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LA CIDIP VII Y EL TEMA DE
PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
ALGUNAS REFLEXIONES EN
BORRADOR PARA EL FORO VIRTUAL
José Antonio Moreno Rodríguez
REFLEXIONES SOBRE EL Artículo 2º - Protección General Contractual
Terminología
Este artículo hace
aplicable el derecho del país del domicilio del consumidor o el
que le fuera más favorable, “ sea la ley del lugar de celebración
del contrato, la ley del lugar de ejecución, de la prestación
más característica, o la ley del domicílio o sede del proveedor
de los productos o servicios”. Si el consumidor se encuentra
fuera del país en el cual se domicilia, el contrato se regirá “por
la ley que resulte elegida por las partes, quienes podrán optar
por la ley del lugar de celebración del contrato, la ley del
lugar de ejecución o la del domicilio del consumidor”.
La norma requiere de
ajustes terminológicos en español en que, por ejemplo, resulta
mucho más preciso hablar de “derecho aplicable” antes que de “ley
aplicable”, puesto que la problemática iusprivatista internacional
no se limita a la “ley”, sino al “Derecho” en sí, que puede
manifestarse también por otros medios, como principios, usos y
costumbres, tal cual ocurre comúnmente en la órbita contractual..
Este comentario debe hacerse extensivo a los otros artículos en
que se habla de ley aplicable.
Debería determinarse
también si se opta por el término domicilio, contenido en el
PLM y el PTB o
la expresión “residencia habitual” prevista en la presentación
canadiense.
Una alternativa interesante ofrece el artículo 8º del PTB, que
puede servir como base para un texto que allane las diferencias
terminológicas.
Vinculación más estrecha
Antes que fórmulas como la
del lugar de celebración o ejecución, entendemos que debería
adoptarse la de la Convención de México de “vínculos más
estrechos”.
Aquellas fórmulas, previstas en Latinoamérica en el Código
Bustamante y en los Tratados de Montevideo, han ocasionado
numerosos inconvenientes y recibido incontables críticas.
También al
igual que la Convención de México, debería desecharse adoptar la
noción de “prestación característica” prevista, por ejemplo, en el
Convenio de Roma. Esta noción ha llegado a ser calificada de
“Nudo Gordiano”,
por volverse sumamente dudosa su aplicación práctica a diversas
transacciones internacionales. Peor aún, el concepto confiere un
privilegio caprichoso a favor de la aplicación del derecho de
quienes tienen un dominio para la provisión de bienes y servicios
en las operaciones transfronterizas.
De allí que una
de las principales críticas formuladas al Convenio de Roma
consista, precisa y paradójicamente, en la vaguedad de la
prestación característica allí referida.
De allí que autoridades de peso –como
Bonomi– opinen que el Convenio de Roma debe ser modificado en el
futuro para adoptarse en su lugar la fórmula de la “conexión más
cercana”, seguida precisamente por la Convención de México.
Así se expresa también en el llamado “Libro Verde”, publicado en
2003 por la Comisión de la Unión Europea,
que contiene propuestas de reformas –entre otras – sobre este tema.
En definitiva, la
fórmula de la “conexión más estrecha” debería ser la adoptada, en
sintonía también con anteriores trabajos de las CIDIP,
particularmente los que derivaron en la Convención de México.
Con la valiosa colaboración de M. Esmeralda Moreno Rodríguez.
De hecho –como lo resalta Jayme–, en uno de los sistemas de
Derecho internacional privado más desarrollados, como lo es el
francés, la disciplina encuentra sus fuentes en las grandes
decisiones de la Corte de Casación antes que en la ley (Erik
Jayme, Identité Culturelle et Intégration: Le Droit
International Privé Postmoderne, Cours général de droit
international privé, Recueil Des Cours, Collected Courses of
the Hague Academy of International Law, 1995, IV, Tome 251 de
la collection, Martinus Nijhoff Publishers, 1996, pg. 78).
Para salvarse este inconveniente terminológico y contemplarse
lo previsto al respecto por las legislaciones internas que
resulten aplicables, podrían aplicarse fórmulas como las de
los artículos 59, 60 y concordantes del Reglamento Europeo
(CE) n° 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000,
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y
mercantil. Dice el Artículo 59: “1. Para determinar si
una parte está domiciliada en el Estado miembro cuyos
tribunales conocieren del asunto, el tribunal aplicará su ley
interna. 2. Cuando una parte no estuviere domiciliada en el
Estado miembro cuyos tribunales conocieren del asunto, el
tribunal, para determinar si dicha parte lo está en otro
Estado miembro, aplicará la ley de dicho Estado miembro”.
Dispone el Artículo 60: “1. A efectos del presente Reglamento,
se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está
domiciliada en el lugar en que se encuentre: a) su sede
estatutaria; b) su administración central; c) su centro de
actividad principal. 2. Para el Reino Unido y para Irlanda, la
expresión "sede estatutaria" se equiparará al registered
office y, en caso de que en ningún lugar exista una
registered office al place of incorporation, (lugar
de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a
cuya legislación se hubiere efectuado la formation
(creación) de la sociedad o persona jurídica”.
Art. 5. Domicilio. A los fines de
la presente Convención se considerará como domicilio,
subsidiariamente, y en el siguiente orden: 1.- Cuando se trate
de personas físicas: a).- su residencia habitual; b).- el
centro principal de sus negocios; c).- el lugar donde se
encontrare la simple residencia. 2.- cuando se trate de
personas jurídicas: a.- la sede principal de su
administración;
b.- si la persona
jurídica tuviere sucursales, agencias, establecimientos o
cualquier otra especie de representación, se considerará
domiciliada en el lugar donde éstas estén situadas en lo
concerniente a las relaciones de consumo en que intervengan.
Ver, por ejemplo,
Ronald Herbert y
Cecilia Fresnedo de Aguirre, Flexibilización Teleológica del
Derecho Internacional Privado Latinoamericano, en Avances del
Derecho Internacional Privado en América Latina, Liber
Amicorum Jürgen Samtleben, Coordinadores: Jan Kleinheisterkamp
y Gonzalo A. Lorenzo Idiarte, Editorial Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 2002,
pgs. 69-70.
En alusión a la leyenda griega del nudo “imposible de desatar”
con que el campesino Gordias llevaba atados sus bueyes. Se
cumplió luego el augurio de que quien desatara dicho nudo
conquistaría Oriente (Alejandro Magno, quien en vez de
desatarlo, lo cortó como acto equivalente).
Friedrich K. Juenger, The UNIDROIT Principles of Comercial
Contracts and Inter-American Contract Choice of Law, en
Contratación Internacional, Comentarios a los Principios sobre
los Contratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT,
Universidad Nacional Autónoma de México, Universidad
Panamericana, México, 1998,
pgs. 206-207.
Cuyas
características están también presentes en la noción americana
de “most significant relationship” de la sección 188
del segundo Restatement de Conflict of Laws.
Bonomi opina que no debe construirse el instrumento futuro
sobre la noción de la prestación característica, desconocida
en muchos sistemas no europeos y desechada por la Convención
de México (Bonomi, obra citada en la nota 103, pgs. 340.341).
La denominación completa es “Libro
Verde sobre la transformación del Convenio de Roma de 1980
sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales en
instrumento comunitario así como sobre su modernización
(COM
(2002) 654
final).
Se expresa allí: “Con el fin de precisar el texto en este
sentido, sería posible revisar la redacción del artículo 4.
Una posibilidad sería la supresión pura y simple del apartado
1, para subrayar el carácter excepcional del apartado 5. Otra
solución consistiría en modificar el mismo apartado 5.
Asimismo, el futuro instrumento Roma I podría inspirarse en el
anteproyecto de propuesta de Reglamento del Consejo sobre la
ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (proyecto
«Roma II») cuya «cláusula de excepción» del apartado 3 del
artículo 3 introduce dos condiciones nuevas con relación al
Convenio de Roma: se exige que, por una parte, el delito tenga
vínculos «substancialmente» más estrechos con otra ley y, por
otra, que «no existe un vínculo significativo entre este
delito y el país cuya ley sería aplicable en virtud de los
apartados 1 y 2»”.
 [José A. Moreno Rodriguez] |