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Consideraciones generales sobre el articulo 3 de los Proyectos de
reglamentación interamericana en materia de protección de los
consumidores.
Enviado por la Prof. Adriana Dreyzin de Klor y la Prof. Paula
M. All al Foro de Expertos en materia de protección de
consumidores para la preparación de la CIDIP VII (OEA)
Sumario: I. En torno a las “normas imperativas”. II. Las normas
imperativas en los proyectos y la Propuesta presentados. III.
Propuestas
I. En torno a las “normas imperativas”
La regulación jurídica de relaciones privadas en
el ámbito internacional a través de instrumentos convencionales,
enraíza en la importancia que se reconoce a estos acuerdos a los
fines de facilitar la solución de casos jusprivatistas vinculados
con diferentes ordenamientos jurídicos nacionales. Sin embargo no
siempre es posible respetar a rajatabla la regulación normativa
que se acuerda aplicar a través de las conexiones establecidas.
Es sabido que algunos ámbitos quedan reservados exclusivamente a
la aplicación del derecho del foro y los jueces deben abstenerse
de aplicar un ordenamiento jurídico que no sea el propio. Las
normas imperativas evidencian los espacios no delegados ya que no
pueden ser dejadas de lado por el derecho declarado aplicable; el
efecto de su inclusión es el de desplazar a ese derecho que
regiría la relación de no quedar captada por la imperatividad de
las normas del foro que se imponen a la regulación del caso
internacional.
Su inclusión en las convenciones internacionales
implica echar mano de una técnica consistente en retener aspectos
determinados del instituto sobre el cual se legisla estableciendo
los supuestos que quedarán captados por normas “imperativas” u
“obligatorias” del foro.
En este orden, hace a la
naturaleza de las reglas en comentario, reflejar las políticas
propias del Estado, de allí que requieran de una aplicación
inmediata y se consideren irrenunciables.
Frente a estas normas los efectos necesarios son,
de un lado vincular al juez con la aplicación de su propio derecho
con independencia de cualquier otra consideración basada en las
circunstancias del caso o en la vocación de aplicar cualquier otro
orden jurídico, en tanto que por otro lado, se determinan los
límites que establece el legislador para permitir la penetración
de derecho extranjero.
Ahora bien, la cuestión se agrava un tanto
frente a la necesidad de tomar en consideración las normas
imperativas de terceros ordenamientos. Ciertamente y desde otra
perspectiva es dable señalar que se realiza el “valor” cooperación
internacional al aplicar
una norma como la del art. 7.1 del
Convenio de Roma de 1980, que faculta al juez para dar efecto -
bajo ciertas condiciones - a las normas imperativas de un tercer
Estado estrechamente vinculado con el contrato.
Se trataría de la
aplicación de las normas imperativas de la lex causae, o
sea que el juez del foro decide como lo haría el juez extranjero
cuya ley rige el contrato.
Esta previsión significa garantizar a los particulares sus
derechos en todos los Estados con los cuales la relación jurídica
internacional que los involucra está conectada, a la vez que
entraña la sanción efectiva de tales derechos en los demás
Estados. Como bien se afirma, tanto puede ser útil a la armonía
internacional, la adopción de conexiones razonables en las normas
de conflicto, como la aplicación de normas materiales imperativas
extranjeras.
II.
Las normas imperativas en los proyectos y la Propuesta presentados
Tanto en el PLM como en el PTB, se aborda la
ineludible cuestión referida a las normas imperativas de los
ordenamientos jurídicos y sus efectos. También la PC incluye el
tema bajo la denominación de “normas obligatorias”.
El PLM se ocupa en el art. 3 de los casos en que
la legislación del foro desplaza el derecho aplicable conforme las
reglas del art. 2.
El PTB se refiere a las normas imperativas en la
disposición destinada a regular el derecho aplicable (art. 8 in
fine), optando por una disposición genérica, que solamente
tiene en cuenta la legislación del foro, cuya fuente es
precisamente, el PLM.
La PC alude a las “normas
obligatorias”, considerando que “son aquellas normas sustantivas
del estado que no pueden ser derogadas por ningún contrato en
forma tal que el consumidor se deje con menos protección”.
Se ha dicho ya en este foro que:
“[E]n el marco de una reglamentación de derecho internacional
privado, es de pensar que cualquier referencia a las normas
imperativas (o normas de policía) y al orden público se entiende
hecha a las nociones internacionales de tales conceptos. Dicho de
otro modo, una reglamentación como la que se propone parte de la
idea de que no todas las normas nacionales relativas a la
protección del consumidor constituyen normas imperativas de
derecho internacional privado o encarnan principios de orden
público internacional”.
Con relación a las fórmulas empleadas en los PLM y
PTB, cabe reparar en la diferencia que existe en cuanto a su
alcance material. El PLM contempla particularmente en el inc. 2º)
una situación específica, al establecer la aplicación de normas
imperativas del país en que “la contratación hubiera sido
precedida por cualquier actividad negocial o de marketing, por
parte del proveedor o de sus representantes, en especial el envío
de publicidad, correspondencia, e-mails, premios, invitaciones,
filiales existentes o representantes y demás actividades dirigidas
a la comercialización de productos y servicios y la atracción de
clientela en el país del domicilio del consumidor”.
Se adopta para el supuesto una conexión
acumulativa pues la mencionada supra, se aplica
necesariamente con las normas imperativas del foro y de la ley
aplicable al contrato o relación de consumo.
La solución se compadece con
la protección que se pretende brindar al consumidor, a través de
una propuesta clara y precisa. Coincidimos con la Prof. Lima
Marques en que una norma de este tenor,
autorizando al juez a
utilizar su orden público y la de la lex contractus, es siempre
favorable al consumidor, al evitar que el proveedor pueda
sustraerse a las normas imperativas.
Asimismo, admitiendo la
autonomía de la voluntad en cierto grado, las normas imperativas o
de policía, prevalecen como límites generales al ejercicio de
dicha autonomía.
Como corolario de lo apuntado surge de forma meridiana que se
pretende crear un sistema que asegure el reequilibrio de las
relaciones contractuales,
negando eficacia a las cláusulas abusivas y creando garantías
legales para proteger algunas expectativas básicas de los
consumidores.
El Convenio de Roma –citado como fuente del artículo – las
califica como aquellas normas que participando de esa condición de
inderogabilidad, prevalecen sobre cualquier ley que pueda gobernar
la relación contractual internacional, condicionándola,
complementándola o sin más, desplazándola.
La norma de inspiración del PLM se nutre del CR en cuanto éste se
refiere a las normas imperativas del foro y de un tercer país
vinculado con la transacción.
En consecuencia, el derecho aplicable en función
de lo dispuesto en el art. 2 del PLM se articula con las normas
imperativas del foro en una necesaria interacción, pues las
normas imperativas del derecho del juez no pueden ser desplazadas.
Su propia naturaleza obliga aplicarlas independientemente de cual
sea la ley reguladora del contrato o la relación generada por el
consumidor.
En todo caso, la pregunta
es: ¿qué normas se consideran imperativas en el país del foro?
Ciertamente, debe tratarse de una norma que reclame su aplicación
con independencia de cual sea la ley reguladora del contrato.
Ahora bien, ¿quién
determina o cómo se determina el carácter imperativo de la norma?
¿el juez? ¿el operador jurídico? ¿se trata de una norma dotada de
vocación extraterritorial?
Estos planteos requieren
tener presente la naturaleza y el objeto de estas normas, pero
también sus consecuencias.
En esta línea cabe traer
a colación el pensamiento de Harkamp citado en las discusiones
preliminares,
en cuanto afirma la necesidad de
proceder a la unificación de normas imperativas. Entendemos que se
trataría de abonar una suerte de común denominador que obre de
protección a nivel universal, frente al
incremento de normas
imperativas materiales nacionales en una materia en que se teme
que pueda considerarse a la legislación nacional de consumidor en
su conjunto de carácter imperativo.
III. PROPUESTAS
Acordamos con el tratamiento que reciben las “normas imperativas”
en el PLM; sin embargo, entendemos que una aclaración en el
sentido propiciado, esto es el carácter internacional de las
normas imperativas, resultaría beneficiosa para no caer en la
tentación de considerar la normativa nacional in totum como
“imperativa”. Sobre todo, tratándose de una materia
particularmente susceptible de ser objeto de interpretaciones
amplias que impidan la aplicación de cualquier norma foránea.
El argumento halla sustento en la convicción de que el objetivo de
elaborar una convención internacional es justamente reconocer la
importancia de respetar en ciertos casos la aplicación del derecho
extranjero.
Insistimos en la importancia
de elaborar una convención internacional que englobe tanto los
aspectos de derecho aplicable como los de jurisdicción
internacional. En la medida que se avanza en el estudio de los
artículos referidos al derecho aplicable, más persuadidas estamos
de la necesidad de elaborar un convenio global. Ambos aspectos
revisten equivalente significación a la hora de acordar entre los
Estados normas jusprivatistas internacionales que contribuyan a
brindar soluciones certeras en un tema tan caro a los intereses
del sujeto débil en la relaciones de consumo.
J. M.
Espinar Vicente, Ensayos sobre
teoría general de derecho internacional privado, Madrid,
Civitas, 1997, pp. 59-60.
D.
Fernández Arroyo, Derecho
internacional privado (una mirada actual sobre sus elementos
esenciales), Córdoba, Advocatus, 1998, pp. 63-64.
M.
Virgós Soriano, “Obligaciones
contractuales”, en: González Campos y otros, Derecho
internacional privado, Parte especial, 6ª ed.,
Madrid, Eurolex, 1995, p. 182.
En este sentido
ver D.
Fernández Arroyo (nota 2), p. 121.
Conf. D. Fernández
Arroyo/P. M. All, “Apreciación general acerca de la
elaboración de una reglamentación interamericana en materia de
protección de los consumidores”, Foro de Expertos en materia
de protección de consumidores para la preparación de la CIDIP
VII (OEA).
Véase
C. Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do
Consumidor. O novo regime das relações contratuais, 4ª
ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 585.
Véase
C. Esplugues Mota,
Derecho del
comercio internacional, en:
C.
Esplugues Mota (dir.),
Valencia, Tirant lo blanch, 2003,
pp. 158 ss..
J. Moreno
Rodriguez,
“La CIDIP VII y el tema de la protección al consumidor”,
Foro de Expertos en materia de protección de
consumidores para la preparación de la CIDIP
VII (OEA), p. 5.
En Argentina por ejemplo, se ha considerado que la Ley de
Defensa del Consumidor es de orden público al ser expresión de
los principios constitucionales que la sustentan. La
jurisprudencia se ha pronunciado en innumerables casos en esta
línea entendiendo que su condición de orden público “obedece a
la necesidad de fijar directrices para el mercado, desde una
perspectiva realista y sensible a los hechos del orden
económico y social: De esta suerte, se impone al juez una
interpretación amplia, extensiva y sistemática del dispositivo
legal, en función de las necesidades de cada caso a fin de
satisfacer la finalidad tuitiva de la norma. Con cita de
numerosos casos que ilustran las aseveraciones, puede verse
G.J. Schöltz,
“Los acuerdos de jurisdicción en contratos de consumo
internacionales celebrados en Internet”, en RDCO 201,
Buenos Aires, Depalma, 2002, p. 44.
 [Adriana Dreyzin de Klor] |