disposiciones imperativas o de aplicación inmediata del derecho
del foro; la posibilidad de tomar en consideración disposiciones
imperativas atendibles de otras jurisdicciones; y la alternativa
de que pueda invocarse el orden público internacional cuando la
aplicación del derecho extranjero lleve a su violación.
Quedaría
por evaluar si convendría hacer una precisión terminológica con
respecto a la imperatividad en el texto final de la convención, en
su caso, o si, quizás mejor, ello formaría parte del texto
explicativo y tendría así carácter de “soft law”.
Con la valiosa colaboración de M. Esmeralda Moreno Rodríguez.
Expresa Lima Marques que el art. 11 de la CIDIP V (Convención
de México) no basta para la efectiva protección del agente más
débil, por las siguientes razones: 1) Deja al consumidor
turista, que siempre compra en forma “internacional”, sin
protección especial alguna, pues litigará normalmente en foros
extraños, debido a que la norma del artículo 11 de la CIDIP
asegura al turista sólo la protección del país que visitó. Si
litigara en su país, podría tener la protección de sus leyes
materiales en defensa del consumidor. 2) Deja al consumidor
interamericano sin protección especial cuando contrata a
distancia o por comercio electrónico. Ello porque no es
cierto que la normas imperativas o de orden público del país
de domicilio del consumidor serán aplicadas por “discreción”
del juez del foro competente, generalmente, el del proveedor
(Lima Marques, obra citada, pg. 42)
El Proyecto Tellechea Bergman comparte esta idea sobre el
orden público en su art. 15, siguiendo la línea de la
Declaración hecha por Uruguay en CIDIP II.
Hans van Houtte, From a National to a European Public Policy,
en Justice in a Multistate World, Essays in Honor of Arthur T.
von Mehren, Transnational Publishers Inc., New York, 2002, pg.
841.
En Inglaterra la expresión mandatory laws –según Briggs– poco
ayuda, pues su significado varía de acuerdo al contexto en que
aparece (Adrian Briggs, The Conflict of Laws, Clarendon Law
Series, Oxford University Press, Oxford, 2002, pg. 166).
Opina Grigera Naón que las llamadas “mandatory rules”
anglosajonas equivaldrían a lo que en el civil law
podría calificarse como “orden público en sentido estricto”,
que constituye una valla absoluta a la voluntad de los
contratantes. Ello a diferencia de las normas de “orden
público en sentido atenuado”, que, si bien no pueden ser
renunciadas de antemano al momento del contrato, pueden ser
dejadas de lado una vez adquirido o acrecido el derecho como
resultado de la relación contractual, como ocurre, por
ejemplo, con la prescripción (Horacio A. Grigera Naón, Public
Policy and International Commercial Arbitration: The Argentine
Perspective, Kluwer CD, después de nota 1). Una perspectiva
distinta es la que tiene Voser de las mandatory rules,
que las concibe como freno a la autonomía de las partes que
les permite sustraerse a leyes locales, y como freno al
Estado Social y su legislación intervencionista en
regulaciones privadas (Nathalie Voser, Current development:
Mandatory rules of law as a limitation on the law aplicable in
international comercial arbitration, 7 Am. Rev. Int´l Arb.
319, pg. 321).
Ver Van Houtte, obra citada, pgs. 845-846.
Expresan
Díez-Picazo, Roca Trías y Morales que
la Convención de Roma implícitamente parece
distinguir entre normas imperativas ordinarias y las que se
pueden llamar normas fuertemente imperativas por razones de
policía, tanto del país en cuyo ámbito deban cumplirse las
obligaciones contractuales, como aquellas otras que
correspondan a reglas imperativas adoptadas en forma general
en el derecho internacional. (Luis
Díez-Picazo, E. Roca Trías y A.M. Morales, Los Principios del
Derecho Europeo de Contratos, Civitas Ediciones S.L., Madrid,
2002,
pg. 148)
 [José A. Moreno Rodriguez] |